ACONDICIONAMIENTO DE LA CARGA Y MERCADERÍAS TRANSPORTADAS EN CÁMARAS FRIGORÍFICAS

MaioranoContinuamos la difusión de resoluciones del Defensor del Asegurado, material que al tiempo de clarificar la correcta interpretación en casos de siniestros controvertidos, pone en evidencia la importancia de esta figura instituida por la Asociación Argentina de Compañías de Seguros.

DEFENSOR DEL ASEGURADO (XVII)

BUENOS AIRES, 4 de enero de 2011

VISTO el Expte DA nº 74/10 caratulado “NN c/ Aseguradora ” promovido, a través de apoderado, por la asegurada quien resulta titular de la póliza nº 65932, seguro de transportes, con vigencia anual a partir del 18 de diciembre de 2009, contratada con la citada Compañía Aseguradora;

Y CONSIDERANDO

QUE, a fs. 1/9 obra el reclamo formulado por la recurrente quien expresa que se dedica a la importación y exportación de frutas, entre otras mercaderías; relata que el 07 de mayo de 2010 se estableció que una parte de un total de 10.800 cajas de bananas importadas desde Ecuador, se encontraba dañada lo cual fue denunciado a la Compañía Aseguradora; fueron 1080 cajas las que presentaron daños; relata que el total de las cajas fueron consolidadas en Ecuador en el contenedor LNXU 755643-4 siendo trasvasadas al camión marca Scania, dominio, perteneciente a la empresa de Transportes, a su arribo a Chile; el 08 de mayo el Asegurador nominó como peritos liquidadores al Estudio Liquidador quien envió a los depósitos de la recurrente al señor JJ a los efectos pertinentes;

QUE, del acta labrada por el aludido liquidador se deja constancia de lo siguiente: a) la lectura del registro termográfico que acompaña a la carga muestra una pendiente constante decreciente oscilando desde 29,4 º a 14 º desde el momento de la carga el 12 de abril hasta el 26 del mismo mes; en ese momento el lote es trasvasado al camión frigorífico para su transporte terrestre; luego se observa una pendiente creciente que parte de 14,6 º registrando 21,4º al momento del arribo al depósito de la asegurada en el Mercado Central de Buenos Aires; b) la recurrente hace referencia a una manifestación del transportista terrestre de que el equipo frigorífico del camión fue seteado a 17 º cuando el mismo debió haberlo sido a 12,8º; c) se comprobó la pérdida total de 1080 cajas transportadas en ese camión; d) la causa del daño expresada por el perito agrónomo fueron las variaciones de temperatura señaladas; la recurrente adjunta un registro termográfico por el cual acredita que la mercadería, desde su consolidación hasta su arribo al puerto de Chile por vía marítima y en contenedor, y hasta el momento de ser cargada al camión mostró un comportamiento normal y previsible; alega que teniendo en cuenta el registro termográfico del cual surge que la mercadería fue cargada con una temperatura de 14 º descalifica la manifestación del transportista quien sostiene que la carga estaba entre 18 y 19º; señala que la pérdida ocasionada por el aludido siniestro asciende a la suma de US$ 10.976,63 la cual fuera reclamada al asegurador; agrega que el 3 de junio recibió una CD de la Aseguradora por la cual rechaza la cobertura del siniestro, alegando que el daño fue provocado por el mal acondicionamiento de la mercadería al no haberse respetado la graduación de temperatura que debía mantenerse; la Compañía Aseguradora afirma que los productos deberían haber sido acondicionados a una temperatura estable desde su inicio; fundamenta su negativa en la Cláusula 119, obligatoria para la cobertura contra todo riesgo de mercaderías transportadas en cámaras frigoríficas;

QUE, ante esa negativa, la asegurada envió el 22 de junio una CD rechazando su decisión y los argumentos en que se funda imputando al Estudio Liquidador el desconocimiento de los procesos de acondicionamiento y transporte de este tipo de mercaderías (bananas) sosteniendo que la mercadería transportada en los 9 contenedores restantes no sufrió daño alguno de lo cual infiere que el origen del daño se debe a mal acondicionamiento de la mercadería; imputando la responsabilidad al transportista, solicita la revisión de la decisión originaria; el 9 de agosto, la recurrente recibe otra CD de la Compañía Aseguradora por la cual rechaza la anterior y ratifica su negativa a indemnizar el siniestro;

QUE, la recurrente luego de citar la cláusula 119 de la póliza contratada, cuestiona las afirmaciones de la Aseguradora fundada en que el daño se produjo en uno de los diez camiones que trajo la mercadería con lo cual demuestra que el acondicionamiento era el adecuado; además cuestiona los términos utilizados por la Compañía Aseguradora cuando se alude a que “considera” que la mercadería debía ser acondicionada en el contenedor a una temperatura de 12,8 º puesto que, afirma, la jurisprudencia sostiene que el asegurador debe expedirse con firmeza y seguridad bajo un grado de objetividad y no con una posición subjetiva sin respaldo científico y técnico; puntualiza que el embarque en cuestión estaba integrado por 10 contenedores transportando cada uno de ellos 1.080 cajas haciendo un total de 10.800 cajas; considera inaceptable la posición del asegurador teniendo en cuenta el resto de las cajas que llegaron en buen estado -9.720- y que la mercadería que exporta el vendedor (UBESA) siempre debería dañarse puesto que los embarques son periódicos; aporta un detalle de la operatoria de cosecha, empaque y consolidación adjuntando un video a esos efectos; afirma que la posición del Asegurador esta fundada en el desconocimiento de esa operatoria regulada por el Ministerio de Agricultura de Ecuador; a esos efectos acompaña la Resolución 214 que fija los tiempos del proceso de cosecha, empaque y carga; señala que de la lectura del registro termográfico que acompaña a la carga, surge una pendiente constante decreciente que oscila desde 29,4 º a 14 º C desde el momento de carga del contenedor el 12 de abril hasta el día 26 de ese mes; alega que ello significa que el contenedor suministrado por la línea naviera funcionó correctamente y que el transportista naviero cumplió con la obligación de mantener el suministro de frío; recuerda que el 26 de abril, el lote de 1080 cajas fue trasvasado al camión frigorífico para su transporte terrestre; observando una pendiente creciente que parte de 14,6 º y que registró 21, 4º cuando arribó al depósito de la recurrente; añade que existe una manifestación del transportista terrestre de la cual surge que el equipo frigorífico fue seteado a 17º cuando debió haber sido a 12,8º C; resume los argumentos antes expuestos, insiste en el cuestionamiento de la causal de rechazo y concluye su presentación demandando la suma total de US$ 11.601,85 integrada por US$ 10.976,63 por daños asegurados y US$ 625,22 por tasa activa BNA importando todo ello la suma de $ 46.059,35; acompaña diversa prueba documental;

QUE, otorgado el traslado pertinente a la Compañía Aseguradora a fs 10, la misma se presenta por apoderado a fs. 13/17; acompaña el expediente interno y formula diversas consideraciones sobre la presentación de la recurrente; en ese sentido, comienza reconociendo la existencia de un contrato de seguro, al que califica como de póliza flotante agregando que dicha modalidad no está prevista en la Ley de Seguros pero sí en la Ley de Navegación, en sus artículos 442 y 443; puntualiza que es una forma de contratar seguros, denominada también “de abono”, por medio de la cual… “el asegurado se obliga a denunciar al asegurador todos los embarques que reciba o haga y que, por supuesto, correspondan o se ajusten a las condiciones ofrecidas de la cobertura ofrecida en la póliza y por su parte, el asegurador se obliga a cubrir todos esos embarques, también en la medida y condiciones que correspondan a las condiciones del contrato de seguro que vincula a las partes…” (fs. 17 vta); normalmente al emitirse la póliza flotante, el asegurado no debe pagar prima alguna ya que las primas se van generando cuando dicho asegurado va denunciando cada embarque; en este momento, continúa explicando, el asegurador en base a las declaraciones recibidas del asegurado procede a emitir el correspondiente certificado o aplicación a la flotante y a facturar la prima que corresponda a ese viaje la que deberá ser abonada por el asegurado en los plazos previstos en dicha póliza; destaca la Compañía Aseguradora que esta forma de contratación tiene para el asegurado la ventaja de que sabe, de antemano, que durante la vigencia de la póliza flotante, todos sus embarques estarán cubiertos bajo la condición básica de que haya declarado todos los embarques recibidos o hechos durante la vigencia del contrato y que haya pagado las primas correspondientes; sostiene que, a su juicio, no existen mayores discrepancias entre las partes, siendo la única que para el asegurado se halla cubierto por la póliza flotante mientras que para el asegurador no lo está según ya lo expresara en la CD del 04 de junio y que ratifica en esta ocasión; imputa las causa del daño a la falta de frío adecuado, incluyendo su preenfriamiento nulo o deficiente y, en este sentido, señala que en el conocimiento de embarque original QNAA3M800 que amparaba el transporte entre los puertos de Guayaquil a San Antonio se indicaba muy claramente que la mercadería debía ser transportada a una temperatura de 12,8º centígrados mientras que según la declaración testimonial suscripta por las partes el 08 de mayo la misma fue cargada en el contenedor con una temperatura de 29,1º centígrados si bien esa temperatura fue descendiendo luego hasta 13,0 º el 27 de abril y luego comenzó a subir nuevamente hasta más de 25,3 º centígrados el 02 de mayo;

QUE, en otro apartado de su presentación, la Aseguradora señala que la póliza en cuestión ofrece una cobertura contra todo riesgo que en el Anexo al Frente de la póliza incluye un endoso aclaratorio que dice así “Conste que desde el inicio de la vigencia se incluye dentro del clausulado de Póliza la Cláusula 119 – Cláusula obligatoria para coberturas contra todo riesgo de mercaderías transportadas en cámaras frigoríficas”; esta cláusula, según la Compañía Aseguradora, resulta obligatoria en las coberturas contra todo riesgo y anula o reemplaza a la cláusula 1 de las cláusulas para seguros estableciendo que el asegurador amplía su responsabilidad para cubrir las mercaderías perecederas aseguradas, salvo y bajo las condiciones de: preenfriamiento inadecuado de las mercaderías aseguradas antes de su carga y que el conocimiento de embarque estipule la temperatura mínima y máxima que el transportista deberá mantener durante todo el viaje; afirma la Aseguradora que ninguna de estas dos condiciones fueron respetadas ya que en el conocimiento de embarque se establecía la temperatura a la que debían transportarse las bananas, 12,8 º centígrados y 10 % de ventilación, la que nunca fue respetada según expresara anteriormente, de ello concluye que el siniestro acontecido no tenia cobertura bajo la póliza flotante comentada; continúa relatando que el 15 de octubre último se reunieron en oficinas de la Compañía Aseguradora varios funcionarios de la misma junto al abogado de la Aseguradora y el señor del Estudio de Liquidaciones a fin de analizar el requerimiento efectuado por la Defensoría del Asegurado (aunque erróneamente se menciona a la Defensoría del Pueblo); según el mismo relato se analizaron las causas del siniestro y de la información aportada por el señor surgiría que el asegurado habría tenido un proceder negligente ya que, durante una póliza anterior contratada con otra Compañía, se habían generado más de veinte siniestros de características similares al que es motivo del presente reclamo; todo ello llevó al cotejo de la información que había sido proporcionada por los asesores de seguros evidenciando de la misma que la asegurada había declarado un solo siniestro por falta de frío en el año anterior; esta circunstancia lleva a la Compañía Aseguradora a plantear la nulidad del contrato por lo que considera una flagrante reticencia del asegurado en su declaración oponiendo, en esta instancia, la nulidad del contrato de seguro, en los términos del articulo 5 de la Ley de Seguros; en este último sentido, requiere que el Defensor del Asegurado notifique al asegurado esta impugnación solicitando, desde ya, que si la recurrente niega esa nulidad se cite a declarar como testigo al representante legal de Seguros en su carácter de productores de seguros de la asegurada; concluye solicitando el rechazo de la pretensión articulada con fundamento en la reticencia mencionada y para el supuesto de que la asegurada lo niegue, requiere la citación como testigo del representante legal de la productora asesora antes mencionada;

QUE, considerando esa presentación y lo que ella requiere, se confirió traslado al recurrente por providencia que obra a fs. 18; como consecuencia del mismo se presenta la recurrente a fs. 20/28 expresando su posición sobre cada uno de los argumentos de la Aseguradora; así, por ejemplo, con respecto al concepto de póliza flotante sostiene que existen variantes asegurativas de tal modo que, a diferencia de lo que sostiene la Aseguradora, NN ha declarado anticipadamente el valor estimado en mercaderías a riesgo a transportarse durante el periodo de vigencia del contrato por la suma de US$ 25.750.000; tampoco considera acertada la afirmación de la Aseguradora en el sentido de que no debe pagar prima alguna ya que tal como surge de la póliza acompañada “es una póliza sin movimiento de prima y premio” por cuanto el mismo ha sido cotizado previamente en la suma de US$ 26.648,16 a pagarse en cuotas mensuales y consecutivas; con respecto a la invocación de la falta de frío adecuado como causa generadora del daño, además de ratificar sus argumentos iniciales, acompaña un informe técnico producido por el Departamento de Inspección de Frutas y Hortalizas del Mercado Central de Buenos Aires del cual surge que la banana no se preenfría previo a su consolidación en contenedor o embarque a bodega de buque; descalifica los argumentos de la Compañía Aseguradora dado que, a su juicio, no han sido avalados por ningún informe técnico del cual surja que deben ser preenfriadas o que fueron mal acondicionadas; sobre el fundamento de la Aseguradora acerca de que el siniestro no tiene cobertura, afirma que la Aseguradora tergiversa el texto de la cláusula en cuanto a los requisitos de preenfriado inadecuado y mantenimiento de la temperatura mínima y máxima durante el viaje; en este sentido, sostiene en coincidencia aquí sí con la Aseguradora, que la póliza asegura distintos tipos de mercaderías que transporta el recurrente en distintos medios de transporte; agrega que no se discute que determinadas frutas se preenfrían para su transporte pero la banana por sus cualidades, condiciones, lugar y forma de cosecha no se preenfría por lo que la póliza no puede exigir una condición de cumplimiento imposible; destaca que los daños se han producido, no por falta de preenfriado, sino por incumplimiento del transportista terrestre; cita la cláusula 119 expresando que la Compañía Aseguradora ha tergiversado sus términos por lo cual considera que no ha existido preenfriamiento inadecuado por no corresponder y que la Aseguradora no se fundó en ese apartado de la cláusula 119 sino en la parte final del punto dos que menciona acondicionamiento inadecuado; afirma que ese acondicionamiento fue adecuado y que por ello el siniestro se encuentra amparado por la póliza contratada;

QUE, sobre la reticencia invocada como causal de nulidad por la Aseguradora, la recurrente alega que se trata de un caso de mala fe contractual por parte del Asegurador quien invoca un planteamiento que considera inaudito; recuerda que la Compañía Aseguradora señala que se enteró el 15 de octubre a través del señor del Estudio Liquidador que, durante la vigencia de una póliza anterior con otra Aseguradora, se habían generado más de veinte siniestros a todo lo cual niega terminantemente haber actuado con reticencia; desconoce y niega que los intercambios de correos electrónicos acompañados por la Aseguradora sean veraces y niega que la recurrente haya brindado esa información brindada por la Asesora productora de Seguros; niega que la asegurada haya tenido veinte siniestros por falta de frío durante la vigencia de la anterior póliza; niega que la siniestralidad que ostenta la recurrente hubiere impedido o modificado sus condiciones; por lo cual considera que el planteo del asegurador es absolutamente extemporáneo, infundado e improcedente; aclara que el broker de seguros, intermediario en la operación de contratación, no es un representante del recurrente considerándolo, en cambio, un auxiliar del asegurador, tal como lo prevé el artículo 53 de la ley 22400; cita jurisprudencia que abona su posición; puntualiza que la siniestralidad del año anterior resulta mayor a la declarada por el broker adjuntando el correspondiente intercambio de correos electrónicos al respecto; agrega que en caso de ser veraces los intercambios de correos electrónicos acompañados por el asegurador, NN nunca tomó conocimiento ni participó de los mismos resultando, por lo tanto, inoponible al asegurado; destaca que lo que la ley de seguros sanciona es el obrar reticente del asegurado, y no de los auxiliares del asegurador, puntualizando que dicho planteo es improcedente; niega también que el asegurador haya tenido conocimiento con anterioridad de la siniestralidad del asegurado ya que al 15 de julio de 2010, NN tiene aproximadamente 8 siniestros denunciados y ninguno de ellos fue liquidado por la Compañía Aseguradora; luego de formular varias consideraciones sobre la actuación del liquidador de siniestros y su información sobre la siniestralidad de la asegurada, afirma que el planteo del asegurador resulta extemporáneo ya que debe impugnar el contrato dentro de los tres meses de haber conocido la falsedad o reticencia lo cual no hizo avocándose, en cambio, a rechazar cada uno de los siniestros denunciados, a requerir información tendiente a la liquidación mientras percibía la prima del seguro; cita jurisprudencia acorde con su cuestionamiento a la reticencia invocada en esta instancia por la Compañía Aseguradora; consiente la prueba testimonial ofrecida por la Aseguradora solicitando la citación a prestar declaración testimonial al represente legal de la productora y a otras personas; en el mismo sentido, requiere, si cabe la posibilidad, la citación de la productora a tomar participación en las presentes actuaciones;

QUE, atento el escrito presentado por la asegurada al cual se hace referencia en los considerandos precedentes, a fs. 29 obra la providencia del Defensor del Asegurado por la cual se confiere traslado a la Aseguradora, con la documentación que obra en anexo, por el plazo de 3 días; en función de ello, a fs. 31/32 obra la presentación efectuada por la Aseguradora contestando el traslado aludido; en la misma desconoce y niega la autenticidad de la documentación aportada por la asegurada por resultar ajena a ella; afirma que con respecto al siniestro de autos no existen “demasiadas discrepancias entre las partes, siendo la única y fundamental diferencia entre ellas que para el asegurado el mismo (se refiere al siniestro de autos) se halla cubierto por la póliza flotante ya mencionada y para el asegurador no lo está por las razones que éste expusiera en su carta al asegurado del 4.6.2010 transcriptas por NN en su presentación solicitando la intervención de esta Defensoría, cuyos términos son ratificados en este acto…”; recuerda las instancias del transporte de la mercadería dañada reiterando que la causa de ese daño fue la falta de frío adecuado y el incumplimiento de las condiciones que la póliza contenía para que su cobertura fuere operativa; insiste en que las condiciones de preenfriamiento adecuado de la mercadería asegurada y la temperatura a la que debían transportarse las bananas no fueron respetadas y ante esos incumplimientos… “el siniestro pretendido por el asegurado no tenia cobertura bajo la póliza flotante que nos ocupa…”; concluye solicitando el rechazo de la pretensión articulada por la asegurada;

QUE, teniendo en cuenta la coincidencia de ambas partes en la necesidad de citar a prestar declaración testimonial al representante legal de la productora se dictó una providencia de fecha 26 de noviembre por la cual se notifica esa decisión a las partes y se cita al aludido representante legal a que colabore con su declaración en estas actuaciones; que, una vez identificado el representante legal de la aludida firma, se lo cita, por providencia de fecha 09 de diciembre, fijándose para su aceptación el plazo de 3 días; obvio resulta aclarar que dicha citación se realiza a titulo de colaboración a efectos de poder contribuir con su testimonio al esclarecimiento de algunas cuestiones controvertidas por las partes;

QUE, a fs. 49 obra una presentación del apoderado de la productora quien expresa textualmente “…nos abstendremos de intervenir en el Exp. DA 74/10 caratulado «NN c/ Aseguradora», motiva el temperamento indicado, la circunstancia que nuestra empresa resulta co-requerida junto a la aseguradora  en mediación solicitada por NN y cerrada con fecha 30/11/10 sin acuerdo, en la cual ésta última efectuó un reclamo por supuestos siete siniestros impagos, en virtud de ello y teniendo en cuenta la posición procesal referida, entendemos que resulta impropio intervenir en el  expediente en el carácter que se nos pide, solicitando en consecuencia se nos excuse de participar en el procedimiento…”; en virtud de esa respuesta se dicta una providencia de fecha 13 de diciembre por la cual se informa a las partes la decisión adoptada por la requerida; como consecuencia de dicho traslado, a fs. 52 obra la presentación de la recurrente quien aclara que la cuestión ventilada en estas actuaciones no se encuentra sujeta a mediación; agrega, además, que en el escrito de fecha 25 de octubre ya había desconocido la autenticidad de los correos electrónicos presentados por la Aseguradora y que la única prueba que la misma había aportado para acreditar su autenticidad era la declaración testimonial del representante legal de la productora quien se ha negado a participar, como se menciona en el presente Considerando, por lo solicita se de por decaída esa prueba e inexistente la documental acompañada por la Compañía Aseguradora;

QUE, con las constancias obrantes en el expediente y habiendo tenido la ocasión de analizar las presentaciones de las partes en todas las oportunidades en que se confirió traslado, corresponde ahora abordar los argumentos de hecho y de derecho de cada una de ellas; sin perjuicio de ello, es conveniente dejar aclarado que todas las veces en que se confirió traslado de las sucesivas presentaciones que se fueron efectuando, el Defensor del Asegurado aspiró, no solo a preservar el legitimo derecho de defensa de cada una de las partes involucradas sino, además, a intentar encontrar puntos de coincidencia entre las partes a fin de acercar posiciones; lamentablemente no sucedió así y cada una de ellas mantuvo su posición inicial sin posibilidad alguna de alcanzar un acuerdo; será necesario, pues, marcar las escasas coincidencias que se han encontrado y también las diferencias; así las cosas, existe coincidencia en que, como la reconoce la Aseguradora en dos oportunidades ( fs. 16 y fs. 32) “…la única y fundamental diferencia entre ellas (las partes) …para el asegurado el mismo se halla cubierto por la póliza flotante ya mencionada y para el asegurador no lo está…”; tan es así que el reclamo de la recurrente se basa precisamente en la negativa de la Aseguradora de dar cobertura al siniestro que denunciara oportunamente;

QUE, en cambio las argumentaciones y posiciones de las partes se apartan considerablemente e incluso evidencian alguna oscilación, como se verá mas adelante; mientras la asegurada, en su escrito inicial, rebate los fundamentos expuestos en la CD enviada por la Compañía Aseguradora de fecha 03 de junio por medio de la cual rechaza la cobertura del siniestro, la misma Compañía Aseguradora en su escrito de responde, obrante a fs. 13/17, introduce dos nuevos conceptos: uno, el de póliza flotante y el otro, la nulidad del contrato por supuesta reticencia del asegurado; no obstante ello, en el nuevo escrito de fs. 31/32 ya no insiste con esa nulidad invocada anteriormente y limita el conflicto a la disidencia sobre la cobertura del siniestro; uno de los elementos fundamentales para la resolución del diferendo radica en la aplicación de la cláusula 119, Anexa al Frente de la Póliza que vincula a las partes, puesto que el alcance de su interpretación difiere entre ellas; mientras la Compañía Aseguradora considera que no se cumplieron las condiciones allí previstas ya que “….parece indudable que los daños que presentó la mercadería en cuestión fue la falta de frío adecuado – incluyendo su pre-enfriamiento nulo o deficiente…” (fs. 32 vta.) destacando que ninguna de las condiciones previstas en aquella cláusula 119 fueron respetadas puesto que “…en el conocimiento de embarque se establecía la temperatura a la que debían transportarse las bananas – 12,8 grados centígrados y 10 % de ventilación…”; por su parte la recurrente interpreta esa cláusula con otro alcance; así, expresa que “…la posición del asegurador por el cual insinúa que la mercadería debió ser consolidada en los contenedores a 12,8º demuestra un absoluto desconocimiento de la operatoria y de quien la realiza, en este caso, la firma NN que como dijimos es uno de los mayores exportadores de bananos a nivel mundial y quien siempre impulsó los procedimientos a aplicarse en todas las etapas de plantación, cosecha y transporte, contando incluso con un sin número de contenedores propios, buques que transportan en bodega y en forma conteneizada, y donde una lectura de la bibliografía en materia de bananos fundan su enseñanza en la operatoria de NN…” (fs. 3);

QUE, por ello, es necesario precisar si la mercadería en cuestión (bananos) debe o no ser preenfriada al momento del embarque o carga; sobre este tema, la Compañía Aseguradora fundamenta su posición en el conocimiento de embarque original el cual indica que “… la mercadería debía ser transportada a una temperatura de 12,8 grados centígrados…” (fs. 31); es importante puntualizar que ese conocimiento de embarque hace referencia al transporte, no mencionando puntualmente la consolidación o carga las cuales preceden al transporte; en cambio, la Compañía recurrente sí acompaña un informe técnico producido por la Jefatura del Departamento de Inspección Frutas y Hortalizas de la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires en el cual el Ingeniero Agrónomo, con fecha 12 de octubre de 2010, expresa, luego de resumir la operación de cosecha de las bananas, dentro del acápite “Condiciones óptimas para transporte en contenedores” que “…Se recomienda que ni bien finalizado el empaque de la mercadería se proceda a su estiba en contenedores. Como dijimos este tipo de mercadería no se preenfría por lo que el real inicio de la cadena de conservación o cadena de frío se consuma a partir de la carga en el contenedor para generar el descenso de la temperatura de la mercadería hasta la temperatura de mantenimiento y se debe sostener dicha cadena en los subsiguientes transportes. Un aumento de temperatura de la mercadería provoca un disparo inicial de respiración que conduce a un aumento interno del contenido (fruta-pulpa). La consecuencia de la pérdida de cadena de frío conduce a un prematuro ablandamiento de la pulpa y con esto un consecuente problema en el proceso de climatización y / o calidad…”;

QUE, a los efectos aludidos en el Considerando anterior adquieren relevancia los valores que quedaron asentados en el registro termográfico; así, en el momento de la carga original en el contenedor reefer de 40’ LXNU 755643-4 el día 12 de abril de 2010 la mercadería asegurada estaba a 29.4º descendiendo luego a 14º; cuando la mercadería es trasvasada al camión frigorífico para su transporte terrestre se observa una pendiente inversa, es decir, creciente de 14.6 º a 21.4 º que era la temperatura que registraba al momento del arribo al depósito del Mercado Central de Buenos Aires, todo ello conforme surge de la declaración testimonial suscripta el 08 de mayo con la firma de los representantes de las partes en conflicto, del chofer que condujo el medio transportador y el representante de la empresa transportista; en dicha declaración se manifiesta también que el equipo fue seteado a 17º cuando debió haberlo sido a 12,8 º; por otra parte, resulta acreditado que de un total de 10.800 cajas embarcadas en similares condiciones, solo resultaron afectadas 1.080, las cuales fueron transportadas en el contenedor antes citado y que arribaron a destino final en el camión furgón térmico mencionado en el Considerando primero de la presente Resolución; no carecen de relevancia dos aspectos que inciden en la fundamentación de esta Resolución; el primero es el hecho que del total de las 10.800 cajas embarcadas en las mismas condiciones y que resultan documentadas en la factura de compra, el 90 % del total, es decir, 9.720 cajas arribaron en condiciones óptimas; si a ello le sumamos la trayectoria y experiencia que muestra la asegurada, cabe concluir que no se le puede imputar a la asegurada, impericia o desconocimiento en el acondicionamiento de la mercadería que exporta regularmente;

QUE, no puede obviarse una referencia a la causal de nulidad que invocara la Compañía Aseguradora en el escrito de responde al traslado conferido por el reclamo inicial de la asegurada; este argumento pierde consistencia por dos razones: la primera, es que no lo mantiene la Compañía Aseguradora en la sucesiva presentación donde expresamente señala que “…con respecto al siniestro de autos no hay demasiadas discrepancias entre las partes, siendo la única y fundamental diferencia entre ellas que para el asegurado el mismo se halla cubierto por la póliza flotante ya mencionada y para el asegurador no lo está…” (fs. 32); además, ofrece como principal prueba para acreditar aquel extremo, la declaración del representante legal de la productora quien, como ya lo mencionara en el Considerando 11 de la presente Resolución, se niega a participar como testigo después de haber sido convocado a titulo de colaboración; todo ello determina que la argumentación de la nulidad del contrato de seguro carezca de entidad para la Compañía Aseguradora;

QUE, con los argumentos técnicos aportados por la recurrente de los cuales surge que no es necesario el preenfriamiento de la banana, pierde valor la opinión dogmática de la Compañía Aseguradora cuando expresa “…parece indudable que los daños que presentó la mercadería en cuestión fue la falta de frío adecuado– incluyendo su preenfriamiento nulo o deficiente…” (fs. 32 vta); adviértase que resulta expresamente destacado por la Aseguradora la falta de frío adecuado; es así, fue la falta de frío adecuado el que provocó el siniestro que se trata en estas actuaciones; pero no siendo necesario el preenfriamiento, tal como lo ha acreditado la recurrente y no lo ha desvirtuado la Aseguradora, cabe concluir que el daño se produjo en el transporte terrestre donde la temperatura volvió a mostrar una curva ascendente; en este sentido cabe valorar la afirmación de la recurrente quien recuerda que la mercadería desde su consolidación hasta su arribo al puerto de Chile por vía marítima y hasta el momento de ser cargada al camión, mostró un comportamiento normal aclarando que también es normal que al ser expuesta la carga a temperatura ambiente durante el trasvase del contenedor al camión pueda existir una minima variación en los registros del termógrafo; por todo ello y con una interpretación razonable de la cláusula 119 no puede exigírsele a la asegurada que cumpla una condición o requisito que no es procedente científicamente, tal como ha quedado acreditado, por lo menos para las bananas;

QUE, por todo lo expuesto cabe hacer lugar al reclamo formulado en cuanto a los daños reclamados, no así en cuanto a la fijación de los honorarios profesionales del letrado interviniente dado que el Defensor del Asegurado carece de competencia para ello; dado que el daño asegurado representa un total de US$ 10.976.63, la suma final que percibirá el asegurado, en caso de aceptar la presente Resolución, deberá ajustarse a la que resulte del tipo de cambio de esa moneda vendedor Banco Nación al día del efectivo pago;

QUE, el presente expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto de acuerdo a lo previsto por el artículo 7° del Reglamento que rige esta figura

Por ELLO

EL DEFENSOR DEL ASEGURADO

RESUELVE

ART.1°: Hacer lugar al reclamo promovido por NN contra Aseguradora que tramita por Expediente DA nº 74/10 disponiendo el pago a la asegurada de la suma de $ 46.059,35 con más los intereses liquidados conforme a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina en dólares estadounidenses, desde el día 03 de junio de 2010 hasta el día del efectivo pago, teniendo en consideración, para la liquidación final, la pauta prevista en el penúltimo Considerando de la presente Resolución.

ART. 2°: Notifíquese a las partes teniendo presente lo previsto por el artículo 10º del Estatuto en cuanto a la aceptación o rechazo de la presente por la recurrente. Fecho, vuelva a conocimiento del suscripto.

Resolución DA nº 72/11

Dr. Jorge Luis Maiorano

Defensor del Asegurado

Nota del editor: Priorizando el fondo de la cuestión que deseamos difundir, se ha convenido que -por obvias razones de confidencialidad-, en estas publicaciones no serán expuestos los datos del reclamante (reemplazado por “NN”), ni el de la entidad demandada (reemplazada por “Aseguradora”)

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