Cuando entran a fallar… (Nota XXVII)
Especial para El Seguro en acciónro
Un tropezón, a veces, es caída. Y la caída te puede producir daños, más si vas en rollers. Pero ¿qué pasa si te caes por un desnivel en la calle? Antes, el Estado municipal era civilmente responsable, ahora no. En este punto, el Código Civil y Comercial que algunos de nuestros más admirados juristas nacionales firmaron, nos llevó para atrás: no mucho, digamos ciento cincuenta años.
El 30 de diciembre de 2010, un patinador iba con sus rollers por el carril para bicicletas de avenida Rivadavia, en dirección hacia General Paz. Pero al llegar a José María Moreno, tropezó. Y como la farolera, en la calle se cayó. Sólo que en esta historia no se trata de amores ni de coroneles, y lo único que cuenta es la indemnización. O sea, el vil metal, el dinero.
El hecho ocurrió durante la vigencia del Código viejo y la Ciudad, entonces, era civilmente responsable por los daños que causaran sus calles con desniveles; ahora sería claramente otra cosa. Pero lo más interesante es que la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Capital, resolvió que si te traslada y el Código de Tránsito no lo excluye, es un vehículo. Y siendo un vehículo, como pasaba con la Ana de G.I.T. en aquel fabuloso tema pop que inundaba las radios de mediados de los 80’, “la calle es su lugar”.
Aunque sólo se trate de un simple par de botas con una plancha de metal y cuatro rueditas en línea. O, siguiendo el mismo razonamiento, de un andador para bebés. ¿Por qué no?
EL FALLO
El fallo que propongo que pensemos y repensemos hoy es el caratulado “M. F., M. contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. Médica)” expediente 41746/0, dictado por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, en fecha 7 de marzo de 2016.
En él se hizo lugar parcialmente a una pretensión resarcitoria que había sido íntegramente rechazada por el Juez de Primera Instancia, por considerar no suficientemente probado el hecho que se alega como causa de los daños, cuya indemnización se reclama: el tropezón de un patinador en rollers, por un desnivel existente en el carril para bicicletas de avenida Rivadavia, en su intersección con José María Moreno.
La verdad es que la prueba era endeble y contradictoria. Pero jerarquizándola, y basándose en algunas constancias contradictorias de atención médica y en tres fotos sin fecha, la Cámara resolvió imponer al Estado municipal el deber de responder. Lo hizo en base al factor de atribución objetivo –riesgo o vicio de la cosa-, fijado por el artículo 1.113 del viejo Código Civil y en atención a la doctrina elaborada a partir de la interpretación del artículo 1.112 del mismo cuerpo legal, sin necesidad de exigir pruebas de culpabilidad o de faltas en el servicio público.
Lo sabemos: para los hechos ocurridos a partir de agosto de 2015, ese razonamiento está expresamente vedado por un Código Unificado que proclama instaurar un paradigma de reparación integral pero que, en lo que hace a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, incurre en concesiones y en contradicciones inadmisibles. Ya hemos hablado repetidamente acá de las inconstitucionalidades que esta decisión de política legislativa genera, y de sus problemáticas de resolución.
Sin embargo, al menos a mi criterio, lo más destacable del pronunciamiento es la amplísima interpretación que los camaristas hacen del concepto de “vehículo” y las implicancias insospechadas que la consolidación de un sentido semejante podría ocasionar.
La Ciudad intentó eludir su deber de responder alegando, entre otras cosas, que el accidentado circulaba por la calzada de una avenida muy transitada, que, por su obvia peligrosidad, es un lugar prohibido para la circulación de peatones. No obstante, los jueces entendieron, y en esto fueron unánimes -más allá de la divergencia en la reparación del daño moral, que termina haciendo que el fallo se apruebe por mayoría- que, en particular, un patinador en rollers y, en general, todo medio que transporta cosas o personas, es asimilablea una bicicleta y no a un peatón.
“Presten atención las mamis”, diría el doctor Mario Socolinsky, en sus mañanas televisivas.Y los conductores también, claro.
LAS CUESTIONES JURÍDICAS EN DISCUSIÓN
Las cuestiones jurídicas que me parece más urgente tratara partir de este fallo, son las siguientes:
- LA LEY APLICABLE
Siendo que los hechos ocurrieron antes del 31 de julio de 2015, la ley aplicable es el viejo Código Civil de Vélez Sarsfield.
Repasemos: el artículo 7 del Código Unificado, dice textualmente que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Preguntémonos, ahora: ¿es el proceso una “situación jurídica” que relaciona a las partes? Sí. ¿Y es la obligación de juzgar una consecuencia de esa “situación existente”? También, sin dudas.
Ahora bien, ¿qué debiera concluirse de todo esto? Que el Código, como en casi todos sus artículos, padece de una redacción incompetente y exhibe una ambigüedad innecesaria; nada más. La doctrina -entre ella, extrañamente, la de los mismos codificadores-, se ha ocupado ya de aclarar el asunto, en el sentido expresado en la primera línea de este parágrafo.
Y así lo dice, en su voto, la camarista Gabriela Seijas, al sostener que “si bien a partir del 1° de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos debatidos en esta causa (y por tanto, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente -y con excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislación que resultan inmediatamente aplicables, según se expondrá en cada caso-, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación abrogada”. A otra cosa.
- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, ANTES Y AHORA
El hecho de que se aplique el Código derogado, les permite a los camaristas sostener la responsabilidad civil del Estado, con cita a los viejos artículos 33 y 43, en los siguientes términos: “No es posible soslayar la disposición contenida en el artículo 43 del Código Civil, en cuanto establece que ‘las personas jurídicas (entre las que, conforme a lo normado por el art. 33 del mismo cuerpo legal, se incluye al Estado nacional, las provincias y los municipios) responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: ‘De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos’”
Luego, justamente dentro de ese título, el fallo recurre a los artículos 1.112 y 1.113 del Código Civil, para imponer el deber de responder al Estado por el daño causado por la cosa -la calzada con desnivel-, en base al factor de atribución objetivo. Es decir, sin necesidad de demostrar faltas en el servicio o culpabilidad de funcionario alguno; por la mera existencia de la cosa riesgosa y la relación de causalidad entre ella y el daño cuya reparación se reclama.
Como anticipáramos, y ya bien saben los seguidores de esta columna, los inconstitucionales artículos 1.764 a 1.766 del Código Unificado se han ocupado de que un razonamiento semejante no sea ya posible para los hechos ocurridos a partir de agosto de 2.015.
Hoy, en principio, el Estado y sus funcionarios no son responsables civilmente de nada; conforman una nueva nobleza, situándose al margen de la ley común. Y sólo admiten una difusa y limitada responsabilidad administrativa cuya extensión variará, según las regulaciones propias de cada jurisdicción del país.
Decenas de años de evolución jurídica construyendo doctrinaria y jurisprudencialmente una teoría de responsabilidad del Estado, incluso por su conducta lícita dañosa, han sido tirados por la borda. Estos casos -los que permiten todavía aplicar la legislación anterior-, exhiben sus últimos destellos. Sin embargo, como suele ser una constante de la historia -y no sólo en nuestro país-, aquellos que debieran rendir cuentas, reciben homenajes.
- LA CULPA (HOY HECHO) DE LA VÍCTIMA Y SU EXIGENCIA PROBATORIA
Aplicándose la responsabilidad por factor de atribución objetivo, una vez probada la existencia de la cosa riesgosa -el desnivel en la calzada-, y su aptitud para generar el daño que, a su vez, se entiende acreditado y cuya reparación se reclama, la carga de la prueba se invierte.
Por eso, aunque la Ciudad alegó que “no era posible descartar ‘un déficit atencional’ y ‘una falta de coordinación psicofísica’ por parte del patinador lesionado, al momento del hecho (tampoco es que pasó por el cráter del Etna, convengamos), su pasividad probatoria la termina condenando.
No es nuevo: ya en los términos del viejo Código Civil, la culpa de la víctima era una excepción al deber de responder que debía probarse acabadamente, no sólo alegarse. Y no era suficiente con que ‘no sea posible descartarla’.
Desde siempre, las excepciones en nuestro sistema jurídico, exigen su interpretación restrictiva. Y la culpa de la víctima, o de un tercero, en su carácter de excepciones típicas, han de presentar una magnitud tal, que destruyan o relativicen porcentualmente la presunción de causalidad establecida entre la cosa y el daño.
Vaya una pera por tantas manzanas. En este punto, el Código Unificado acertó: para los hechos ocurridos desde agosto el 2015, ya no es la culpa (manifestación de una voluntad que requiere discernimiento, intención y libertad), lo que excluye el deber de responder de quien asume una obligación por factor de atribución objetivo, sino el hecho, la conducta, el comportamiento, la acción u omisión del dañado con incidencia en la producción de su propio daño.
Pero esta incidencia debe ser, parcial o totalmente determinante, y según el nuevo artículo 1.719, no basta, siquiera, con acreditar que la víctima se haya expuesto voluntariamente a una situación de peligro. En un caso similar al que hoy nos ocupa, este sería un dato fundamental.
- LOS OTROS ARGUMENTOS DEFENSIVOS
Además de la meramente propuesta culpa de la víctima, los letrados que representaron a la Ciudad demandada, alegaron que “el actor circulaba por un carril no apto para trasladarse en patines” y que “el ‘bache’ era, en realidad, ‘un mínimo desnivel carente de (la) envergadura, volumen y profundidad (necesarios) como para ocasionar la espectacular caída”.
Este último argumento fue rechazado, como una consecuencia necesaria de la inactividad probatoria respecto al anterior. Si la caída existió y la culpa de la víctima no fue probada, la relación de causalidad no se destruye por una mera suposición teórica. “El GCBA ni siquiera ha demostrado un curso alternativo de los hechos” dice la sentencia. Y entonces, lógicamente, “corresponde rechazar la defensa esbozada”.
Una relación causal no se abandona: sólo se sustituye por otra que resulte más verosímil, según las pruebas rendidas. Pero el derecho no concibe los hechos incausados.
Respecto, finalmente, al argumento de la circulación indebida, lo que se tiene por cierto es que el patinador transitaba por el carril con prioridad para bicicletas de la avenida Rivadavia. El debate se reduce, entonces, a determinar si una persona que circula en rollers debe asimilarse a un peatón o a un ciclista. That is the question, diría el príncipe.
Según anticipamos, la Cámara se decide por la segunda opción. Y lo hace con argumentos que permiten una extensión insospechada del concepto de “vehículo”, prometiendo consecuencias jurídicas disparatadas y calles intransitables. Pero no nos adelantemos, todavía. Ya habrá tiempo de llegar a Macondo.
- UNA COSA ES EL RIESGO, OTRA MUY DISTINTA ES EL VICIO
Antes es necesario hacer una parada técnica, aclaratoria.
Con acierto, el fallo deslinda los conceptos equiparados de “riesgo o vicio de la cosa”, a los que recurría conjuntamente el artículo 1.113 del Código Civil. Aunque el conector lingüístico “o” equiparara, por décadas, ambos supuestos, la distinción es plenamente válida.
“La Corte Suprema ha señalado que los conceptos de riesgo o vicio no son asimilables, pues el primero presupone la eventualidad de que una cosa llegue a causar daño y el segundo un defecto de fabricación o funcionamiento que la haga impropia para su destino normal”, dice la Cámara. Luego, pasa a interpretar la sinonimia instaurada por aquella “o” de la regulación ya citada, como una conexión lingüística de alternancia: según el criterio así esbozado, basta con que uno u otro supuesto se presente -el riesgo o el vicio-, como para que la responsabilidad objetiva nazca.
Es una interpretación forzada, que se propone corregir un defecto obvio en el uso idiomático de la norma. No es eso lo que el legislador de la reforma del ’68 (Borda) intentó decir cuando dijo, mal, lo que decía.
Pero no nos extendamos hoy en el análisis semántico; lo importante aquí es entender que todo vicio implica un riesgo, pero que esa formulación no es reversible: no es necesario que algo esté viciado para que sea, por sí mismo, riesgoso. Un automóvil, por ejemplo, porta un riesgo considerable aun cuando su funcionamiento sea perfecto. Puede dañar, aunque sea adecuadamente utilizado.
Hoy que, como decíamos antes, el Código Unificado remite al derecho administrativo de cada jurisdicción la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, esta diferenciación jurídica puede ser de importancia vital: un vicio supone necesariamente una falla de funcionamiento, una falta en el servicio público. Un riesgo, no.
De tal modo, la prueba del vicio haría nacer la responsabilidad por factor subjetivo del encargado del mantenimiento de la cosa que produce el daño, permitiendo la exigibilidad de la reparación, pese al desconocimiento de la responsabilidad por factor de atribución objetivo sobre la que los derechos administrativos suelen estructurarse. No es poca cosa, para empezar a considerar, mientras se interponen las inconstitucionalidades del caso.
- SI ES UN VEHÍCULO, PUEDE IR POR LA CALLE. ¿PERO: QUÉ ES UN VEHÍCULO?
Ahora sí: to be or not to be. Los peatones circulan por la vereda, los vehículos por la calle; ¿y los rollers, por dónde?
En esta parte, el razonamiento no tiene desperdicio. Comienza citando extrañamente una normativa española, como si se tratara de una norma de derecho nacional no aplicable, por razones de jurisdicción. “¡Ay! Si te viera Garay”, cantaba la gran Eladia, sin imaginarse tanto.
“En primer lugar, cabe destacar que a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones (v. gr. Art. 121.4 del Reglamento General de Circulación aprobado por el Real Decreto 1428/03 del Reino de España), no existe en el ámbito de la Ciudad una norma que prohíba la circulación en patines por la calzada” dice el fallo, haciendo gala de un centralismo erudito inesperado, que iguala el derecho municipal de la Ciudad de Buenos Aires a un derecho nacional extranjero; hipostasiando en ese mismo y único gesto a la Ciudad y a su derecho, por el derecho del país todo.
Y continúa: “El Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad (anexo I de la ley 2148) prevé en sus definiciones que un “vehículo” es un ‘medio por el cual toda persona o cosa puede ser transportada por la vía pública’, sin mayores aditamentos”. Definición circular que nada define; claro.
Seguimos como cuando venimos de España, decía mi abuela, que era una sabia (y la cita viene al caso, por la erudita remisión anterior): ¿Para qué es la vía pública? Para que circulen los vehículos; y ¿qué es un vehículo? Lo que circula en la vía pública. Sin embargo, el fallo va por más. Y aclara: “Ahora bien, un par de patines del tipo roller, más allá de sus comparativamente pequeñas dimensiones en tanto se trata de botas con una plancha unida -por lo general- a cuatro ruedas en línea, constituye un medio que posibilita la transportación de una persona impulsada –en modo sustancialmente análogo a lo que ocurre con un ciclorodado- con su propio esfuerzo, esto es, es un ‘vehículo’ en los términos del citado Código”. ¡Bingo!.
Más allá de que una cosa es un medio que transporta a una persona y otra, muy distinta, es un medio para que esa misma persona se desplace, lo cierto es que en esta interpretación cabe todo: desde una silla de ruedas a un andador para bebés. ¿Son el bebé y el anciano, personas? Sí. ¿Las sillas y los andadores los transportan? Claro. Entonces, según este fallo, tienen todo el derecho a circular por la calle, en tanto no estorben ni obstaculicen el tránsito –“circunstancia ocasional” que deberá suficientemente probada en cada caso-, según los mismos camaristas se encargan de agregar, puntillosos.
Y concluyen: “Por consiguiente, del solo hecho de circular en rollers por la calzada (y agreguemos, en patineta, en andador, en silla de ruedas, en zapatillas de niño con rueditas) no es factible inferir culpa del actor, siempre que tome los recaudos para desarrollar una circulación segura”. Y ¿cuáles son esos recaudos?
- utilización de elementos de protección,
- respeto cabal de las normas de circulación vial,
- evitar determinados lugares en horas donde se concentra el tránsito de vehículos de mayor porte, y
- desarrollar velocidades que le permitan mantener en todo momento un adecuado control de la situación.
Eso es todo. Con esos mínimos requisitos, la calle nos pertenece. Bienvenidos a Macondo; ¿a que no se imaginaban esto, las mamis? volvería a preguntaría ahora, con su ingenuidad cómplice, el dr. Socolinsky, ordenando de fondo la música inestimable de La Farolera.
CONCLUSIONES
La doctora Seijas no hace lugar a la pretensión de resarcimiento del daño moral; los otros dos votantes (los doctores Centanaro y Zuleta) sí. Por eso, la resolución termina decidiéndose por mayoría. Pero en cuanto a los argumentos que hoy hemos desarrollado, no hay disidencias.
Como siempre, me importan mucho más las razones que los sentidos de los pronunciamientos. Son las razones las que después van a consolidarse, o no, en otros debates análogos.
Imagino calles pobladas por ruedas de todos los tamaños. Imagino cochecitos de bebés y sillas de ruedas esperando la luz roja del semáforo, en una calle de poco tránsito. Mi imaginación es fértil y la seriedad de esta columna me fuerza a no seguir. Además, otra vez el espacio nos resultó exiguo.
Sólo una última pregunta, para terminar: ¿No hay aquí una confusión entre los derechos y los deberes?
Digo: si los rollers son asimilables a una bicicleta; ¿no estaría obligado un adulto que circula en rollers a transitar por la calle y no por la vereda? Y entonces, ¿qué pasa con los otros “vehículos” que esta amplísima interpretación comprende, sin siquiera pensarlo?
“La calle es su lugar” cantaban gloriosamente Guyot, Iturri y Thot, golpeando con furia el tambor de la batería, allá por el ’84. Y eso parece irrefutable.
No sé por qué sucede, pero sucede siempre y es mágico. Cuando no tengas una respuesta para algo -o, más bien, cuando no creas en la que tenés-, cerrá los ojos, respirá hondo y volvé por un instante a tus diecisiete.
Después contame, si te imaginabas terminar ocupándote de fallos como este. Y, cuidado porque según el artículo 1.719 del Código Unificado, la exposición voluntaria a una situación de peligro no exime de responsabilidad. Ya te lo dije.
Dr. Osvaldo R. Burgos
Abogado
