ESTATUTO DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y NUEVO MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE SEGUROS (ADECUACIÓN, MODIFICACIÓN Y CLÁUSULAS)

Desarrollo del tema, exponiendo la posición y análisis del autor en esta materia, preparado especialmente para El Seguro en acción:

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I.- Introducción

El tratamiento del tema requiere ciertamente algunas puntualidades previas en orden a intentar explicar y dejar lo más clara y determinantemente expuesto el criterio interpretativo jurídico que sustenta nuestra Asociación sobre el estas cuestiones.

Inicialmente entendemos conveniente exponer, aunque fuera muy brevemente, tres conceptos básicos referidos a los conceptos de “consumidor”, “ proveedor” y “contrato de consumo” de manera de dejar establecido tanto semántica, jurídica como también prácticamente a que nos estamos refiriendo al utilizar estos vocablos, que es lo que denotamos.

Seguidamente es oportuno hacer algunas precisiones sobre los principios jurídicos que le son propios y particulares a los contratos mercantiles aleatorios, para analizar y concluir exhibiendo ciertas diferencias sustanciales y trascendentes entre estas clases de contratos y los conmutativos, para que al postre no se apliquen los principios de estos últimos a aquellos otros.

Concluyendo esta parte inicial de la introducción y aún cuando pareciera innecesario por tratarse de cuestiones que a nuestro juicio ya se encuentran superadas en el ámbito académico, jurisprudencial y en los hechos, se impone tratar algunas objeciones que se efectúan aún en el restringido ámbito de pocos autores y representantes de cámaras empresarias del seguro y vinculadas a la no aplicación de la ley de defensa del consumidor al contrato de seguro.

Ya en el desarrollo específico trataremos de exhibir lo que entendemos una suma de “mitos” referidos al contrato de seguro y al negocio asegurador, como también exponer los principios “infranqueables” del contrato de seguro para que el mismo sea real y efectivamente un contrato aleatorio.

Como colofón explicaremos algunas conductas y cláusulas abusivas que se desarrollan en la práctica aseguradora y se verifican en las condiciones contractuales.

II.- Consumidor – Proveedor – Contrato de consumo

La ley 24.240 (t.o. ley 26.361) define consumidor como aquella persona toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

De lo cual destacamos para circunscribirnos a nuestro tema el “uso de servicios”

Por su parte proveedor es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.

Y para entender el concepto de contrato de consumo es también necesario exponer lo dispuesto en el art. 3 de la ley que se refiere a la relación de consumo a la integración normativa y el principio de preeminencia. Así relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Luego agrega que la ley se integra con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor.

Y nuevamente a los fines de nuestro tema destacamos la última parte de este artículo cuando determina que as relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.

Por su parte el Proyecto de Código Civil establece en su Artículo 1093.- Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

Conforme lo expuesto resulta habitual que se utilice el vocablo “consumidor” para quien adquiere bienes y “usuario” para quien utiliza, usa los servicios prestados por un proveedor.

III.- Contratos mercantiles aleatorios

Diferencias entre los contratos aleatorios civiles y mercantiles

Un importante número de autores entienden que esencialmente la relación jurídica mercantil no difiere de la relación jurídica en general (¹), pues afirman que las diferencias que pueden señalarse entre ambos conceptos es la que existe entre el género y la especie. Sendas relaciones tienen dos sujetos, un derecho subjetivo atribuido a uno de los sujetos y un deber jurídico correlativo del anterior y un objeto o cosa del mundo exterior sobre el cual puede recaer eventualmente la relación.

Por nuestra parte nos permitimos una divergencia con respecto a esta identidad de género(²), que por supuesto encontramos sólo a partir de una absoluta generalización a la cual estamos compelidos debiendo aceptar que el género esta determinado dentro de este sublunar mundo por una ciencia humana y social que es “el Derecho” y dentro de una determinada organización política social, por una especie de este género que es el Derecho Privado, pero a partir de esta ubicación genérica tanto las especie civil como la mercantil resultan genéricas en orden al tratamiento de las interrelaciones que caen bajo su regulación normativa(³).

Se ha insistido tanto en el origen histórico del derecho mercantil como en su carácter de legislación de excepción que pareciera no observarse el amplio campo de las relaciones económico- sociales que se encuentran bajo su regulación inclusive cuando en pos de la unificación se acepta la mercantilización del derecho civil(⁴). Sin duda que el concepto de pago como cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación se ha de aplicar también en el derecho público, como en el laboral y hasta en el penal y así otros tantos conceptos básicos del derecho como el de persona, el de matrimonio, heredero y demás, pero cada rama del derecho tiene su particular aprehensión y tratamiento de estos conceptos comunes y en el tema de los contratos aleatorios el derecho mercantil les ha establecido esas particularidades antes explicadas(⁵).

La comercialidad de un contrato, puede provenir de la calidad de las partes, de las propias funciones negociales o de la particular actividad jurídica de la cual forma parte el contrato. Así existirán contratos típica y exclusivamente comerciales establecidos en el Código de Comercio, otros que han sido siempre descriptos como variantes de aquellos del derecho civil también regulados por el código mercantil y por último todos aquellos otros negocios jurídicos que la práctica mercantil ha ido creando sin que se encuentren todos ellos legislados.

Algunos autores como Uria(⁶), Martins(⁷) y Fontanarrosa(⁸) en sus clasificaciones de los contratos mercantiles establecen una categoría para aquellos que denominan de riesgo o aleatorios, dejando así aceptado y establecida la existencia de estos contratos con características propias y diferentes a las de aquellos otros regulados por la legislación civil. Particularidades que se verifican casi especial y exclusivamente de manera subjetiva por la característica de empresa comercial de al menos uno de los sujetos.

Por lo tanto es dable aceptar la existencia de contratos mercantiles aleatorios a partir de las particulares características de los sujetos que intervienen en la celebración, de las diversas formas de manifestar el consentimiento contractual y fundamentalmente de los principios que regirán la celebración, ejecución e interpretación de los mismos.

Concepto de contrato aleatorio a partir de la teoría del riesgo

La definición de contrato aleatorio superadora de nuestro artículo 2050 del Código Civil y el de igual factura en el artículo 968 del Proyecto de reforma integral del Código Civil, se basa en el concepto de “riesgo” y esto se viene afirmando en la doctrina italiana con fundamento legal en el artículo 1467 que establece que la rescisión del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida no puede pedirse si ésta entre dentro del alea normal del contrato, con lo que insinúa la distinción entre un alea normal y una que exceda esa media estimable o normal.

92.- En igual sentido la reforma que introdujo la ley 17711 al artículo 1198 del Código Civil estableció la posible revisión de los contratos aleatorios de ocurrir una excesiva onerosidad por causas extrañas al “riesgo” propio del contrato, en tanto que el artículo 1060 del proyecto de reforma decreto 685/95 sigue al sistema italiano, estableciendo la rescisión total o parcial o la adecuación de un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, cuando la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, en términos que resultan irrazonables o inicuos, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración sobrevenida por causas ajenas a las partes y al “riesgo” asumido por la que es afectada.

Por otra parte aquellos que insisten en sostener el concepto de “alea” y no aceptan la teoría del “riesgo” estiman que el papel del alea en los contratos aleatorios asume inicialmente el papel de elemento esencial del supuesto de hecho del contrato, lo cual puede suceder de dos maneras, bien porque el alea sea una cualidad necesaria de la estructura de aquel, bien porque las partes en virtud del principio de autonomía hayan insertado el alea en un contrato conmutativo. En segundo lugar se indica que el alea en los contratos aleatorios determina una prestación o ambas, en su consistencia física, influyendo en el nacimiento, extinción o extensión y es intrínseca al contrato.

El autor español Alvarez Vigaray(⁹) destaca que no se puede considerar al “riesgo” una “conditio iuris” afirmando que tales teorías están en casi completo abandono desde el momento en que la doctrina más autorizada consideraría a la conditio iuris como un simple requisito de eficacia del contrato, Mas quienes sustentamos y desarrollamos el estudio de los contratos aleatorios a partir de la teoría del “riesgo”, nunca hemos afirmado esa cualidad de conditio iuris, sino un concepto mucho más determinista y extra-normativo, como la misma preexistencia del “riesgo” a la celebración del contrato, resultando de tal manera la causa de la convención.

También hay quienes a partir de una supuesta distinción entre los vocablos “alea” y “riesgo” (¹⁰), entienden que mientras el alea indica un estado del que es de esperar y temer al mismo tiempo, o sea, la probabilidad de una ventaja con la inherente probabilidad de una pérdida, el riesgo expresa el aspecto negativo de esa situación de incertidumbre, en cuanto suele ser empleado para significar más propiamente peligro de un mal y de tal manera intentan establecer una relación de género a especie entre estos dos conceptos(¹¹).

En este sentido Sánchez Román (¹²) manifiesta que esa estimación restringida que asimila riesgo a pérdida se daría solamente en el ámbito del seguro, mientras que en los demás contratos conserva su doble sentido de positivo y negativo. Por nuestra parte entendemos que cabe distinguir el concepto de riesgo latu sensu de aquel que resulta causa de un contrato determinado, ese riesgo no sólo tiene una entidad conceptual sino una medida de probabilidad, la que resulta de una ecuación que estima proporcionalmente los casos negativos y positivos, las pérdidas y las ganancias. De tal manera el riesgo en los contratos aleatorios no se refiere solamente a los aspectos negativos sino a la media de sendos resultados probables.

El autor Edgar Ferreyra(¹³) afirma que la denominación de contrato aleatorio proviene del sentido etimológico del vocablo “alea” que sirve para significar un acontecimiento incierto. Esta incertidumbre debe constituir para los contratantes un “riesgo”, un peligro de cuyo resultado se obtendrán ganancias o deberá cargarse con las pérdidas en una negociación. Esta exposición del autor glosado nos presenta como sinónimos varios vocablos tales como “alea”, “riesgo” y “peligro” que realmente son totalmente diferentes y determinan conceptos diversos.

Aceptando inicialmente que el “riesgo” deviene, como cualidad o presupuesto conceptual del “alea”, en un elemento esencial de los contratos aleatorios convirtiéndose en su causa (¹⁴), se impone entonces determinar el concepto, delimitarlo y distinguirlo.

Así nos aproximaremos a la idea afirmando que el riesgo es un “evento” de “posible” ocurrencia(¹⁵) y del cual hay “incertidumbre” de su efectiva realización o del tiempo en que puede acontecer. Por tal motivo se expresa gráficamente que este concepto del “riesgo” navega entre la imposibilidad y la certidumbre en que el evento ocurra, tales son sus límites. Luego se vera si estos confines son objetivos o subjetivos, o sea si alcanza con que las partes(¹⁶) desconozcan efectivamente la imposibilidad que el evento ocurra, o bien que ya tuvo lugar con anterioridad a verificarse la celebración del contrato.

Entre esos dos parámetros extremos se verifica la “probabilidad”, pues cuanto más cerca se está de lograr una determinada certidumbre es porque mayor resulta la probabilidad de ocurrencia del acontecimiento, en tanto que cuanto más cerca se estuviera de la imposibilidad que acontezca, menor es la probabilidad.

Estos simples principios tomados de los estudios matemáticos de Blas Pascal y Pedro Fermat que sentasen las bases para el cálculo de probabilidades en el año 1654 y del lúdico comerciante londinense Jhon Graunt que en 1962 publica con rara sagacidad, la regularidad y constancia que ofrecen ciertos fenómenos naturales, entre ellos la muerte(¹⁷), los hemos tratado de tamizar y desarropar de su bagaje “numerístico” para rescatar el concepto e introducirlo al mundo jurídico con la idea de poder contribuir a aclarar la cuestión en derredor de la cual orbitan los contratos y obligaciones aleatorias.

-También hay que considerar, como bien señala Alvarez Vigaray, que la entidad, medida o magnitud del riesgo está en función de dos factores, por un lado depende de la cantidad patrimonial expuesta por cada contratante, es decir la importancia económica de los bienes que cada parte puede ver afectada con un determinado resultado y por otra parte, responde al número de probabilidades existentes para que se verifique o no el evento, que determinará para cada una de las partes el respectivo resultado y la medida de la retribución que pudiera corresponderle.

Dentro de ese campo que va desde la certidumbre a la imposibilidad debe existir igualdad para ambas partes, igualdad que por cierto esta dada por una equivalencia proporcional entre la probabilidad y la mayor o menor importancia del beneficio o la perdida que se espera obtener o experimentar.

De tal manera que en los contratos aleatorios resultan esenciales todos estos presupuestos del riesgo enunciados, tales como:

.- incertidumbre,

.- posibilidad

.- probabilidad

.- proporcionalidad entre probabilidad y cantidad patrimonial expuesta,

.- evento

Si faltase alguno de estos no habría riesgo y sin éste no hay contrato aleatorio(¹⁸), pudiendo constituir un contrato conmutativo, una liberalidad, una estafa(¹⁹) o simplemente un negocio jurídico nulo(²⁰).

También cabe referirnos, anticipándonos al tratamiento específico de los contratos mercantiles aleatorios, a los contratos aleatorios celebrados por un profesional en forma masiva o colectiva. Situación ésta en virtud a de la cual muchos autores parten de ese hecho por el que aquella empresa profesional vería diluido el riesgo por aplicación de la ley de los grandes número, para afirmar que no sería entonces posible aceptar que un contrato pueda ser aleatorio para una parte y conmutativo para la otra. De lo que concluyen entonces que si no hay alea para ambas partes no existiría contrato aleatorio.

En respuesta Mazeaud (²¹) afirma que para saber si un contrato es aleatorio hace falta examinarlo aisladamente y si se destaca cada contrato del conjunto de las operaciones hechas por el profesional, se comprueba que el riesgo interviene en ventaja o detrimento de ambas partes. Por nuestra parte entendemos que en virtud a las características particulares de los efectos que corresponde a los contratos aleatorios diferentes a los conmutativos, resulta trascendente establecer si realmente existe tal tipo de contrato cuando una de las partes actuando profesionalmente logra insertar el contrato individual en un conjunto de contratos celebrados masivamente con iguales características, de manera que dispersa el riesgo con una casi total desaparición de la incertidumbre globalmente considerada, o sea que esa parte profesionalmente actuando lograría una aproximación al grado de “certeza”.

Quienes en su análisis parten de aquella sumatoria que una de las partes efectúa en forma coordinada y profesional de un gran número de contratos aleatorios, no hacen otra cosa que afirmar con su propio enunciado la preexistencia justamente de un gran número de contratos “aleatorios”, de manera que lógicamente no puede negarse por una mera sumatoria la afirmación del concepto enunciado. Y es que el presupuesto fundamental para calificar a un contrato como aleatorio se verifica en la causa de la obligación principal que es el riesgo (²²) y la consecuente retribución proporcional y afectación patrimonial por someterse las partes al mismo. De tal manera no se puede alterar conceptualmente esta característica porque una parte celebre profesional y masivamente contratos aleatorios.

Difiriendo también para tratar en un acápite particular el tema referido a la diferencia entre “alea”, “riesgo”, “peligro” y “condición” cabe por último verificar si existe un “numerus clausus” de contratos aleatorios en base el reducido enunciado de algunos tipos que efectúa el Código Civil y los proyectos de reforma, o si por el contrario no hay tal límite legal. Concretamente creemos que quienes efectúan estos planteos confunden tipicidad con imposibilidad de establecer otros contratos de carácter aleatorio distintos de los regulados legalmente (²³).

Sin perjuicio de las particulares circunstancias, cargas y obligaciones que distinguen los contratos mercantiles aleatorios paritarios de los de consumo, existen principios que le son comunes a sendos tipos y referidos a:

.- La más exacta y precisa descripción y delimitación del riesgo: En función de los particulares efectos de las obligaciones asumidas en estos tipos contractuales no se podría aceptar la validez de una cláusula que contenga una descripción genérica e imprecisa del riesgo que hace a la aleatoriedad del contrato. Esta descripción debe establecer en forma positiva cual es el riesgo y que hechos, actos o circunstancias serán considerados el “evento” como también debería establecerse que situaciones objetivas no serán estimadas como parte o causa del “evento”(²⁴).

.- Determinación del tipo de incertidumbre: La indicación del tiempo de incertidumbre de las partes es fundamental para determinar si las mismas se están refiriendo a un riesgo subjetivo por desconocimiento de los celebrantes de su ocurrencia al tiempo de otorgar el contrato o por el contrario si han estimado que el riesgo será objetivo y necesariamente futuro respecto de ese momento genético contractual (²⁵).

.- Descripción de relación probabilista entre riesgo y compromiso patrimonial de cada parte: Esa descripción exacta y precisa del riesgo ha de estar necesariamente en relación directa con el compromiso patrimonial de las partes respecto de la medida probabilística del riesgo (²⁶).

.- Determinación de las cuestiones vinculadas a la mora, imprevisión e imposibilidad: En los contratos aleatorios se verifican sustanciales diferencias respecto de los conmutativos en relación a las situaciones de mora, imprevisión e imposibilidad de cumplimiento, pero mientras que en los contratos comunes no se impone una positiva actuación de los contratantes para acordar y regular estas situaciones, en materia comercial tales previsiones contractuales se imponen justamente por el particular carácter de profesionalidad de uno o ambos otorgantes.

.- Comunicación informativa precontractual: Ambas partes tienen la carga precontractual de comunicación debiendo informar a la otra todo aquellas circunstancias que conozcan o deban conocer respecto que pudiera afectar el grado de certidumbre o el compromiso patrimonial referido a la probabilidad de ocurrencia del “evento”(²⁷).

La falta de previsión y regulación de las cuestiones antes señaladas no debería ser suplido por la normativa mercantil y por tanto el efecto de tales omisiones debería afectar la validez de la cláusula y eventualmente el contrato en los paritarios o bien interpretarse contra el predisponente en los de consumo.

Contratos mercantiles aleatorios paritarios (o negociados)

Sin perjuicio de reconocer la existencia de cuestiones que hacen a los principios de política legislativa respecto de la mayor o menor protección de las empresas nacionales y a las condiciones de acceso al mercado de aquellas extranjeras o supranacionales, en estos contratos negociados existe inicialmente una paridad negocial de ambas partes en el contexto de aquellas normas que integran el derecho económico nacional (²⁸).

De las características mercantiles de uno o ambos contratantes debemos destacar fundamentalmente aquellas que hacen al requisito tipificante de “capacitación técnica”, y que conlleva al diligente uso del asesoramiento de expertos para la celebración de todos los contratos mercantiles (conf. arg. artículo 59 ley 19550). Mucho más en aquellos contratos aleatorios que necesariamente se vinculan por medio del concepto de “riesgo” a lo que sabe una posible afectación importante de los estados patrimoniales como a desequilibrios económico-financieros de las empresas con relación a la probable ocurrencia de un determinado “evento”.

El calificativo de contratos negociados o paritarios no afecta que existan casos en los cuales el consentimiento se preste por adhesión a condiciones generales predispuestas, ya que el entendimiento y comprensión de las partes sobre tales condiciones es evidentemente “profesional”, presupone además la actuación de expertos asesores que conforman parte de la organización empresaria(²⁹), logrando por vía de condiciones particulares y especiales mecanografiadas la realización plena del equilibrio negociado que caracteriza estos contratos.

Estos contratos aleatorios mercantiles o cláusulas de asunción de riesgo que convierten en aleatorios los contratos conmutativos pueden también ser producto de una negociación y predeterminación mediante los llamados contratos normativos (³⁰) o preliminares, sin que en tales casos sea necesario que en los sucesivos negocios jurídicos se vaya repitiendo las precisiones y descripciones del “riesgo”, al cual se estarán refiriendo por remisión los diversos contratos posteriores.

Por último debemos destacar que a partir de la mentada “paridad de negociación” y sin perjuicio de reconocer la existencia de algunos casos y situaciones de defectuosa desviación de la misma(³¹), se permite dentro del amplio espectro de la libertad negocial la determinación de las formas, la previsión de una resolución arbitral de los posibles conflictos, como así también el establecimiento de un complejo orden normativo contractual, pero también impone una mayor actuación diligente y lealtad de las partes.

Ciertamente los contratantes deben procurarse y esmerarse profesionalmente en procura de un pleno conocimiento de todas las circunstancias del riesgo e intercambiarse efectiva y ampliamente esa información.

Contratos mercantiles aleatorios de consumo

En los contratos mercantiles aleatorios de consumo, máxime cuando se han celebrado sobre la base de adhesión a cláusulas predispuesta el carácter de aleatoriedad de los mismos obliga a extremar la imposición de cargas mediante las cuales se eviten abusos del predisponente y lograr restablecer el necesario equilibrio “negociador” entre las partes. Toda la materia vinculada al consumo ha sido ampliamente tratada por la doctrina (³²) e inclusive ha sido receptada por la reforma de la Constitución Nacional, mas la mayoría de los autores y normas presupone la inexistencia de “negociación” contractual, de manera que se omite muchas veces tratar algunos temas propios de esta etapa.

El artículo 42 de la Constitución Nacional establece como uno de los principios rectores de los derechos del consumidor y el usuario que en las relaciones de consumo éstos debe ser informados adecuada y verazmente. Por su parte el artículo 4 de la ley 24240 establece que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.

Sobre esta carga informativa ha dicho nuestra jurisprudencia que: “El deber de información deviene en instrumento de tutela del consentimiento en tanto otorga al consumidor la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebrar el contrato. El precepto legal contenido en el art.4 de la ley determina claramente las condiciones que deberá reunir la información, al exigirle al empresario que aquella reúna los caracteres de ‘’veracidad eficacia y suficiencia’’”(³³)

Salvo el actual proyecto de reforma integral del Código Civil en pocos antecedentes legislativos y proyectos de reforma se verificaba un tratamiento especial de los contratos aleatorios de consumo y de la etapa de “negociación”, regulación de las cargas precontractuales respecto del intercambio de comunicaciones informativas, establecimiento de las advertencias que el predisponente emisor de la oferta o de la invitación a efectuar ofertas deba hacer respecto a las especiales informaciones que necesita y requiere le sean suministradas, y otras situaciones más propia de esa etapa especial de “negociación” entre los múltiples aspectos particulares de la contratación que nos ocupa.

La doctrina en general no se ha ocupado específicamente sobre estos temas vinculados a la “negociación” y etapa precontractual, salvo claro está respecto de uno de los más significativo e importante tipo contractuales aleatorios de consumo, cual es el de seguros (³⁴).

Muchos autores han dado al concepto de “negociación” contractual un carácter restrictivo y propio de aquellos contratos paritarios o justamente denominados también negociados, pero ciertamente existen determinadas circunstancias que en muchos contratos mercantiles aleatorios imponen un mínimo de actividad de las partes no limitada a una mera adhesión del consumidor (³⁵).

En los contratos mercantiles aleatorios resulta trascendente que el consumidor deba ser muy especialmente “informado” ya que su consentimiento por adhesión ha de ser la conclusión de una etapa deliberativa de la información recibida, la que no debe circunscribirse exclusivamente al conocimiento de las cláusulas, condiciones generales y particulares del contrato, sino que también debe referirse a esa causa esencial y determinante del tipo de contrato de que se trata: “el riesgo”.

Respecto del “riesgo” y de la “negociación” la empresa profesional predisponente debe suministrar al consumidor, desde la misma etapa precontractual, toda la siguiente información y en las mismas condiciones establecidas en la ley de defensa del consumidor

.- Debe comunicar cuanto sepa del “riesgo” genérico del contrato al que se someterán, indicando cuanto profesionalmente conozca sobre las probabilidades, compromiso y límites patrimoniales afectados por cada parte(³⁶).

.- Cuanta circunstancia e información requiera el predisponente contractual invitador a realizar ofertas para poder informar al consumidor sobre las probabilidades compromiso y límites patrimoniales comprometidos.

.- Todas las posibles causas determinantes de la no aceptación de la oferta del consumidor por parte del predisponente, o bien las condiciones vinculadas al “riesgo” determinantes de la aceptación o rechazo de la oferta de contrato. Evitando de esta manera que el predisponente pueda en virtud a su posición preeminente beneficiarse indebidamente del conocimiento profesional y postergar la aceptación de la oferta ante la sospecha de la inminencia del “evento”, o bien que el mismo ocurrió durante el tiempo indeterminado que tenía para la aceptación de la oferta.

.- Cuando el predisponente asume el carácter de oferente además deberá establecer claramente, indicar expresamente e informar al futuro aceptante, si la emisión de la oferta es irrevocable por un determinado tiempo o bajo determinadas condiciones y cuáles son éstas a las que somete dicha oferta. Deberá también indicar en especial si la oferta se ha emitido ad-referéndum, condicionada o limitada a un especial y determinado tipo de “riesgo”.

.- Indicación expresa sobre si el consumidor tiene la posibilidad de desistir de la oferta, o bien si la misma será sometida a un termino de irrevocabilidad.

.- Indicación expresa sobre el posible establecimiento de términos o condiciones para rechazar la oferta, o en su caso predeterminación del silencio como asentimiento

.- Efectiva, amplia descripción y determinación del “riesgo” configurativo de la causa y aleatoriedad contractual. Pues es fundamental que las parte adherente a un contrato predispuesto tenga plena y clara información del tipo de acto que está otorgando, no pudiendo hacerlo respecto de enunciados genéricos como sería la referencia a un título, categoría de plan, subtipo o variante(³⁷)

IV.- El Contrato de Seguro

El abordaje del tema a partir del concepto de contrato

En los últimos tiempos han resurgido tendencias contrarias a concebir al acuerdo de voluntades entre un asegurador y un asegurable como un contrato. Entre ellas principalmente existen dos teorías que se muestran como superadoras de lo que pareciera un decimonónico y restringido concepto contractual del seguro, lo despojan de tal carácter, escindiéndolo del propio Código de Comercio y de aquellos principios contractuales del Derecho Civil.

Estas dos tendencias se conforman por quienes entienden que no se puede, ni se debería aplicar el restringido concepto contractual al seguro. Así algunos concluyen que realmente estaríamos ante “una actividad compleja”, en tanto que otros afirman que el asegurador asume una función de mero intermediario, un administrador entre cada uno de los asegurados individualmente considerado y una colectividad que dan en llamar “mutualidad de asegurados”.

Por tal motivo estas teorías jurídicas coligen que al contrato de seguro no le serían de aplicación los principios generales de los contractos y especiales de los mercantiles aleatorios.

Teorías que niegan o relativizan el carácter exclusivamente contractual del seguro

a) Teorías que ven al seguro como una actividad

Cuando se señala que conforme la legislación argentina una de las partes en el contrato de seguro ha de ser necesariamente una sociedad profesionalmente organizada como empresa con el objeto exclusivo de celebrar contratos de seguros, debida y previamente autorizada por la autoridad estatal de control, se reafirman aquellos caracteres que determinan la calidad legal de “asegurador”.

El asegurador como “empresa” participa esencialmente de los principios que son propios a este concepto. En la teoría estructuralista weberiana³⁸, a la cual adscribimos, estos principios se refieren básicamente a la “acción social organizada”.

Toda empresa resulta esencialmente una “actividad social”

No cabe duda que cada actividad empresaria tiene sus particularidades, pero puestos a resolver un conflicto interindividual con causa en una relación convencional, en el cual una de las partes es una empresa, no debería juzgarse la cuestión por la actividad empresaria genéricamente considerada, sino en lo particular y atinente al singular contrato de que se trate.

El supermercadismo es una actividad empresaria que tiene sus complejas particularidades, pero no se predica que en la interpretación de los contratos de compraventa masiva y predispuestamente establecidos en esta particular actividad comercial, se haya argumentado en favor de una especial y particular interpretación de cada conflicto interindividual con causa convencional, porque una de las partes realiza una actividad empresaria particular.

No existe fundamento jurídico por el cual se debiera prescindir de los principios propios de este tipo contractual y de los contratos en general, simplemente por que el vendedor realice una actividad empresaria.

Otro tanto podría decirse del contrato de transporte, de shoping, de los contratos coligados como la compraventa mediante el uso de tarjeta de crédito, el de turismo, el de ahorro colectivo mediante grupos para fines determinados y así otros tantos más.

Tampoco la llamada “actividad aseguradora” erigida como objeto de juzgamiento en la solución de los conflictos en los cuales justamente una de las partes resulta ser un asegurador, resulta ser la única actividad mercantil sometida al directo y especial control estatal, ni éste encuentra su justificación jurídica en aquella especial “actividad aseguradora”.

Ya se tuvo oportunidad de explicar que entre las esenciales funciones administrativas del Estado cabe destacar aquella vinculada a la “función de seguridad” y entre los diversos aspectos de ésta, se encuentra la “función de seguridad económica”. De tal manera resulta por demás justificada la competencia administrativa en el control y regulación reglamentaria de toda la actividad económica, pero ese control no puede erigirse en un valladar a la singular interpretación de cualquiera de los contratos celebrados por esas empresas sometidas a control por su actividad.

Por último, y al socaire de los prescripto en el artículo. 218 inc. 4 del Código de Comercio y la teoría jurídica de la empresa, no escapará al equilibrado y prudente juicio del intérprete contractual que, la actividad de las celebrantes, anterior, contemporánea y posterior a la conclusión del contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato, con particular y estricta apreciación de aquella actividad de quien a la sazón resulta el profesional especializado, predisponente contractual y detentador de una posición contractual dominante en las relaciones masivas de consumo.

• El presunto objetivo de las teorías del seguro como actividad

Nos cabe atribuir a esta teoría un presunto objetivo no formulado expresamente por sus expositores, y que entendemos referido a soslayar o superar la interpretación del contrato de seguro en su singularidad, cuando se presenta una situación de conflicto de intereses entre el asegurado, beneficiarios, terceros damnificados y un asegurador.

Mediante la aplicación de este novedoso principio interpretativo contractual al seguro como actividad, se pretendería forzar a aquellos llamados a resolver un conflicto singular de intereses, para que no hicieran un análisis exclusivo de las cláusulas predispuestas del contrato de manera aislada y particular al convenio de que se trate. Realmente el justiciante debería considerar como ratio y objeto de su análisis exclusivamente la técnica especial de la actividad aseguradora en su integralidad, con referencia a todos los contratos celebrados por el asegurador, inclusive los de reaseguros, retrocesiones, de inversión de reservas, etc… Todo ese complejo de la actividad es el que justamente determinó la estipulación de cada una de las disposiciones contractuales de cada uno de los contratos singularmente analizado.

Además se impone que el interprete sepa que esas condiciones generales contractuales fueron previamente aprobadas por un ente estatal técnicamente especializado en el control de la actividad aseguradora y que justamente tuvo en cuenta todo ese complejo sistema de contratos coligados y colectivamente celebrados por la actividad de la empresa profesionalmente organizada.

La característica técnica especial del contrato de seguro impone como, en cualquier otro contrato mercantil aleatorio, la celebración estandarizada de un número importante de contratos, la tempestiva percepción de las sumas que, necesariamente invertidas bajo contralor estatal permanente, permitan el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa profesional. Esa debe ser la básica norma interpretativa de la actividad bajo análisis del justiciante

De tal manera que un contrato no puede ser interpretado sino dentro del contexto general de todos esos contratos estandarizadamente celebrados, si se pretendiera aplicar una norma interpretativa de equidad, se debería saber que el justo equilibrio debe contemplar y comprometer a todos los contratos concluidos.

• Consecuencias jurídicas de las teorías que ven al seguro como una actividad de empresa

Entendemos que, lamentablemente, la teoría del seguro como “actividad” erigida en procura de esgrimir una novedosa base para las interpretaciones judiciales llamadas a resolver conflictos de intereses entre aseguradores, asegurados, beneficiarios y terceros damnificados en los seguros de responsabilidad civil, concluye efectivamente reconociendo, que tal actividad es un servicios público impropio del seguro, a la vez que reafirma el concepto de función social especial que esa actividad detenta.

Las consecuencias que efectivamente se sigue de esta teoría son:

1. Una interpretación jurisprudencial favorable a interpretar los conflictos contractuales de seguros, en marco de la “actividad” del asegurador como prestador de un servicio público impropio en base a la función socialmente esencial de esa actividad ³⁹.

2. Una tendencia cada vez más estricta para juzgar la profesionalidad con la cual debe realizar el asegurador esa “actividad”⁴⁰.

3. Una intromisión mayor de los procesos judiciales en el análisis de toda la actividad del asegurador demandado para resolver el caso concreto.

4. Las futuras acciones judiciales preventivas individuales para prevenir desvíos o ejercicio anormal de la “actividad aseguradora ⁴¹.

5. Las futuras acciones colectivas o de grado para prevenir desvíos o ejercicio anormal de la “actividad aseguradora.

En definitiva la uberrima bona fide del asegurador será juzgada en adelante, conforme sea el despliegue de su “actividad” empresaria y no por lo que en concreto se refiera a un conflicto con causa en el cumplimiento de un contrato en especial. La actividad empresaria será la sometida a juicio y así serán los obvios resultados singulares en cada proceso.

b) Teorías que ven al seguro como administración de fondos ajenos

• La teoría de la mutualidad de asegurados

En igual sentido al expuesto en el acápite anterior, pero con un desarrollo más depurado, específico y fundamentalmente expuesto entre otros por un destacado y reconocido jurista del derecho de seguros⁴², se ha dicho que “… El seguro privado es un sistema que se encuentra estructurado y regido por rigurosos principios técnicos-económicos propios, en el que la prima, cuota o cotización se encuentra en correlación con la probabilidad del riesgo…”. De tal manera esta tendencia parte inicialmente del concepto de seguro como “sistema”, superando así la menos elaborada tesis de actividad.

En el funcionamiento de este sistema se afirma que aparece la llamada “mutualidad de seguros” como objeto y motivo de la especial tutela del ordenamiento jurídico, pues se argumenta que protegiendo a esa colectividad (de desconocida entidad jurídica), se salvaguarda y defiende al asegurado individualmente considerado.

Seguidamente se colige entonces que la empresa aseguradora, cualquiera sea su naturaleza societaria, y aún teniendo fines de lucro, resulta en realidad la intermediaria entre el asegurado singular y la mutualidad de todos los demás asegurados, que aquélla organiza y administra. Cabe reconocer que esta teoría se ve asistida por alguna jurisprudencia que en tal sentido llega incluso a negar el carácter de aleatoriedad del contrato de seguro

Jurisprudencia

A todo lo dicho no se oponen los principios derivados del mercado aseguratorio: el contrato de seguro exige siempre como fundamento la presencia de dos elementos: mutualidad y estadística, el primero impone la agrupación de los riesgos para reunir un fondo de primas que responda ante las obligaciones que asume el asegurador en su carácter de intermediario; y el segundo concierne al cálculo que debe referir a la dispersión de los riesgos. Pero particular circunstancia se configura -como en la especie- en los contratos de seguro a prima fija o «comerciales» en los cuales si uno de los integrantes no efectúa su aporte no se altera la ecuación que debe existir entre la comunidad referida y la de siniestrados a fin de mantener indemne el patrimonio, por cuanto el asegurador -empresario mercantil- asumió el riesgo del quebranto contratando de manera autónoma con cada asegurado, a diferencia de lo que sucede en el seguro mutual propiamente dicho Botti, Andrés v. Suizo Argentina Compañía de Seguros S.AC. Nac. Com.,  sala B15/06/1999JA 2000-III-814 (⁴³)

Inclusive se destacan casos en los cuales se niega el mismo carácter aleatorio del contrato de seguro para concluir “Además, quiero aclarar que en el supuesto de tratarse la relación de la especie de un seguro, cierto sector de la doctrina postula revestir el carácter de un contrato aleatorio. No comparto esta interpretación: la prestación principal del cargo de la aseguradora consiste en cubrir el riesgo, entiendo por tal menester la recta administración de una hacienda especializada en razón del objeto cuyo principal componente es el fondo de primas que debe administrar no sólo con la prudencia negocial en general prevista por el art 59 LS. (8) sino además, con rigor técnico específico; pues dado un correcto agrupamiento de los riesgos y la sana aplicación de los principios de mutualidad y estadística, el fondo de primas resultará necesariamente suficiente para entender el pago de las indemnizaciones. De modo tal que a mi modo de ver no se trata de una relación aleatoria sino conmutativa condicional pues, reitero, la obligación principal del asegurador es cubrir de una manera idóneamente técnica el riesgo mientras que el pago de las indemnizaciones constituye una obligación accesoria sujeta a la condición de la producción del siniestro. No obstante ello, propicio igual solución.” Zimerman, Sergio A. v. Nationale Nederlanden Compañía de Seguros de Vida NV C. Nac. Com.,  sala B 03/10/2005SJA 29/3/2006.

El asegurado ya no sería parte de un contrato de seguro, no celebraría un contrato para satisfacer una necesidad concreta o abstracta de amparo de las consecuencias económicas disvaliosas de producirse el evento que configura uno de los presupuestos del riesgo, sino que, de seguirse la teoría de la mutualidad de seguros, el asegurado ahora pretende y propone se le permita insertarse en el sistema asegurativo configurativo de una mutualidad de seguros o de asegurados.

Por otra parte el asegurador dejaría de ser una de las partes en el contrato de seguro, ya no sería una sociedad que asume profesionalmente las posibles contingencias adversas del accionar empresario, sino que en virtud a esta teoría se constituiría en “organizador y administrador de la mutualidad de asegurados”, un mero administrador de fondos ajenos que se limita a cobrar un precio por el servicio de regentar este sistema⁴⁴.

Tal vez esta “mutualidad” podría encontrarse, en alguna de las formas jurídicas del Derecho Islámico de Seguros, pero en nuestros sistemas este concepto de mutualismo se sustenta en principios muy diferentes a lo que se entiende estar predicando (a) adhesión voluntaria, b) organización democrática, c) neutralidad institucional, d) contribución acorde con los servicios a recibir, e) capitalización social de los excedentes, f)educación y capacitación social y mutual, g) integración para el desarrollo).

Si se descarta la naturaleza jurídica mutualista bajo el régimen de la ley 20321 cabe entonces buscar y verificar cual podría ser ésta novedosa figura de la administración de fondos ajenos:

1. Contrato de depósito regular condicionado: La aseguradora no recibe aquellas sumas llamadas primas en propiedad, sino como un depósito regular condicionado. Por lo tanto la suma total de los depósitos configura esa mutualidad de primas, la que por cierto no es de propiedad del asegurador, sino que él las “tiene” bajo la condición de reintegrarlas incrementadas (en la medida pactada) solamente a aquellos depositantes que hayan experimentado el evento al cual sometieron condicionalmente el contrato. Esta posibilidad no explica entre otras situaciones el uso de las sumas depositadas que como propietario hace el asegurador.

2. Contrato de depósito irregular condicionado: En este caso la aseguradora recibe las primas en propiedad y por tanto puede disponer de ellas, invertirlas y hacerse de las rentas que ello produce y por supuesto restituirla en la persona de aquellos depositantes determinados y por los montos que surgen de los términos de la condición. De ser esta la naturaleza jurídica de la operatoria estaríamos sin duda ante un depósito fiduciario bancario, con la única salvedad de la forma, monto y persona en que se verifica la restitución, claro está que no explica la naturaleza y propiedad de los saldos de estos ahorros colectivos pudieran resultar.

3. Mandato administrativo: Esta posible naturaleza, por su complejidad, la hemos desarrollado infra

4. Fideicomiso: La posibilidad de considerar a la mutualidad de asegurados en el contexto de un contrato de fideicomiso, responde al menos al concepto de la propiedad fiduciaria y toda vez que el fideicomiso es el negocio mediante el cual una o varias personas trasmiten la propiedad de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado (en el caso pagar siniestros) pareciera ciertamente acomodarse jurídicamente a ese enunciado de mutualidad. Pero, a poco que analizamos nuestra ley 24.441, observamos que las diferencias entre este tipo de negocio con el de seguro nos disuaden de considerar a la llamada mutualidad de asegurados como si fuera un fideicomiso

5. Para el caso en que los expositores de esta teoría estuvieran refiriéndose solamente a un mero significado técnico-económico del concepto “mutualidad de asegurados”, cabe entonces aclarar que:

• Existen otros contratos aleatorios celebrados en forma masiva, como es el caso del juego y de la lotería, y no por ello se ha expuesto que existe una mutualidad de apostadores constituida técnicamente para el pago del premio. O bien en otro tipo de contrato aleatorio que hubiera una mutualidad de bebedores, o comensales en aquellos contratos aleatorios conocidos como de “canilla libre o tenedor libre”⁴⁵, en lo cuales se desconoce ab initio el consumo individual final, en relación al precio fijo a pagar, de manera que se tiende a lograr equilibrar proporcionalmente a quienes liban o yantan en exceso de los que lo hacen frugalmente.

• No existe una identidad técnica resultante de la adicción o colectivización de las singulares sumas colectadas. En caso contrario no se podría explicar cómo se verifica tal característica colectiva o de mutualidad en el momento en que un asegurador comienza su actividad y celebra su primer y único contrato. Por otra parte, tampoco se podría colegir que la existencia de esta llamada mutualidad fuera exclusiva del contrato de seguro. Por ejemplo, tomemos el caso de una empresa de transporte colectivo de pasajeros donde también se efectúa una administración de las sumas colectadas colectivamente a través de la venta de los “boletos” y que se recibe por el servicio de transporte. También se podría afirmar que esas sumas no son totalmente de la empresa, ya que con ellas paga combustible, seguros, y demás rubros que componen los elementos necesario del servicio que brinda, de manera que estaríamos entonces, ante una mutualidad de pasajeros. Así se podría afirmar y verificar algo similar respecto de todos los demás contratos conmutativos y aleatorios, con tal que fueran celebrados por un profesional organizado como empresa, con algún tipo de control estatal directo, realizados en masa y mediante predisposición de sus condiciones⁴⁶.

Realmente resultaría aceptable un uso coloquial y metafóricamente didáctico de la expresión “mutualidad” solo si se trata de una explicación lega y sumamente simplificada del particular sistema técnico – matemático del seguro y que en lo jurídico atiende a señalar una de las diferencias entre los contratos conmutativos y los aleatorios. Pero insistimos que sólo así en ese restringido y tan limitado ámbito resultaría admisible se pueda hablar de mutualidad.

Sabido es que en los contratos conmutativos existe una inicial y aproximada equivalencia de igualdad entre las prestaciones comprometidas por las partes, en tanto que en los aleatorios, tal equivalencia es proporcional a la evaluación subjetiva que las partes efectúan de la incertidumbre en la ocurrencia del evento y de las magnitudes patrimoniales comprometidas por ellas.

Pero el admitido uso de una metáfora pedagógica, de una simplificación lega, no puede ser la base para sostener la existencia cierta y con consecuencias jurídicas, de una mutualidad de asegurados.

Por otra parte, en aquellos contratos aleatorios en los cuales una de las partes resulta ser un profesional, que habitualmente y organizado como empresa realiza contratos aleatorios mercantiles en masa y substituye aquella incertidumbre subjetiva genérica por una evaluación subjetiva más depurada, se suele señalar metafóricamente que se constituye una “mutualidad” para referirse a esa masa de sumas colectadas para lograr reunir, a través de los pagos de todos aquellos con los que se contrata, las sumas suficientes que permitan cumplir las prestaciones comprometidas de ocurrir entre todos esos contratos el evento previsto en los mismos. Pero de ello no se puede construir y afirmar la existencia de un concepto técnico, o jurídico, mucho menos que la sociedad profesionalmente organizada como empresa fuese un mero organizador y administrador de esa supuesta mutualidad.

También y en esta búsqueda de fundamentos meta-jurídicos o extra-normativos se sostiene que la base del sistema técnico económico del seguro privado, es la perfecta equivalencia del riesgo y prima, ya que esta última se calcula en función de aquel y que dentro de la estructura técnica y también jurídica del negocio el uno es el equivalente del otro.

Estas manifestaciones, además de constituirse, dentro de una estructura lógico silogística, en una petición de principios, resultan altamente discutible, por lo que cabe poner seriamente en duda este iterado axioma para-jurídico de “equivalencia entre prima y riesgo” que reconocemos ha sido ampliamente difundido y sostenido inclusive por prestigiosos autores y expositores del Derecho del Seguro, los que nos impone el respetuoso análisis crítico de esta añosa y cuasi sacramental manifestación. Entendemos que:

1. El vocablo prima tiene varios y diversos significados. Así se habla de prima pura, prima de tarifa, prima cargada, prima nivelada, prima comercial y prima facturada que debe pagar el tomador (habitualmente conocida como “premio”), y ninguna de estos conceptos tiene la misma significación, ni entidad cualitativa y cuantitativa, de manera que debería precisarse a cuál de estos conceptos de prima se atribuye la cualidad de equivalente del riesgo ⁴⁷.

2. La prima tiene dos fundamentales objetivos, el uno permitir el cumplimiento de las obligaciones del asegurador y el otro lograr su permanente capacitación económico-financiera (conf. ley 20091). De lo cual se concluye que la prima constituye algo más que una relación de equivalencia con el riesgo.

3. La prima desde el punto de vista macroeconómico – sea considerada como “precio” de la actividad aseguradora, como “precio” de incorporación a la mutualidad de seguros administrado por el asegurador, o cualquier otra naturaleza que se le atribuya -, participa también de los principios básicos relativos a los caracteres de elasticidad e inelasticidad de precios. Entonces la prima como precio se ve habitualmente afectada por los factores condicionantes de la elasticidad de precio, de la oferta y demanda, como cualquier otro producto o servicio.

Justamente esta función de la prima, en el ámbito microeconómico, suele ser uno de los factores más distorsionarte de esa pretendida “equivalencia” y mucho más en aquellos mercados afectados por diversos factores condicionantes, tales como una oferta sobredimensionada, una baja capacidad de ahorro de la población, una baja propensión al ahorro y al aseguramiento, mercados de constitución pequeña con insuficiencia y limitaciones para la acumulación de capitales.

d) La prima además de tener que satisfacer técnicamente el pago de siniestros y la capacitación económico-financiera, deber ser suficiente para afrontar el pago de las diversas facturaciones por primas de reaseguros.

e) En la elaboración de las tarifas de seguros realmente se siguen y utiliza muchas veces diversas alternativas tales como:

1. Evaluar el riesgo a través de una tarifa totalmente intuitiva: Implica la obtención de una tarifa sustentada en la propia imaginación del asegurador y la interpretación de las circunstancias de acuerdo con su capacidad analítica y proyectiva. Una forma de cálculo que inicialmente tiene el carácter de provisional y con el devenir se va ajustando a los resultados (en algunos caso no se llega a tal ajuste por la liquidación forzosa del asegurador).

2. Realizar una tarifa a través de una experiencia siniestral de aseguradores de otros países: Se toma en cuenta esa experiencia y se buscan otros factores de comparación para realizar una “adaptación” de esas primas a las diferencias que pudieran comprobarse y que se estiman tendrán influencia en el resultado de la previsión.

3. Confeccionar una nueva tarifa extractada por asimilación por semejanza con otra. En este caso un nuevo plan de seguro, novedosas coberturas pueden tener algunos puntos en común con otros planes de ramas similares y en este caso la “adaptación” de las nuevas primas se realiza intuitivamente en base a las mayores similitudes que diferencias con otros planes ya existentes.

4. Elaboración por relevamiento estadístico siniestral: Para ello se necesita una población significativa que pueda ser evaluada durante al menos un ciclo o período estimado o conocido como relevante. En muchos planes, existe una continua mutación de las variables muestrales, de los datos y frecuencias, resultando parámetros diversos o errantes, que ni siquiera evidencian una tendencia. Si se nos permite la expresión, son parámetros “cuánticos”.

Cabe entonces colegir que se debería recurrir a explicaciones más específicas y desistir sin fundamento en afirmaciones genéricas, apriorísticas, axiomáticas y categóricas respecto a la supuesta equivalencia entre algo indefinidamente denominado prima y el riesgo que la sazón resultará ser el objeto del contrato

Es sabido que el riesgo, como objeto contractual, tiene entre sus presupuestos la “probabilidad”

De la probabilidad se predican genéricamente muchas explanaciones cuasi axiomáticas, con limitada y particular explicación o bien mediante simplificaciones que confunden mucho más que aquello que pretenden definir y explicar.

Entre las tales desarrollos se suele mencionar iteradamente “la ley de los grandes números” y el teorema de Bernouilli (siglo XVII), omitiendo considerar que estamos (fundamentalmente en los seguros patrimoniales) ante procesos aleatorios con una gran cantidad de influencias de múltiples causas independientes que actúan de manera causal. También omiten estos autores, tan adscriptos única y exclusivamente a Bernouilli, toda consideración y referencia a P.L. Chebishev, a sus discípulos A.A. Markov y principalmente A.M. Liápunov (autor del teorema límite central del cálculo de probabilidades)⁴⁸.

Por otra parte cabe destacar que el mentado teorema de Bernouilli y sus generalizaciones, son teoremas matemáticos y, como tales, solamente sirven y pueden afirmar la exposición y verificación de que se cumplen determinadas relaciones matemáticas entre variables⁴⁹.

Se enuncia que la frecuencia relativa tiende asintóticamente a la probabilidad, pero siempre en lenguaje de probabilidades y no como una afirmación categórica respecto del comportamiento de los hechos, pues una afirmación tal no pertenece al campo matemático y solo será una afirmación apoyada en la estadística y en la fe respecto del llamado sentido común⁵⁰.

Por otra parte quienes apoyan sus fundamentos teóricos, inclusive jurídicos, en esta ley de los grandes números omiten considerar, destacar y aclarar las importantes diferencias que existe entre la probabilidad matemática pura, la probabilidad estadística y el concepto de la esperanza matemática⁵¹.

La mayoría de las veces, y en referencia a la probabilidad estadística, se enuncia que el relevamiento estadístico apriorístico de un suceso específico, debe referirse -en el caso de la técnica asegurativa- a poblaciones de sucesos que con anterioridad fueron asegurados y por ende se debe confiar, como ya dijimos ut supra, en que esa historia del ayer no será altamente mutable, que no tendrá influencias no relevadas, que no se modificará y que por ende se habrá de comportar en el futuro tal como se estimó, con muy bajo margen de variación (en ciertas circunstancias y países, toda una manifestación metafísica de fe).

De lo expuesto se puede inferir que ni siquiera resulta inequívocamente concluyente, ni cierto el fundamento “para-jurídico” de la técnica y matemática, para afirmar la supuesta existencia de esta “mutualidad de seguros”. Por cuanto se confunde una cuestión propia de la teoría de la probabilidad aplicada como uno de los medios de prevención de las consecuencias económicamente dañosas de sucesos posibles, que busca determinar la proporcionalidad de la contribución “individual” (principio de equivalencia proporcional de los contratos aleatorios a diferencia de los conmutativos donde la equivalencia es de paridad), con un principio jurídico. Esto es tan confuso como pretender que todos los contratos tengan como característica jurídica y fundamento de la actividad de la profesional que los celebra en masa, la manera y técnica utilizada para el cálculo del “precio” del bien o servicio.

La premisa que entiende ver en todo el sistema tuitivo reglamentarista de la LCS un amparo de la llamada mutualidad de seguros, mediante el cual se estaría también protegiendo a cada asegurado individualmente considerado, tampoco resulta apropiado, puesto que tanto la LCS como la 20091 y la 22400 tienen en miras un interés social mucho más elevado y complejo. Los beneficiarios en los seguros de personas, los terceros reclamantes en los seguros de responsabilidad civil, los inversores, los accionistas y asociados, como los trabajadores de los propios aseguradores, son también considerados por todas estas normas.

Por último, la principal falencia de esta teoría del análisis de los conflictos de intereses entre asegurador, asegurados, beneficiarios y terceros damnificados de la responsabilidad civil, a partir del la idea de mutualidad de seguros se verifica en el estudio del derecho comparado.

Ciertamente si la teoría jurídica de la mutualidad de seguros tuviera un fundamento aún cuando mal no fuera meramente técnico, esta teoría debería tener entonces un carácter incontrastable de universalidad y verificarse de similar manera en todas las legislaciones de seguros del mundo. Mas ¿cómo se explica entonces que los más avanzados desarrollos técnicos aseguradores, que se verifican en importantes países de la Unión Europea, no los hayan tenido en cuenta al desarrollar su más modernos y novedosos códigos y leyes de seguros sobre bases muy diferentes y más evolucionadas al añoso régimen de la ley 17418?.

• La teoría de la administración de fondos ajenos

Deducir que de este dudoso “ente”, constituido por la llamada “mutualidad de seguros”, se pueda colegirque el asegurador no resulta ser una de las partes del contrato de seguro, sino una de las partes de un contrato de organización y administración de los fondos que constituyen esa mutualidad, además de carecer de fundamentos jurídicos, resulta sumamente intrépido y la trascendencia de la tesis y su tratamiento sólo resulta admisible por la destacada calidad jurídica de su principal expositor.

Las personas jurídicas, los incapaces, la cosa comprada que es entregada al comprador antes de cumplida la condición (Art. 1370 CC), tienen entre otros, administradores establecidos y regulados por ley, pero la llamada mutualidad de seguros, que no detenta una personería jurídica, carece de representante.

Admitiendo posible que se puede convenir contractualmente ⁵² establecer esa administración y diferir a otro el cuidado de determinados bienes confiriéndole poderes a tales efectos habría que verificar cuales son los posibles contratos típicos que regulan esta “administración”.

El más difundido y principalmente vinculado al cuidado de bienes ajenos es el contrato de mandato, en tanto que el más moderno, en incipiente evolución y uso, es el de fideicomiso de administración.

En todos los supuestos la administración presupone:

1. la recepción de instrucciones por parte de él, o de los administrados,

2. la obligación del administrador de rendir cuenta y de ser controlada su actividad por parte de los administrados.

En el caso de la administración mandataria cabe destacar que:

1. que es revocable

2. requiere apoderamiento especial para celebrar cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito

3. resulta posible la sustitución en favor de un tercero.

Es fácil advertir las sustanciales diferencias que existe entre estos contratos y el contrato de seguro para concluir que este último no tiene un solo y relevante carácter constitutivo de una administración de fondos colectivamente colectados que se pretende denominar “mutualidad de asegurados”.

• El presunto objetivo de estas teorías

De similar manera a la expuesta anteriormente respecto de las otras teorías, nos cabe presumir cual podría ser el objetivo de esta otra, más allá de aquellos expresamente manifestados por sus expositores.

Cabe mencionar que al igual de la teoría del seguro como actividad, existe una inicial evidente intención de reducir la legitimación del control preventivo sobre los aseguradores exclusivamente a la SSN, negando el desarrollo de otras instituciones como el Defensor del Asegurado, la representación de los asegurados en el Consejo Consultivo de la SSN, las acciones preventivas de grado o colectivas, la participación directa y complementaria de los asegurados, beneficiarios en los procesos administrativos de verificación y liquidación de siniestros y otras más. Pero además se soslaya, algunas veces, los lamentables resultados de la ley 20091 en materia preventiva y el evidente retaceo de recursos y medios a que se sometió a la SSN para que no pudiera cumplir plenamente esas funciones

También se entiende haber encontrado la indiscutible ratio legis del llamado sistema tuitivo reglamentario de la ley de seguros a la vez que sostener y proteger en extremo el “sagrado” derecho del asegurado de recurrir a la justicia. Pero realmente se sabe que ya no existe más la realidad que presentaba el sistema asegurador hasta fines de la década del 50 del siglo pasado, que no estamos superando una vieja regulación del código de comercio, que nuestra realidad es otra y que la defensa de la añosa y hoy confusa LCS es insostenible.

Por otra parte, el sofisma de estar preservando el acceso del asegurado a la justicia, no resiste el menor análisis, ya que tal derecho esta constitucionalmente reconocido y garantizado para todos los ciudadanos, sin necesidad de una ley especial al efecto, por otra parte si los posibles incumplimientos y abusos del predisponente contractual que pudiera generar un conflicto de intereses, tuvieran por única resolución la vía judicial, pobre favor se hace entonces al asegurado, beneficiarios y terceros damnificados de la responsabilidad civil.

Lo barruntado es que nuevamente se pretende dirigir un mensaje a aquellos llamados por la ley a resolver conflictos interindividuales con causa en el contrato de seguros.

Mediante esta sutil comunicación se los advierte, con los ya criticados fundamentos, que cualquier interpretación que en un caso singular, fuera resuelto en favor del asegurado, beneficiarios o terceros damnificados de la responsabilidad civil, habrá de afectar a la mutualidad de asegurados y no a la persona y patrimonio del demandado asegurador. O sea que una interpretación beneficiosa y en favor del accionante perjudicará a todos los demás asegurados, que así verán disminuidas las sumas acumuladas para satisfacer sus eventuales reclamaciones.

Nada más alejado de la realidad y así lo entendió la CámaraNacionaldeApelacionesenloComercial, salaB in re Argiro, Rosario E. c. Sud América Cía. de Seguros y otros ( 11-09-2002 LA LEY 2003-B, 937 – ED 14/03/2003, 1 – ED 201, 448), la cual no obstante continuar sosteniendo la existencia técnica de la mutualidad de asegurados, concluye reconociendo jurídicamente que en los contratos de seguro a prima fija o «comerciales» en los cuales si uno de los integrantes no efectúa su aporte no se altera (como lo hizo el asegurado) la ecuación que debe existir entre la comunidad referida y la de siniestros a fin de mantener indemne el patrimonio, por cuanto el asegurador -empresario mercantil- asumió el riesgo del quebranto contratando de manera autónoma con cada asegurado. O sea que la inexistente mutualidad de asegurados no es otra cosa que el mismo y único patrimonio del asegurador, el que resulta garantía común de sus acreedores.

• Consecuencias jurídicas de las teorías del seguro administración de fondos ajenos.

Veamos ahora cuales pueden ser las consecuencias jurídicas de esta teoría de la administración de los fondos ajenos que conformarían la mutualidad de asegurados.

Cuando la C. Nac. Com.,  sala E 06/05/2005 en los autos Salva, Marcelo A. y otro v. Metropolitan Life S.A (Lexis Nº  1/70020433-1) debió resolver que: “Perteneciendo a la aseguradora las primas netas acreditadas en las denominadas «cuentas individuales», aquélla no se encuentra legalmente obligada a rendir cuentas documentadas de las inversiones realizadas”, nos está mostrando una tendencia argumental de los asegurados que, esgrimiendo también esta teoría de la mutualidad de asegurados, de la administración de fondos ajenos, esta afirmando la existencia de derecho a verificar esa administración, de dar instrucciones, de oponerse a determinadas inversiones, y todas aquellas acciones que son propias del mandante cuyos bienes resultan administrados por otro.

Y estas posibles acciones de intromisión en la administración societaria, con fundamento en el que fuera un argumento pensado, según nuestra interpretación, para defensa de los aseguradores, tendrán además los recursos que brindan las disposiciones de los artículos. 59, 274 y 279 de la Ley de Sociedades Comerciales y 118 de la ley 20.337.

En definitiva, insistir en la existencia de una administración de fondos ajenos que conforman una mutualidad de asegurados se tornará, en un futuro inmediato, en el argumento de las acciones preventivas y de responsabilidad promovidas contra los aseguradores y sus administradores.

La LCS comienza estableciendo que hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.

Esta ley, que por su Art. 163 se incorpora expresamente al Libro Segundo, Título VI del Código de Comercio, reafirma la naturaleza contractual del seguro y por tanto que las relaciones entre asegurador y asegurado como partes del mismo son contractuales como que así también serán interpretadas en los términos de los artículos. 207, 217, 218, 219 y concordantes del Código de Comercio y con aplicación en los casos que no estén especialmente regidos por el mismo, de las disposiciones del Código Civil (toda vez que el derecho civil, en cuanto no esté modificado por la normativa mercantil, es aplicable a las materias y negocios comerciales).

El seguro es un contrato típico y nominado, no hace falta, para juzgar las relaciones contractuales de seguro, recurrir a estas teorías del seguro como actividad o como administración de fondos ajenos constituidos en una mutualidad de asegurados, solo hace falta interpretar el Art. 1198 del Código Civil a la luz de la profesionalidad empresaria y posición dominante contractual de una de las partes y el ético ejercicio de ubérrima bona fide que haga el asegurado de sus derechos ⁵³.

C) La llamada función social del seguro en general y dentro de la teoría de la “actividad”

Entre los fundamentos de la mayoría que conformase el fallo plenario in re ‘Obarrio, María Pía c/ Microomnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario’ y ‘Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios’ – CNCIV – EN PLENO – 13/12/2006⁵⁴se señala expresa e inicialmente que:

“El Derecho, como ordenamiento social justo, debe privilegiar las ideas contemporáneas que giran en derredor de un criterio solidarista que tiende a posibilitar la realización individual en el contexto social. En tal sentido, no cabe desentenderse de la desgracia ajena y priorizar intereses puramente economicistas, dejando de lado la reparación del daño injustamente padecido.//-
El derecho de daños, en su concepción actual, protege al débil y por ende a la víctima;; en esa dirección destaca la función social del seguro, como instituto adecuado a la idea solidarista.- En tal sentido el daño individual resulta distribuido entre todos los asegurados, procurando que la víctima obtenga una condigna reparación del perjuicio sufrido, sorteando la eventual insolvencia del autor del daño” (es destacado nos pertenece).

Asimismo dicen Patricia Pilar Venegas y María Fabiana Compiani, en el libro La Responsabilidad (Homenaje Al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg)⁵⁵, que en el contrato de seguro de responsabilidad civil el interés de las partes es egoísta, el asegurado sólo pretende mantener su patrimonio indemne y la aseguradora obtener el negocio más rentable posible. No ha sido intención de las partes favorecer a los terceros. Sin embargo, existe un interés superior al de los contratantes: el interés de toda la comunidad que aspira a facilitar a las víctimas la percepción del resarcimiento de los daños sufridos. El seguro, por lo tanto, cumple una función social⁵⁶ y agregan que es erróneo, por ello, analizar el seguro de responsabilidad civil desde un punto de vista exclusivamente contractual olvidando la fuerte incidencia que el fin social tiene en este contrato.

Destacada y mayoritaria jurisprudencia se ha pronunciado en igual sentido, pero va más allá del restringido ámbito de los seguros de responsabilidad civil para enunciar esa función social del seguro para todos los tipos y clases de coberturas⁵⁷.

Por nuestra parte venimos sosteniendo que toda actividad empresaria tiene una función social, ya que justamente para lograr una aproximación conceptual a una delimitación jurídica del la empresa se debe destacar fundamentalmente el elemento “acción”.

Para que el Derecho se ocupe de esta acción la misma debe ser necesariamente de los hombres interactuando, o sea acción social que de manera organizada y de naturaleza permanente, tiene por fin, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos

De manera tal que la empresa es una acción social organizada que interactúa con otras organizaciones y personas, tiene un fundamento ético de ser, de existir, lo que implica obligaciones y cargas de aquellos que administran la acción y esa es la principal razón del control estatal.

Respecto a determinadas acciones sociales organizadas, el Estado ha entendido necesario establecer un mayor y más específico contralor, en especial aquellas que se vinculan a la moralidad, salubridad y seguridad de la comunidad. Este último aspecto tiene una manifestación importante en el ámbito económico, en el cual el Estado detenta el monopolio de muchos de los factores que hacen a la seguridad económica, tales como la emisión de la moneda, y ha organizado sistemas técnicos especiales y específicos de controles cuando la actividad económica es realizada por los particulares pudiendo afectar la confianza y el ahorro público.

De tal manera cabe afirmar que toda actividad empresaria tiene una función social, el suministro de alimentos, la educación privada, la medicina privada, el transporte público de pasajeros, el ahorro público, entre otras tantas más, tienen indudablemente una función social. Pero no puede erigirse a tal función común a todo el accionar empresario como un fundamento jurídico para la interpretación del contrato de seguro, mucho menos para interpretar supuestas “inoponibilidades” de las cláusulas contractuales del seguro a los terceros que justamente son quienes invocan ese mismo contrato como celebrado en su favor.

V.- La ley de defensa de los consumidores y la ley de seguros

Teorías que niegan la aplicación de la ley de defensa del consumidor al contrato de seguro

Los autores que entienden que la LDC no resulta aplicable al contrato de seguros han dado diversas explicaciones y fundamentos para sostener su posición⁵⁸. Consideramos que sin duda una de las exposiciones mejor estructuradas ha sido la del Instituto de Derecho de Seguros del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Isidro⁵⁹ la cual en síntesis expone que:

1. Para que un contrato se encuentre incluido en el ámbito de la LDC es preciso que concurran dos requisitos, el uno de carácter objetivo y el otro subjetivo

2. La LDC sólo se aplica a los contratos que tienen como objeto (carácter objetivo)

   1. la adquisición a título oneroso de cosas muebles,

   2. la locación de cosas muebles,

   3. La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada

   4. la prestación de servicios a título oneroso

3. A su vez las partes deben reunir ciertos requisitos (carácter subjetivo)

   1. El “proveedor” deber ser una persona que en forma profesional (aun ocasionalmente) produzca, importe, distribuya o comercialice cosas, o preste servicios a consumidores o usuarios

   2. Quien recibe el bien o el servicio tiene que destinar ello a su consumo final o en beneficio propio o de su grupo familiar o social

Toda vez que resulta claramente evidente que no existe vinculación alguna entre el contrato de seguros y aquellos referidos a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, como tampoco con la compraventa de inmuebles, la cuestión a dilucidar se presenta respecto de aquellos contratos que tienen por objeto “prestación de servicios”.

La LDC utiliza la expresión “prestación de servicios” por lo tanto ésta – como categoría jurídica – es uno de los elementos de las obligaciones, constituye su objeto y es aquello que el deudor debe al acreedor y que éste tiene derecho a reclamarle.

La prestación no puede ser otra cosa que la “acción”⁶⁰ que se encuentra compelido a realizar el deudor de la obligación y cuando la LDC se refiere a contratos que tienen por objeto la “prestación de servicios” se puede decir – por extensión a una categoría jurídica establecida en el ordenamiento normativo al que esta ley se incorpora – que es el mismo contrato que tiene por objeto una “prestación de hacer”.

Tanto en el lenguaje coloquial común como en el técnico propio y específico del Derecho, las prestaciones de servicios se refieren a un “hacer”, con este significado es utilizado el concepto en el artículo 1623 del Código Civil ⁶¹ en tanto completa y aclara el objeto contractual el artículo 1629 ⁶². Por lo que cabe contestar al cuestionamiento respecto a si la LDC al señalar la “prestación de servicios” se refiere al contrato de locación de servicios o todo contrato por el cual el proveedor tenga una obligación de hacer: la LDC se refiere exclusivamente al contrato de locación de servicios regulados en el Código Civil, toda vez que:

1. La LDC se trata de una ley excepcional y como tal no debería extenderse a supuestos no específicamente determinados en ella.

2. Si la LDC hubiera pretendido que todo contrato del que nace una obligación de hacer estuviera comprendido en ella así lo habría expresado claramente.

3. El contrato de transporte terrestre, aéreo, fluvial o marítimo de cosas y de personas se encontraría comprendido dentro de sus previsiones,

4. La LDC dedica su capítulo V a la prestación de los servicios, y en ese acápite concretamente se refiere al contrato de locación de servicios y no a otros contratos, inclusive de mayor importancia, en los cuales existen también obligaciones de hacer.

En cuanto al contrato de seguro específicamente, quienes sostienen la tesis negativa entienden que:

a) La propia LCS ya resulta suficiente para la defensa de los intereses del asegurado (consumidor del seguro).

b) La LCS debe funcionar e interpretarse insoslayablemente en conjunto con la ley 20091 (De los aseguradores y su control) que, entre las diversas normas protectoras del mercado asegurador en general y de los intereses del asegurado en particular, establece además la competencia “exclusiva y excluyente” de la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) para el control de la actividad y de los aseguradores. Por lo tanto los aseguradores quedarían sustraídos de todo tipo de control por parte de los organismos de defensa del consumidor.

c) El asegurador al celebrar el contrato de seguro no se compromete a un “hacer”, propio de aquellos contratos de servicios, sino que se compromete a “dar” (cumplir la prestación convenida de ocurrir el evento previsto)

d) La categorización de la actividad aseguradora conjuntamente con la bancaria dentro de una categoría generada en el ámbito de la ciencia económica, como “servicio financiero” (⁶³), no encuentra un exacto correlato normativo en nuestro sistema. Es destacable que el asegurador no está obligado a ninguna prestación hasta tanto no ocurra el siniestro, como que tampoco el asegurado en virtud al contrato de seguro podría tener acción alguna para intervenir directamente a la vez que carecería de legitimación para solicitar medidas o controlar el manejo sobre la llamada “mutualidad de primas”.

e) Las expresiones coloquiales como así también las propias del argot de la actividad aseguradora mediante las cuales se suele expresar que el asegurador “presta cobertura” o “vende una cobertura”, no pueden ser fundamento jurídico suficiente para considerar que el asegurador realiza “prestaciones” de hacer, dar o de no hacer, pues ello significaría obviar algo tan elemental como la categoría jurídica de aleatoriedad que posee el contrato de seguro y por lo tanto hasta que no ocurra el evento previsto en el contrato, hasta que no se realice el riesgo mediante la ocurrencia del siniestro, el asegurador no realiza ni está obligado a prestación alguna.

f) Estos autores que han visto sus endebles argumentos tambalear frente a los embates de quienes tienen posiciones antitéticas proponen ahora un análisis a partir de los fundamentos de un decreto de promulgación de la ley 26.361 que observase un artículo. El decreto 565/2008 que observa el Art. 32 de la ley 26.361, se erige en interpretación auténtica de una ley para excluir la aplicación de la ley 24.240 al contrato de seguro,  Pero aún así y a guisa de mera hipótesis cabe preguntarse: a) ¿Existe un Código de Seguro, al igual que el Aeronáutico?, b) ¿Existen tratados internacionales aplicables al contrato de seguro?, c) ¿existe principios de autonomía, integralidad, uniformidad e internacionalidad del derecho de seguro?, d) ¿la aplicación de la ley 26361 al contrato de seguro, dejaría en pugna el principio de orden constitucional que otorga prioridad a los Tratados Internacionales sobre el orden interno?.

Consideramos que las interpretaciones gramaticales y semánticas de una ley resultan fundamentos arcaicos, insustanciales y muy débiles inclusive para erigir una crítica contra ello.

En cuanto a sostener que la prestación de servicios solo puede hacerse mediante el contrato de locación de servicios no resiste tampoco un análisis jurídico a partir de los principios generales del derecho. Ciertamente con solo verificar las definiciones de sociedad comercial que da la ley 19550 o la de cooperativa que establece la ley 20337 se comprueba que ninguna de ellas se refiere al contrato de locación de servicio, ya que si así fuera por la vía del absurdo podría afirmarse que las aseguradoras no podrían ser sociedades anónimas ni cooperativas porque su objeto no es el de celebrar contratos de locación de servicios.

Seriamente no existe ningún fundamento consistente para seguir sosteniendo esta teoría.

Teorías que afirman sin duda la total subsunción de la ley de seguros a la ley de defensa del consumidor con efectos derogatorios de la ésta sobre aquella

Para los autores de esta corriente afirmativa, la LDC necesaria y lógicamente por principio se debe aplicar a todos los contratos ya que así lo establece la disposición del Art. 42 de la Constitución Nacional. Por lo tanto es dable colegir que la LDC también regula al contrato de seguro, pues aún cuando este contrato se encuentre tipificado en el Código de Comercio y deba aceptarse que tiene características particulares y especiales, producto de su carácter de mercantil aleatorio y de la llamada conjunción técnico-económico y legal, lo cierto es que ello no resulta óbice para aceptar la aplicación de una ley posterior cuya característica principal es regular uno de aquellos derechos de “tercera generación” acogidos en la reforma constitucional de 1994.

La tesis afirmativa se afianza ideológicamente aceptando la existencia de una posmodernidad y pretende erigirse como un contrapeso a esta nueva etapa de concentración mundial empresaria para asistir a quien considera la parte neófita y débil en toda relación convencional masiva y predispuestas, de manera tal que aún cuando pudieran existir dispersas disposiciones en añosas normativas tradicionales que pudieran dar la impresión de contener algún tipo de protección a esa endeble parte, debe considerarse:

• Que el fundamento ideológico contemporáneo que ha dado lugar a la incorporación de estos derechos a la Constitución Nacional, resulta de una evolución superadora de tradicionales interpretaciones que se quiera dar a partir de cualquier arcaísmo jurídico

• Que la LDC es producto del actual concepto jurídico contractual y por tanto altera y modifica toda la lógica convencional tradicional

• Debe superarse las meras interpretaciones gramaticales a partir de antiguos vocablos y atender a los actuales conceptos que internacionalmente se vienen aplicando en Convenios, Tratados, Leyes uniformes ⁶⁴

Pero en una posición aún más extrema dentro de esta corriente hay quienes sostienen que además la LDC ha provocado una sustancial modificación de las disposiciones de la LCS.

Asimismo entienden que además del tomador, asegurado y beneficiarios también debe considerarse en la categoría de “consumidores de seguro” a los terceros víctimas reclamantes de la responsabilidad civil.

Esta corriente afirmativa de la aplicación de la LDC al contrato de seguro tiene destacados expositores ⁶⁵ y las consecuencias que se derivan de la aplicación de los principios y disposiciones de la LDC al contrato de seguro serían:

1. Respecto del régimen de la reticencia y la agravación: entienden que resulta abusivo sobre todo lo referido a la omisión de buena fe;

2. Acerca de la celebración del contrato: se debería considerar al asegurador como el oferente contractual;

3. Situaciones que se presentan referidas al pago de la prima, haciendo que o existe mora automática y suspensión de cobertura

4. Denuncia del siniestro y aporte de información complementaria, en relación al término de la carga legal de la denuncia, pues entienden que tres días, como la automática aplicación del artículo 47 de LS sin necesidad que el asegurador demuestre perjuicio, resulta abusivo

5. Prescripción: la que entienden modificada y extendida al término mínimo e tres años;

6. Eminente interpretación a favor del damnificado en los seguros de responsabilidad civil, al cual no se le podría oponer ninguna franquicia, exclusión de cobertura y ni siquiera la falta de pago de la prima

7. Concepción especial de las consideradas cláusulas abusivas.

Teorías de la armonización normativa

La doctrina autoral y jurisprudencial que sustenta esta teoría se fundamenta sustancialmente en los términos de la propia ley de defensa de los consumidores cuando expresa que sus principios se “integran” a la legislación general.

Esta armonización significa al decir del proyecto de reforma integral del Código Civil que en los artículos 10, 963 y 988 establece principios rectores en la materia y que pasan a dar solución a la controversia a la que nos estamos refiriendo.

El primero de ellos cuando señala para el título de “abuso de derecho”: “….El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización….”. En tanto que los otros dos señalan: Artículo 963.- Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código y el 988 ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos con cláusulas predispuestas o que sean concluidos por adhesión, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente; b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles.

VI. Los mitos de la actividad aseguradora

Bajo este tan extraño título queremos exponer algunas ideas sobre cuestiones que por repetidas no resulta ni cierta ni válidas, entre ellas:

a) La ley de seguros es una ley especial: Sin entrar en cuestiones de política legislativa y la forma y tiempo en que fuera sancionada y promulgada, lo cierto es que la ley 17418 en el artículo 163 de la misma establece: “…La presente ley se incorporará al Código de Comercio y regirá  a partir de los seis meses de su promulgación. Desde la misma fecha quedar n derogados los artículos 492 al 557 y los artículos 1.251 al 1.260 del Código de Comercio y la ley 3.942. En la primera edición oficial se les reemplazar  con los artículos 1 a 162….” De manera que no puede caber duda alguna que se trata de un contrato más regulado por un Código como norma general. En el caso de prosperar el proyecto de reforma integral del Código Civil, podría interpretarse que ahora si se estaría frente a una ley especial, pero sobre la subsistencia de esta ley todavía hay mucho para comentar antes que el proyecto para la reforma integral del Código Civil se convierta en ley.

b) La ley 17418 por especial que pudiera ser en el futuro, no regula cuestiones generales a todos los contratos como son Capacidad

• Domicilio

• Actos jurídicos

• Formas de los actos jurídicos

• Nulidades

• Obligación

• Pago

• Contrato

  • Información precontractual

  • Interpretación contractual

• c) Al dictar la Dirección Nacional de Comercio Interior la resolución 75/2002 por la cual se disponía: “ Artículo 1. Las compañías de seguros (entidades aseguradoras) autorizadas por la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA a operar en el ramo de automotores, que realicen operaciones de seguros, deberán informar cuatrimestralmente a la DIRECCION NACIONAL DE COMERCIO INTERIOR dependiente de esta Secretaría, el valor mensual de los premios de los seguros automotores que ofrecen al mercado y el valor asegurado de los automotores conforme la parametrización….”, algunas aseguradoras que se resistieron dar cumplimiento a dicha resolución fueron sancionadas con mutas y recurrieron tales y en los casos HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. v. Dirección Nacional de Comercio Interior (Sala 4ª 05/07/2005 Lexis 35002474) BERKLEY International Seguros S.A. v. Dirección Nacional de Comercio Interior (Sala 2ª Lexis 35001373) se confirmó por parte la CNApel. En lo Contencioso Administrativo la competencia de la Dirección Nacional de Comercio Interior para hacer aplicables a las aseguradoras las disposiciones de la ley de defensa de los consumidores y de defensa de la competencia en concurrencia con la competencia de la SSN

Factum supelatia sumt verba

VII.- La resolución 35.840 de la SSN y la creación de la DOAA

Finalizando el presente abstrac entendemos conveniente hacer una breve referencia a la resolución El Departamento de Orientación y Asistencia al Asegurado la cual tendrá como finalidad ser un ámbito específico, dentro de SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION y sin perjuicio de competencias de las distintas áreas de la misma, especializado en la tutela, promoción y defensa de los derechos de los asegurados, debiendo cumplir para ello todas las misiones y funciones previstas en la presente Resolución y demás normas reglamentarias que en su consecuencia se dicten.

Así esta resolución establece que entre las misiones principales de la DOAA señala:

1.- Recibir y dar respuesta a las consultas y denuncias de los asegurados y/o beneficiarios.

2.- Atender y dar respuesta a las inquietudes y asesoramiento solicitados por los asegurados y/o beneficiarios, efectuados tanto a través del servicio de atención telefónica

3.- Requerir toda clase de información u opinión técnica relacionada con las actuaciones que tramite,

4.- Requerir informes, opiniones y dictámenes a entidades públicas y privadas en relación con la materia de protección al asegurado, en lo pertinente.

5.- Disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias con la participación de denunciantes, compañías de seguros, productores, agentes, intermediarios.

6.- Arbitrar en su caso, de oficio o a requerimiento de parte interesada, mecanismos de avenimiento, de tipo conciliatorio, entre denunciantes y compañía de seguros, productores, agentes o intermediarios, con la finalidad de poner fin a los reclamos iniciados, con base en el procedimiento que se establezca en la presente Resolución.

7.- Recopilar, procesar, elaborar y proponer la divulgación y/o publicación de todo estudio, relevamiento, informe o investigación relacionada con la materia de protección del consumidor asegurado, con la finalidad de facilitar al mismo un mejor conocimiento de las características de la materia asegurativa en lo atinente, entre otras cuestiones, al suministro de información, precios, condiciones de contratación, solidez y perfil de las compañías aseguradoras, entre otros tópicos de interés para los asegurados y demás interesados. En ese marco también podrá proponer las modificaciones normativas que resulten convenientes para la mejor salvaguarda de los derechos de los asegurados y/o beneficiarios.

8.- Servir de órgano de relacionamiento y de comunicación institucional con organismos o dependencias nacionales y extranjeras, que cumplan finalidades o tengan competencias afines a las establecidas en este reglamento. En dicho marco, podrá proponer al Superintendente la realización de convenios de cooperación con distintos organismos o dependencias con misiones y funciones afines a las del Departamento, con la finalidad de optimizar la protección del asegurado y/o beneficiario.

9.- Llevar una base de datos de las denuncias ingresadas consignando —como mínimo— los siguientes datos: fecha, número de orden, datos del denunciante y su calidad de asegurado o beneficiario, entidad aseguradora, ramo y número de póliza, motivo de la consulta y denuncia y breve informe final sobre su resolución.

Dr. Carlos A. Schiavo

Presidente de la Asociación Defensa del Asegurado .

www.ada.org.ar; [email protected]