NI CASUAL, NI TERCERO. EL PRESTADOR MÉDICO DAÑA, LA ART PAGA

El Seguro en Acción

Por el Dr. Osvaldo Burgos.

Especial para El Seguro en Acción.

Breve relato sobre un fallo de CSJN que arregla en 15 líneas un disparate de 15 años.

1. TESIS: LA CHAPA SÍ (UN DÍA SOS JOVEN, Y AL OTRO AMANECÉS EN WARNES)

La escena puede transcurrir en cualquier aula en la que se esté dictando una materia jurídica, no necesariamente en el marco de una carrera de Derecho. El profesor es un hombre cansado de las incoherencias, las contradicciones y las incongruencias de las sentencias en todas las instancias de nuestro sistema jurídico.

Su día ha sido largo. De pie, al costado de un escritorio viejo, mira en silencio a los alumnos. De pronto se le ocurre un ejemplo, va hacia el pizarrón, les pide que lo escuchen:

  • ¿Cuántos de ustedes tienen, en su familia, un único auto?

Los que levantan la mano son, claramente, la mayoría.

  • Pues bien, supongamos que ese único auto de su familia sufre, en un siniestro, un daño muy menor (la rotura de una óptica, por ejemplo). Y en la conciliación del reclamo, la aseguradora del responsable del daño les propone asumir la reparación no en dinero sino en especie. Es decir, lo derivan a un taller. Ustedes aceptan y dejan el vehículo en el lugar que les indican. A los pocos días se enteran de que el dueño del taller desapareció y que lo que alguna vez supo ser su adorado autito, es ahora (en el mejor de los casos) triste tuerca de desarmadero.

En el aula aparecen algunas muecas irónicas y ciertos ademanes forzados de resignación. “En Argentina nací, tierra del Diego y Lionel” tararean algunos en el fondo. El profesor continúa:

  • ¿Qué dirían entonces si les cuento que un juez de primera instancia y una Cámara Nacional de Apelaciones sostuvieron, cada uno a su turno, que eso fue una casualidad, literalmente una consecuencia casual –de las que no pueden evitarse aun previéndolas- y que la aseguradora solo debe responder por la reparación de la óptica de su auto desarmado? ¿Y si agrego, además, que la aseguradora apeló, porque ni la óptica quiere pagarles? 

De a poco, la ironía y la resignación fueron dejando lugar a las quejas y al enojo. Ya nadie canta. La hora está terminando, es el momento del final.

  • Bueno, acá no se trata de chapa, ni de desarmaderos, ni de ópticas. Se trata de una persona, de un trabajador, que mataron en el 2008, por mala praxis, en el prestador médico designado por la Aseguradora de Riesgos de Trabajo, durante una cirugía de rutina por una lesión en el manguito rotador. Y el reclamo de la viuda, iniciado en representación de sus hijas menores –que lógicamente se hicieron mayores a lo largo de un proceso que duró quince años- tuvo que llegar hasta la Corte Suprema. El pronunciamiento de la Corte se conoció este mes. Los autos se caratulan “Muñoz, Stella Maris por sí y en representación de sus hijas menores Leila y Camila Novisky c/ Industrias Cerámicas Lourdes S.A. y otro s/ accidente – acción civil.”

Ustedes sigan cantando “Muchachos”, si eso es lo que quieren. A mí concédanme el raro privilegio de “La Rubia Tarada”. Yo me quedo con Luca: “Esto sí que es Argentina”.

2. ANTÍTESIS: LA VIDA NO (EL JUEGO DE LA IRRESPONSABILIDAD)

¿Cómo, con qué argumentos, en virtud de qué razones, pueden, un Juez de primera instancia, primero, y una Cámara Nacional de Apelaciones, después, sostener que a una Aseguradora de Riesgos de Trabajo no le cabe ninguna responsabilidad por el homicidio culposo de un trabajador, atribuible a los profesionales designados por el prestador médico al que ella misma lo derivó, para una operación quirúrgica simple?

Argumentos hay muchos, claro. Jurídicamente válidos, ninguno. La Corte dice: (La Sala X de la Cámara Nacional, ratificando lo decidido en la instancia anterior) “Estimó que el fallecimiento de Novisky –sucedido con posterioridad a que quedara en coma por la hipoxia cerebral que presentó al momento de ser extubado en la intervención quirúrgica que se le practicó a fin de reparar su manguito rotador– solo se trataba de una consecuencia casual del accidente primigenio, producida por el hecho de un tercero por el cual las demandadas no debían responder.”

En términos técnicos: introduce un “desvío del nexo causal”, que se habría producido en el quirófano, durante la operación, y le permite “deslindar responsabilidades”: sostiene así que la aseguradora es responsable del daño en el “manguito rotador” del trabajador, fallecido por el hecho y en ocasión de la atención que ella dispuso por ese mismo daño, pero no del fallecimiento. Un disparate mayúsculo en tres dimensiones.

  1. En términos de derecho médico, porque desconoce que existe una doble estipulación a favor de tercero (de la aseguradora con su prestador, por un lado, y del prestador con los profesionales intervinientes, por el otro) cuyo beneficiario es el trabajador afiliado (en términos del aseguramiento), es decir el paciente (en la perspectiva del efector médico que otorga la prestación).

En virtud de su propia naturaleza, esa doble estipulación obliga a todos los contratantes a mantener indemne a ese beneficiario, según las circunstancias y las particularidades de persona, tiempo y lugar que la atención requerida conlleve.  

Claramente, una cirugía programada de “manguito rotador” no implica riesgo de vida. Luego, el desenlace imprevisible no es incausado, responde (según el mismo fallo lo dice) a la acción imperita, imprudente o negligente (esto es, culposa) de las personas designadas para intervenir quirúrgicamente al trabajador. ¿Por quién? Por el prestador médico designado, a su vez, por la Aseguradora de Riesgos de Trabajo.

  • En términos de teoría jurídica elemental, porque hablar de “consecuencias casuales” supone referirse a consecuencias mediatas que no pudieron ser evitadas, hayan sido o no previstas.

Pero la mala praxis no es un acontecimiento distinto al hecho de la atención, es un modo deficiente de cumplir la obligación de garantizarla. Y en tanto tal, es siempre una posibilidad previsible y evitable cuyas consecuencias bajo ningún concepto pueden cargarse sobre la víctima. Menos aún sobre sus herederos, si del hecho deriva su muerte.

  • En términos de interpretación jurídica, porque sostener que los profesionales del Centro asistencial prestador de una ART son “terceros por cuyos hechos la aseguradora no debe responder” (cuando son ellos mismos los designados para cumplir la prestación en especie que la cobertura de riesgos laborales garantiza) resulta carente de toda lógica y contradice la propia evidencia de los hechos.

Esta, la del tercero excluyente, es además una excepción de fuente legal que, en tanto excepción, debe interpretarse restrictivamente. “Un tercero por quien no se debe responder” es, por definición, una persona ajena a la operación programada, que irrumpe en el acto de su ejecución y causa un daño.  Pensemos, por ejemplo, en alguien que entrara al quirófano con un arma y efectuara un disparo sobre el cuerpo inerte del trabajador que está siendo operado. O que fuerce a los profesionales, viciando su voluntad, a la realización de acciones dañosas (hechos, no actos jurídicos) sobre el paciente.

Sin embargo aquí no pasó nada de eso. La cirugía (la prestación médica en especie comprometida por la ART) se ejecutó “normalmente”, según lo previsto, sin la intervención de tercero alguno. Lo anormal fue (otra vez) el modo de esa ejecución. Esto es: no se trata de quién lo hizo (porque los ejecutantes fueron quienes debían ser) sino de cómo (porque actuaron de modo culpable). En ese “cómo” (esto es, la forma deficiente en que se cumplió la prestación comprometida por la aseguradora, dentro de la ley que la obliga a otorgarla) debe buscarse la causa de la muerte del trabajador.

3. SÍNTESIS: LA CHAPA O LA VIDA (¿PARA QUÉ EXISTE EL SEGURO?)

“El negocio del seguro no es vender pólizas sino comprar riesgos”. Esa era una frase que al cansado profesor de nuestra escena de tesis le gustaba repetir hace algunos años.  No era una creación suya –se sabe, los profesores suelen no tener demasiado tiempo para ponerse creativos- la había escuchado por ahí, y la adoptó. Al fin de cuentas, enseñar es aprender y aprender se trata, básicamente, de entender y pensar desde saberes ajenos.

Antes de irse, la dejó escrita en el pizarrón del aula vacía. Alguien la iba a leer, aunque más no sea para borrarla. Y mientras caminaba por los pasillos que llevan a la calle, pensó (por alguna razón le gustaba ejercitarse en lo que la filosofía del conocimiento llama “razonamiento por defecto”) qué pasaría si fallos como el de la Primera y Segunda Instancia del pronunciamiento que nos ocupa, impusieran su sentido en carácter de jurisprudencia. ¿Quién sería culpable de qué? Y luego, ¿quién aseguraría qué riesgos?

En ese juego mental se entretuvo hasta llegar al estacionamiento donde había dejado su auto que, afortunadamente, seguía ahí, con las ópticas intactas. Sin poder resistirse a una cierta pulsión inexplicable, verificó ese detalle nimio, mientras concluía que:

  1. En casi todos los siniestros podría alegarse una interrupción o desvío del nexo causal, de modo que las aseguradoras no tuvieran que responder por (casi) nada: así, por caso, si alguien va manejando, se distrae y provoca un choque (¿por habla con sus hijos en el asiento de atrás?, ¿por chequear el celular?) esa distracción supondría una “consecuencia casual” inevitable, desde la perspectiva de la aseguradora.
  2. Cuando los vehículos son conducidos por personas distintas al asegurado, aun mediando autorización legal, la aseguradora podría alegar –en tanto no fue ella quien concedió eso, ni contrató directamente con él- que el o la conductora involucrada resultan ser “terceros por los que no debe responder”, eximiéndose así de la obligación de indemnizar en cualquier siniestro en que participaran.
  3. La excepción mutaría en regla y la regla en excepción: serían muy pocos los casos en que las aseguradoras no encontraran un argumento para eludir su obligación de indemnizar. De este modo, el traslado de riesgos sobre los intereses asegurables se iría reduciendo (porque perdería todo sentido) y la gran ganancia financiera en el inicio de este nuevo juego, devendría paulatinamente en la reducción drástica del mercado y en la desprotección progresiva de los dañados.

“Extraño mundo este –se descubrió pensando el profesor- en el que los bancos venden seguros y los aseguradores soportan las pérdidas técnicas de esa misma actividad, obligándose a sostenerse con éxitos financieros”.  A esa altura su auto estaba perdido en un embotellamiento que inutilizaba un semáforo, a casi una cuadra de distancia. Sintió un golpe y un latigazo tenue; el conductor al que precedía se había distraído. Bajó. Una de sus ópticas traseras estaba hecha añicos. Se enojó mucho, demasiado.

4. PALABRAS FINALES

“En la causa quedó demostrado que la atención brindada al fallecido en la Clínica Espora tras el accidente sufrido lo fue por cuenta y orden de la A.R.T. Cabe recordar, al respecto, que esta Corte ha señalado repetidamente que quien contrae la obligación de prestar un servicio –en el caso la asistencia a la salud de los trabajadores afectados por las contingencias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo incluidos en el pertinente contrato de afiliación con la empleadora– lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular”

Con este simple párrafo, la CSJN desarticula un disparate jurídico mayúsculo que atravesó quince años de vida de la viuda y las hijas del trabajador fallecido, y dos instancias en que sus legítimas pretensiones fueron impunemente frustradas.

¿Qué dice la Corte? que la irregularidad en la ejecución de una obligación asumida no es un acontecimiento distinto de ella, con aptitud de desviar el nexo causal. Por el contrario, es lo que hace nacer la culpa que genera el deber de responder y cuya prevención es la razón de existencia del contrato de traslado de riesgos; esto es, del seguro. Pero, en idéntico sentido, podrían agregarse algunas otras observaciones:

  1. Una “consecuencia casual” es, como dijimos, una consecuencia mediata inevitable (previsible o no). Y en tanto tal, absolutamente diferente a la intervención de terceros por los que no se debe responder.
  2. En la primera hipótesis (consecuencia casual) el deber de indemnizar no se configura; en la segunda (intervención de terceros) se configura pero se excluye. No configuración y exclusión son causales notoriamente incompatibles.
  3. Si consideramos que la prestación comprometida por la A.R.T. nace del carácter de contingencia resarcible del daño que motiva la intervención, calificar a los profesionales encargados de garantizarla como “terceros por los que la ART no debe responder”, instaura un absurdo: sus actos profesionales son, a la vez, jurídicamente exigibles y liberatorios de responsabilidad para quien los dispone.
  4. Postular a la intervención quirúrgica (prestación en especie) como un acontecimiento independiente del “accidente primigenio” que hizo nacer su exigencia jurídica, supone una grosería tal, que exime de cualquier análisis serio.

BONUS TRACK (POSDATA)

El profesor ya está en casa. El auto con una óptica rota, también. Al paso, en penumbras, enciende el televisor y empieza a sonar “Muchachos”. En un gesto instintivo, lo apaga. Luego, en un gesto racional (y sin privarse del regodeo en cierta autocomplacencia) sigue hasta su biblioteca, abre la puerta de un mueble, busca un viejo vinilo de Sumo.  

“Miradas berretas, hombres encajados en Fiorucci”:eso es lo primero que escucha. Y como decía mi abuela, la sabia, “el alma le vuelve al cuerpo”. Si hay que decir la verdad (de eso se trata todo aquí) ni él sabía cuándo se le había ido.

Ver más