EL QUE TENGA UN AZUL, QUE LO CUIDE, QUE LO CUIDE

burgosCuando entran a fallar… (Nota XXXV)

Especial para El Seguro en acción

La escena se repite, una y otra vez, en todas las ciudades y pueblos de nuestro país, cada fin de semana de fútbol. La policía, a la que las hinchadas suelen referirse como “los azules”, entre otros motes bastante menos delicados, es una presencia infaltable y recurrente en los cánticos de agresión verbal que cruzan el campo de juego, de una tribuna a la otra. A veces hay visitantes, a veces no; siempre hay desafíos y amenazas rimadas. Así es la liturgia de estos templos.

Se sabe: el canto colectivo aleja el temor y eso no tiene nada de nuevo. Para citar algunos ejemplos de los más antiguos, nos bastará recordar que el legendario ejército que formaron los argonautas afirmó sus conquistas en la no menos legendaria lira de Orfeo. Y que durante sus más cruentas batallas, los griegos preservaban su entereza participando en ciertas composiciones corales, que recibían el nombre de “peán”. Por su parte, los feroces ejércitos celtas, siglos después, no marchaban si no eran acompañados por los druidas.

En nuestros pueblos, en nuestras ciudades, en nuestras canchas, la música baja de los tablones realzando la hombría de los propios guerreros, y apelando a la enjundia de los que se enrolan de este lado del rito. Los débiles siempre son los otros, los contrarios, estén aquí o no. A ustedes los cuida la policía, los protegen los “azules”, les gritamos como si fuera la peor de las ofensas. Pero a los policías, ¿quién los protege? ¿Quién se hace cargo de la seguridad de los que deben garantizar la seguridad?

No es una pregunta retórica. Es el debate de fondo en el fallo que propongo que anotemos hoy. Si un policía se lesiona en servicio, en una cancha de fútbol; ¿hay responsabilidad del dueño de la cancha y de los organizadores del partido que motivó su presencia allí? Con prescindencia de su aparición permanente en los peanes de guerra de nuestros nuevos druidas futboleros, ¿debe considerarse al agente policial como un participante del espectáculo deportivo?

Una Cámara de Apelaciones neuquina acaba de resolver que sí, y que sí. El policía es un participante de la competencia deportiva en cuya seguridad interviene, dice. Y en tanto serlo, cualquier daño que sufra durante su actuación laboral, hará nacer la responsabilidad, solidaria y objetiva, del dueño del estadio en el que se desarrolla, de los clubes cuyos equipos compiten y de la Asociación o Liga que organiza el torneo en el que la competencia se inscribe. Interesante.

La decisión de cargar sobre quien requiere el servicio policial, la garantía de seguridad de los mismos encargados de seguridad es un tema novedoso y, cuanto menos, problemático. Pienso por un segundo que, con estos mismos argumentos, si un agente policial se lesiona en mi casa mientras me protege de un ladrón, yo debiera ser civilmente responsable de sus daños. No, mejor no lo pienso.

Mejor vuelvo al fútbol, que de eso se trata hoy. Subo el volumen de mi celular que por un segundo se transforma en una vieja radio Spica, y busco el olvidado himno de Gigliola Cinquetti, como si hoy jugara Central y la popular de Génova me estuviera esperando. Le cambio, otra vez, la letra. Ese tipo de amor, desde siempre, se cuida solo. A los “azules”, desde ahora, tendrá que cuidarlos el club, o quien los llame. Pero mejor, no nos adelantemos; no sea cosa de que, por apresuradas, nuestras conclusiones queden en offside.

  • EL FALLO

El fallo que propongo que anotemos brevemente hoy, es el caratulado “VALDEZ, HÉCTOR ARIEL C/ CLUB ATLÉTICO PACÍFICO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL”, dictado en fecha 28 de julio de este año por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la ciudad de Neuquén.

En él, se hace solidariamente responsables al Club Pacífico y a la Liga de Fútbol de Neuquén (LI.FU.NE), por la indemnización civil de los daños sufridos por un agente policial involucrado en la seguridad del partido de fútbol que tuviera lugar en el estadio de Pacífico, entre el representativo del club local y el equipo del Club Villa Iris. La condena se extiende a la aseguradora El Surco, citada en garantía, según los términos de la Ley de Seguros.

Entre los considerandos, se declara también la responsabilidad solidaria del Club Villa Iris, que no fue demandado y por eso no es alcanzado por la obligación impuesta. Un error de tipeado de esos mismos considerados, hace que se declare la responsabilidad solidaria de un Club identificado como Independiente (institución existente en la ciudad de Neuquén) totalmente ajeno a los autos, en lugar del Club Pacífico, que es el que en definitiva resulta condenado.

En cita textual del párrafo en cuestión: “Bajo ese carácter (el de participante de un espectáculo deportivo) es que entiendo resulta solidariamente responsable junto al Club Independiente, el Club Villa Iris y la LI.FU.NE, pues tratándose de el (SIC) carácter de entidades o asociaciones participantes resulta genérico y abarca decididamente a los co-demandados, sin necesidad de distinguir entre organizador-participante o participante no organizador, o simplemente organizador.”

  • LOS HECHOS

Ya lo dijimos: el 11/5/2008 se disputó en el club Pacífico de la ciudad de Neuquén, un partido de fútbol entre el local y el representativo de Villa Iris. El agente policial Héctor Ariel Valdez era uno de los seis efectivos que integraban el operativo de seguridad montado para la ocasión. Había hinchas visitantes en la cancha. No había buenas relaciones; hubo ánimos exaltados. El estadio de Pacífico carecía del vallado necesario para la separación de las parcialidades, de las fanaticadas, de las peñas.

Cuando los ánimos se desbordaron, Valdez sufrió lesiones que se consolidaron, según los propios términos del fallo, en forma de una cicatriz no ostensible en el rostro y de una disminución de la audición que no afecta su vida laboral o de relación, en forma significativa. Luego, actuó judicialmente por la reparación civil de esas lesiones; con más la restitución de los gastos de atención médica, de farmacia y de traslado. Incluyó en su pretensión, además, la indemnización de los daños psíquicos o psicológicos y del daño moral.

Considerando que el hecho configuró también una contingencia resarcible dentro de la Ley de Riesgos de Trabajo, y que el mismo agente policial lesionado había iniciado acciones contra CONSOLIDAR ART, en sede laboral, obteniendo una reparación por sus lesiones físicas que superó en un 50 % (cincuenta por ciento) la cuantificación del daño respectivo en sede civil ( $ 56.052, sobre $ 37.000) la Cámara se limitó a otorgar en este decisorio una reparación de veinte mil pesos ($ 20.000) en concepto de Daño moral. Para hacerlo, consideró que “el daño psíquico no tiene entidad autónoma distinta del daño material y moral”, y que constaba suficientemente en el expediente tramitado contra CONSOLIDAR ART en sede laboral, “que la ART le brindó (al actor) las prestaciones médico asistenciales requeridas en el momento de la lesión”.

Repasemos: Valdez ya había cobrado una indemnización muy superior a la que en sede civil se determinó que le correspondía, según la incapacidad psicofísica estimada, y había recibido las prestaciones de atención médica, de farmacia y de traslado por cuyo costo actuaba, sin costos de ningún tipo. Por eso, sólo se le hizo lugar a la pretensión del daño moral, que la Ley de Riesgos de Trabajo no contempla. Sin embargo, esa no es la cuestión de fondo. En primera instancia, la pretensión indemnizatoria fue rechazada en razón de que, a criterio de la jueza interviniente, un integrante del operativo de seguridad no resulta alcanzado por el régimen específico previsto para los daños en espectáculos deportivos, ni se inscribe en el supuesto específico de responsabilidad objetiva del artículo 1.113 del Código Civil.

Ampliando esos mismos argumentos, a su turno, la Liga de Fútbol de Neuquén (LI.FU.NE) destacó que “resulta un contrasentido que quien se encuentra encargado de garantizar la seguridad, se considere sujeto de la obligación que él mismo debía garantizar”.

La Cámara, sin embargo, no receptó ninguno de esas razones “de sentido común” y, muy por el contrario, decidió que “de conformidad a las normas imperantes al momento del hecho, tanto las del Código Civil como las del régimen específico de las normas de espectáculos deportivos ( leyes 23.184, 23.192 y 26.358), se trata de un caso de responsabilidad objetiva, tratándose así de un régimen legal compuesto tanto por la legislación del Código Civil como por la normativa especial”.

¿Qué quiere decir esto? Que para los jueces de segunda instancia, el policía es un “participante” del encuentro deportivo, no excluido expresamente y que, por tanto, debe tenerse por incluido en la regulación de las leyes específicas. Y que en cuanto a la ley genérica aplicable (el Código Civil de Vélez), la responsabilidad por factor de atribución objetivo de los daños causados por el hecho o vicio de las cosas prevista en el artículo 1.113, resulta operativa con sólo demostrar el daño sufrido y la aptitud de la cosa riesgosa o viciada para causarlo. Luego, será el demandado, aquel sobre quien el deber de responder se atribuye, el que deberá probar alguno de los supuestos eximentes: culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder. No habiéndolo hecho en este caso, su deber de indemnizar el daño deviene inexcusable.

No se trata de sentido común; no se trata siquiera, de justicia. Se trata de la aplicación del Derecho, dice la Cámara. Y si esta es la interpretación consagrada como jurisprudencia (más allá de considerar a las fuerzas de seguridad como “participantes” o no del espectáculo deportivo, lo que determina la aplicación o no de la legislación específica), BIEN CABRÍA HABLAR DE UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE SEGURIDAD SOBRE EL AGENTE POLICIAL QUE SUFRE LESIONES EN EL CURSO DE SUS TAREAS, EN CUALQUIER PROPIEDAD PRIVADA.

Porque si el ladrón que viene a robar mi casa y ocasiona la lesión del policía que me defiende, es “un tercero sobre el que no tengo obligación de responder” y en esa caracterización me permite eludir el deber de reparar su lesión; ¿no lo serían también los hinchas que se enfrentaron, en cuanto personas distintas a las instituciones y no subordinadas ni dirigidas por las mismas?

Pretender fundar esta condena en la legislación general (el Código Civil, pero con mayor fuerza ahora, el Código Unificado, que da lugar a la responsabilidad grupal, anónima o colectiva), deviene insostenible: para que un policía actúe y se lesione, siempre deberá haber un “tercero sobre el que no se tiene obligación de responder”, que se sitúa o amenaza con situarse fuera de la ley y debe ser llamado a reinscribir o mantener su conducta en el universo de comportamientos aceptados por esta. La clave está en que la existencia o presunción de ese tercero, es el riesgo asumido por su empleador (el Estado), que es responsable por él.

Ese solo dato incontrastable de la realidad, sería suficiente para desalentar cualquier intento de hacer nacer del viejo 1.113 o del actual 1.757 (que habla no sólo de cosas viciadas o riesgosas, sino también de actividades peligrosas), un deber de indemnizar civilmente los daños de un policía en ejercicio de su labor, por parte de los propietarios o responsables de las cosas o actividades en las que esa labor se enmarca. Y eso, con total prescindencia de la “culpa de la víctima” que exigía el Código de Vélez -y a la que el fallo alude como estrategia implícita y desacertada de los demandados-, o el “hecho de la víctima” que requiere la regulación actual. Descartada la ley común, entonces, veamos qué dice la ley especial.

  • LA LEGISLACIÓN ESPECÍFICA Y SUS MODIFICACIONES

Los argumentos de la Cámara, para hacer lugar a la reparación civil del agente policial lesionado con base en la legislación específica aplicable, se despliegan en la articulación de tres referencias puntuales. Cito textualmente:

A- “El artículo 45 de la Ley de Espectáculos Deportivos 24.192 indica que el concepto protagonista incluye a deportistas, técnicos, árbitros y -en cuanto aquí importa-, a todos aquellos cuya participación es necesaria para la realización del espectáculo deportivo de que se trate.”

B- “La solución propuesta se encuentra abonada también porque sigue la mencionada línea valorativa la nueva redacción del artículo 1° de la ley 24.192, modificado por la 26.358 (…) “Artículo 1°- El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él, cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de él, como así también durante los traslados de las parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el mismo se desarrolle”.

C- “La nueva redacción amplía el ámbito espacial pero a la vez continúa la línea del anterior artículo en cuanto había excluido la palabra “espectador” contenida originariamente (…). De este modo, no resultaría una interpretación armónica negar la legitimación al policía en su carácter de participante necesario para el desarrollo del evento, cuando se establece tan amplia extensión espacial de la misma y ya no se hace referencia exclusiva al espectador, cuestión que antes de la reforma pudo haber llevado a alguna duda acerca de los sujetos alcanzados por el régimen especial”.

Volvamos a leer esta última conclusión, por favor. Y tomémonos un minuto más para leerla de nuevo. Independientemente del razonamiento un tanto equívoco por el que se sugiere que, DADO QUE SE AMPLIÓ NOTORIAMENTE EN EL ESPACIO LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN ESPECIAL, extendiéndose ahora más acá y más allá de los estadios, HAY QUE INTERPRETAR QUE TAMBIÉN DEBE AMPLIARSE NOTORIAMENTE EN RELACIÓN A LOS SUJETOS QUE PROTEGE; lo cierto es que el sistema de protección específica ya no se limita al “espectador”, sino que abarca a “todos aquellos cuya participación sea necesaria”.

La cuestión pasa entonces por determinar si el agente policial es un sujeto de participación necesaria en un espectáculo deportivo, o no. Si lo es, como sostiene este fallo, queda alcanzado por la protección específica. Si no lo es, deviene ajeno a ella, por más ampliación espacial o temporal que la regulación haya logrado con sus reformas. Y otra vez: no se trata de sentido común, ni siquiera de justicia; se trata del derecho.

  • ¿Y LA EXCLUSIÓN POR CULPA DE UN TERCERO POR QUIEN NO SE DEBE RESPONDER?

Lo adelantamos: sea cual fuere la resolución que se tome en relación al carácter de participante necesario de un agente policial, o no; lo cierto es que cada vez que un policía actúa y se lesiona en un espectáculo deportivo, lo hace dentro de una cadena de causas y efectos iniciada por personas ordinariamente ajenas al organizador del espectáculo o al propietario del estadio. Personas estas, además, por quienes ni el organizador, ni el propietario del estadio, ni los clubes participantes tienen ninguna obligación de responder. Algo tan simple como esto se le pasó por alto a las partes del proceso, a la jueza de primera instancia y a los camaristas.

Los demandados pretendieron sugerir la negligencia de la víctima (cosa muy difícil de probar); la jueza de primera instancia recurrió a un irrefutable argumento de justicia que termina por sostenerse más en consideraciones de sentido común que de derecho; los camaristas deciden adoptar un punto de vista técnico y proponen la inclusión del personal policial entre los sujetos protegidos por una norma que muy claramente no lo previó. Sin embargo, la obviedad de la participación de terceros en las lesiones del policía torna de ningún valor cada una de esas posturas:  EL AGENTE POLICIAL NO ES UN PARTICIPANTE NECESARIO DEL ESPECTÁCULO, COMO TAMPOCO ES PARTICIPANTE NECESARIO EN LA ACTIVIDAD DE UN COMERCIO CUYA SEGURIDAD GARANTIZA, O DE UNA CASA PARTICULAR A LA QUE ACUDE. Es, muy por el contrario, un sujeto externo al mismo, que asume profesionalmente la obligación de permitir que la competencia (o el comercio, o la vida), pueda desplegarse en condiciones normales. Y el único responsable por su seguridad es el Estado, su empleador.

  • LA ACTUACIÓN DE LA ASEGURADORA Y LA EXTENSIÓN DE LA CONDENA

Antes de terminar, tal vez no sea del todo inútil hacer una breve alusión a la actuación de la aseguradora en el proceso. Según surge de la misma lectura del fallo, la exclusión de cobertura invocada por el asegurador, no fue rechazada por improcedente sino por improbada.

¿Y cuál es la diferencia, tan importante? Que no es que se resolviera que la exclusión debe dejarse sin efecto por alguna razón de equidad contractual o procedencia jurídica. Mucho antes que eso, sin expedirse sobre el contenido de la exclusión, la Cámara la tiene por inexistente en tanto el asegurador que la invoca no produjo su prueba.

La conclusión es simple: cada vez más urge a los aseguradores abandonar su pasividad procesal y adoptar como estrategia la participación activa en el proceso al que comparecen. El nuevo paradigma de reparación integral así lo exige.

  • LA INDEMNIZACIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA LEY DE RIESGOS DE TRABAJO

Sólo un dato más para destacar: el accionante cobró en sede laboral casi veinte mil pesos más ($ 20.000) que lo que la Cámara estimó pertinente para la reparación de sus lesiones en sede civil. Llama poderosamente la atención que prácticamente esa misma suma sea la otorgada, discrecionalmente, como daño moral.

En esa cuantificación, LOS CAMARISTAS PARECEN HABER OBVIADO QUE IDENTIFICANDO UN TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE PARA LAS LESIONES DEL TRABAJADOR POLICIAL, HABILITARON LA ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA A.R.T. POR EL TOTAL DE LAS PRESTACIONES DE LEY ABONADAS AL LESIONADO. Estamos hablando, a valores históricos, de $ 56.052, con más el costo de las prestaciones médicas; que deberán sumarse a los $ 20.000 abonados, por un caso de lesiones leves que la misma Cámara cuantifica en $ 37.000. No parece ser un antecedente feliz, en vistas a la posible y replicada ocurrencia de supuestos más graves.

FINAL

El espacio volvió a faltarme; mi argumentación volvió a excederse. Sigo con el celular prendido al oído como una vieja radio Spica. Pero Gigliola Cinquetti hace rato que no suena y estoy solo en la tribuna que da a Génova. No hay demasiados hinchas, no hay ningún policía. En la cancha, un imprevisto partido de inferiores en el que un par de jugadores ignotos hacen maravillas con la redonda en los pies; sin más necesidad que ellos mismos. Y la pelota.

Sentado sobre lo que alguna vez fuera un idealizado tablón de madera y hace años ha pasado a ser de concreto, pienso que considerar a los “azules” participantes necesarios del juego, implica reconocer la existencia de terceros que puedan causar y causarles daños también como participantes necesarios del mismo. Y extendiendo el mismo concepto, la posibilidad de considerar a los ladrones como participantes necesarios de cualquier explotación comercial.

De lejos, se escucha al Juanca Baglietto. “La vida es una moneda”, dice con una voz que alguna vez fue magistral. Lo escucho y se me pianta un lagrimón. Vamos cerrando, ya es hora.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

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