BREVE COMENTARIO Y ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN nº 38.052

Especial para “El Seguro en acción”

I.- Introducción

A guisa de introducción, cabe elogiar la voluntad puesta en acción por parte del Superintendente de Seguros Lic. Bontempo y esperamos que ésta no le prodigue la desafortunada suerte que en otros tiempos le cupo experimentar a otros superintendentes, que cualquiera fuera las razones oficialmente esgrimidas en aquellas oportunidades, o las que aquellos “informados” del mercado asegurador pudieran hoy recordar, lo cierto que mi impresión y memoria me hacen rememorar los casos de varios superintendentes que fueron rápidamente reemplazados y derogadas las Resoluciones que pudieron ser consideradas los reales motivos de esas desvinculaciones.

También rememoro Resoluciones que intentaron regular determinadas situaciones conflictivas o anormales como fueran, por ejemplo, los casos de los seguros colectivos a fines de la década del 50, o recientemente sobre seguros colectivos deudores de acreedores bancarios o financieros, que inmediatamente fueron suspendidas para concluir siendo derogadas o modificadas haciendo perder sustancialmente la esencia de su dictado original. También recuerdo la suerte de la ley 17.051 (sobre las consideración de actividad aseguradora de las prestaciones de sepelio “prepagas” ) y las excepciones de las leyes 19.657 y 24.574, y ni que hablar del caso Mutual Margen que pasara tres veces por la CSJN para terminar con una resolución definitiva de la CNApel Com de la Ciudad de Buenos Aires, en la que no se atinó a comprender una simple y univoco término como “asimilable” para resolver que si no es seguro no es aseguradora.

Realmente, esta Resolución es definitivamente elogiable y debo reconocerme entre aquellos que dudamos sobre su concreción; tiene una estructura que responde a los principios de técnica legislativa; reconoce el principio jurídico básico de la teoría de la representación; y regula minuciosamente todos los aspectos de la actividad de los agentes institorios.

II.- Algunos puntos oscuros u omitidos

Sin duda que el primer punto oscuro de esta Resolución está determinado por la llamada pirámide jurídica, que implica que por una resolución de un ente autárquico, no se puede derogar o modificar las disposiciones de un decreto, como en el caso resulta ser el 855/1994.

En este decreto se estableció:

  1. – Eliminar las restricciones que respecto de la intermediación de seguros se establecen en la ley 22.400, a aquellas operaciones de seguros que se ofrezcan al público en general
  2. – Que la S.S.N. debía habilitar un Registro de estos comercializadores en el que éstos debían inscribirse y que se encuentren inscriptas en un Registro especial que a tales efectos.
  3. La S.S.N. además debía disponer en que ramas podrían operar estas comercializadoras y las condiciones de los contratos.

Como se puede observar, en tanto este decreto se encuentre vigente no se ve claro cómo se resolverá el conflicto de normas (decreto-resolución) y la eventual disputa en cuanto a la competencia de la S.S.N. para regular la actividad de sociedades, que no son aseguradoras, no han solicitado ser inscriptas como tales, no realizan operaciones asimilables al seguro (art. 3 ley 20.091), ni resultan ser productores asesores de seguro.

Otro de las cuestiones que pueden observarse, es que no se haya insistido en aquellas disposiciones vigentes que impiden a las aseguradoras utilizar medios y personas no habilitadas para la intermediación y comercialización de seguros, considerando a la violación de esta prohibición como ejercicio anormal de la actividad aseguradora.

También existe una iniquidad y privilegio en favor de los agentes institorios en contra de los productores asesores de seguros, cuando el art. 8º de la Resolución permite lo que el art. 9º de la ley 22.400 les veda a los P.A.S., ya que esta autorización relativa en tanto se le ofrezca al usuario optar entre al menos tres aseguradoras, no se verifica en la realidad, máxime cuando la propia redacción del art. 8º adolece de un aparente desconocimiento de esa realidad. Ciertamente, dice que está vedado condicionar el otorgamiento de un bien o servicio a la contratación de los seguros que el agente institorio ofrezca, pero lo verdad es que esto no ocurre así en la realidad. En ésta, el otorgamiento del bien o servicio no se encuentra condicionado a la contratación del seguro con la aseguradora que designe el agente institorio, sino que los descuentos, las cuotas sin intereses, los plazos de pago y beneficios extras, están condicionados a que el seguro se realice con determinada aseguradora, (vgr.: una afamada casa de electrodomésticos, ofrece 12 cuotas sin interés y un descuento del precio de lista, si uno contrata el seguro de garantía extendida, desconociendo inclusive el nombre de la asegurado y sin recibir nunca la póliza , experiencia propia del autor dixit).

Y la última de las posibles objeciones, se refiere al tema principal de este comentario, vinculado a la teoría de la representación, ya que el art. 54 de la ley 17.418 no dice de manera terminante y clara que los agentes institorios son mandatarios. Muy por el contrario, se podría afirmar que no les atribuye este carácter y sólo establece: “…Cuando el asegurador designa un representante o agente con facultades para actuar en su nombre se aplican las reglas del mandato….” De lo que se puede colegir:

  1. Aplicar las normas del mandato no implica que se esté frente a un contrato de mandato (ver art. 1676 y ss C.C.,), existe mandato representativo y representación sin mandato y no todo agente es institorio.1
  2. La Resolución en su artículo 7º reafirma el carácter de mandato representativo y lo que resulta de la esencia de la representación institoria, pero en su conjunto la Resolución no hace mención alguna a la representación sin mandato, ni impone como única forma de comercialición de seguros la de los P.A.S., y la de los Agentes Institorios. Tan es así que no regula la comercialización a distancia (telemarking), y la realizada por la Internet, y deja sin resolver definitivamente las llamadas “mandatarias” por las cuales una persona se presenta ante una aseguradora como representante de los solicitantes del seguro (tomadores) y en representación de estos celebran cada uno de los respectivos contratos.
  3. Por último, el art. 29º de la Resolución hace aplicable a las sanciones previstas en el art. 58 y 59 de la ley 20.091 a las aseguradoras y agentes institorios que incumplan los preceptos de la Resolución. Pero como a tenor de la dogmática penal propia de todo régimen estatal punitivo, no es posible la interpretación analógica o extensiva de una norma penal sancionatoria (aun cuando ésta lo fuera en el ámbito de la administración pública), y por lo tanto quedan varias situaciones fuera de las prescripciones de la ley 20.091 y de esta Resolución.

III.- Teoría de la representación, mandato representativo y representación sin mandato

Dice Fontanarrosa 2 que la representación es un producto de la colaboración y en ello destaca la profusa bibliografía en la materia3 coincidente en que partiendo de la noción el derecho subjetivo entendido como un interés jurídicamente protegido mediante el reconocimiento de la voluntad que lo persigue, surge nítidamente los dos elementos que lo integran: voluntad e interés.

De ahí, estos autores concluyen que puede haber actuación en nombre propio y en interés ajeno, y así presentarse varias especies de representación, la primera distinción es entre la representación propia de la impropia, esta última también denominada indirecta, mediata o representación de intereses o interposición gestoría, es aquella en que el agente manifiesta su voluntad en la celebración del contrato y lo hace en nombre propio, aunque de manera oculta sea en interés ajeno.

Por otro lado la representación propia de quien hace saber su voluntad y que la manifiesta en interés ajeno, la misma puede ser especial o general, temporal o permanente (con la relatividad de su posible revocación).

También hay que considerar la fuente de la representación que puede ser legal, o voluntaria, contractual informal, formal y solemne.

El autor glosado destaca que durante muchísimo tiempo se ha confundido la representación con el mandato y hasta con la locación de servicios o de obra. Y en esa confusa posición se encuentra el decimonónico código civil de Vélez, puesto que en el art. 1869 establece que el mandato existe cuando una persona da poder a otra para representarle, para luego decir en el art. 1890 que el mandato no da representación, sumando más confusión el art. 1929. Pero lo cierto es que el régimen general del mandato en nuestro código civil, acepta la existencia del mandato representativo y del mandato no representativo, quedando para la elaboración doctrinaria la representación sin mandato.

De esta breve recapitulación de la doctrina de la representación cabe colegir que en la elaboración de la Resolución 38.052, no se habría atendido a la misma y directamente se sustenta en la confusa y superada normativa del añoso Código Civil, en lugar de hacerlo en base al Proyecto de Código Civil y Comercial de segura y próxima sanción.

IV.- Conclusiones

Corresponde iniciar este final del breve comentario, reiterando el elogio general a esta muy positiva Resolución, que cabe aguardar se pueda sostener y realmente se sometan a la misma, entidades bancarias, financieras, grandes tiendas, supermercados, casas de electrodomésticos y comercios en general.

En cuanto a los puntos oscuros y omisiones será cuestión de ver el andar y ejecución de esta Resolución, en la inteligencia de que la propia S.S.N., sabrá modificarla y complementaria en lo que fuera necesario, para lograr el objetivo principal directo, que es la protección real de los derechos de usuarios y consumidores de seguros, e indirecto que es la de atender a los justos derechos e intereses de los productores asesores de seguros.

Dr. Carlos Alberto Schiavo

Abogado

carlos@estudioks.com.ar

1M. de Aguinis, Ana María, Contrato de agencia comercial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991; Soler Aleu, Amadeo, Agentes y productores de seguros, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981

2Fontanarrosa Rodolfo O. Derecho Comercial Argentino Parte General, Ed. Víctor de Zabalía Editor, Buenos Aires, 1979 p. 447

3Masnatta, Héctor, El factor de comercio Ed. Omeba, Buenos Aires, 1961 p. 30; Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría General del Contrato, Ediciones Jurídicas Orbir, Rosario, 1970, p.217; Von Tuhr, Teoría general del derecho civil alemán, t.6p. 4/5

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Un pensamiento para “BREVE COMENTARIO Y ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN nº 38.052”

  1. MUY COMPLETO EL COMENTARIO. DE TODAS FORMAS OPINO QUE LOS BANCOS LE VAN A BUSCAR LA VUELTA PARA SEGUIR HACIENDO LO QUE QUIERAN.
    HOY, SIN IR MÁS LEJOS, UN EMPLEADO DEL BANCO EN EL QUE TENGO CUENTA CORRIENTE, ME OFRECIÓ UN SEGURO PARA MI VIVIENDA, CON TOTAL DESCONOCIMIENTO DEL TEMA Y ADMITIENDO QUE A EL LO HABIAN MANDADO.Y QUE NO ERA SU OBLIGACIÓN SABER DE SEGUROS…
    Néstor (Empleado de un PAS)

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