DEBIÓ SER JUSTICIA, PERO NO ES DERECHO (Un “llame ya”, que llega desde Córdoba)

Cuando entran a fallar… (Nota XLI)
Especial para El Seguro en acción

Un juez de primera instancia de la ciudad de Río Cuarto, provincia de Córdoba advirtió a la Agencia Nacional de Seguridad Vial, que, en las rutas, la gente se muere. Albricias. Luego, exigió que le demostrara sus esfuerzos de prevención en un plazo de tres meses.

Lo hizo en un fallo en el que nadie pretendía nada del Estado. Y, para hacerlo, recurrió a la “función preventiva” de la Responsabilidad Civil que de manera incoherente y escandalosamente vaciada de contenido, establece el Código Civil y Comercial firmado por tres próceres jurídicos: Ricardo Lorenzetti, Elena Highton -estos dos, jueces en ejercicio que asumieron la tarea de legislar, convocados por el Poder Ejecutivo; en un absoluto desprecio del principio republicano de división de poderes- y Aída Kemelmajer.

Con largas consideraciones que abundan en estadísticas sobre el problema social que la enorme cantidad de accidentes de tránsito constituye en nuestro país, sin privarse de citar diarios y sin ninguna prueba fehaciente más que sus lecturas y el sentido común (que compartimos), el sentenciante se desprende del caso puntual bajo su jurisdicción y, en un doble mortal sin red, ordena al Estado demostrarle sus esfuerzos en el cumplimiento de medidas de prevención de siniestros, que no especifica ni enumera.

¿Alcanzan el carácter de un flagelo social, las miles de muertes e imposibilidades sobrevinientes que los accidentes de tránsito suponen, en nuestro país? Sin ninguna duda.

ALIANZ

¿Debiera el Estado, a través de la Agencia Nacional de Seguridad Vial y de otras dependencias -tal vez Vialidad Nacional sea más adecuada-, actuar preventivamente, de manera sistemática en todo el territorio, para evitar los daños derivados de semejante flagelo o, al menos, minimizar sus consecuencias? Claro que sí.

Hasta ahí vamos. Pero, ¿puede así imponerlo un juez de primera instancia, en una causa en la que el Estado no es parte, sin pruebas específicas, sin determinación de qué medidas preventivas se ordenan y fundándose en su propia percepción de las cosas? No, de ninguna forma.

  • LA TELARAÑA

“Lo que debiera ser, a veces no es”, acostumbraba a decir pragmáticamente mi abuela, poniendo fin con esa frase lapidaria a mis insistentes y continuos planteos de niño conflictivo. Ella nunca había leído a Anacarsis, el escita -uno de los siete sabios de Grecia según Diógenes Laercio, el único extranjero y aceptado por su condición de bilingüe y su filiación griega por vía materna-, pero escuchaba mucho a Zitarrosa y sabía de memoria una gran parte de los cantos del Martín Fierro que, con mínimas variantes, repiten la antiquísima idea como si fuera propia: “La ley es una tela de araña, que atrapa a los pequeños insectos, y deja pasar a los grandes”. He aquí un ejemplo.

Si algo así como la “función preventiva” de la responsabilidad civil existe -y, en todo caso, el deber de prevención al que alude rige desde el momento de vigencia del Código Unificado y no desde antes-, no es aplicable al Estado, porque los señores codificadores, con el aval de TODOS los parlamentarios que votaron la norma sin observaciones provenientes de ningún sector político, resolvieron que NI EL ESTADO NI SUS FUNCIONARIOS son alcanzados por ninguna de las disposiciones relativas a la responsabilidad civil que el Código que impusieron establece.

Anotado esto, las preguntas que siguen son ineludibles: ¿Dispone el fallo la inconstitucionalidad de los escandalosos artículos que así lo determinan? NO. ¿Podría hacerlo? Tampoco, porque procesalmente resulta una materia ajena a los hechos que juzga.

¿Qué quiso hacer entonces, el señor Juez, con este fallo? Ganar prensa. “Lo que es; es”, terminaba diciendo mi abuela; fiel devota de Parménides, al fin, aunque nunca se enterara de esa ancestral filiación filosófica.

En resumidas cuentas: habría que ver cuál fue la real intención, de dictar un fallo que no tiene ninguna posibilidad de ser aplicado -porque además no determina ninguna medida específica a aplicar-.

Si la prensa se gana para el tema y para la necesidad de intentar que lo que tenemos como derecho sea lo más parecido posible a lo que pensamos como justicia, bienvenida sea; necesitaríamos más fallos así. Notoriamente, cualquier otra opción es impensable.

El Seguro en Acción publicó este pronunciamiento la semana anterior (*). Fue su manera sutil de decirme que mis vacaciones habían terminado. Mediados de febrero; primera columna del 2017. Nada de qué quejarse, volvimos antes que el fútbol.

  • EL FALLO

El fallo en cuestión fue dictado el 19 de diciembre de 2016, por el Juzgado en lo Civil, Comercial y de Familia, de la Tercera Nominación (Secretaría número 5) de la ciudad de Río Cuarto, provincia de Córdoba; dentro de los autos caratulados “Caballero c/ Transportes Carlitos”.

Se trata del habitual proceso derivado de un accidente de tránsito, en el cual los damnificados sobrevinientes demandan al propietario del vehículo que causó los daños -lesiones y muerte- y a su guardián jurídico; es decir, al conductor.

La sentencia hace lugar a la pretensión incoada y, además, sin que nadie lo solicite, impone el cumplimiento indeterminado de la (mal) llamada “función preventiva” que, como ya hemos explicado en anteriores entregas de esta misma columna, es en realidad, un deber de prevención propio del paradigma de reparación integral, ajeno por completo al tradicional concepto de responsabilidad civil.

Lo hace, disponiendo textualmente: “Ordenar que se libre oficio Ley 22172 dirigido a la AGENCIA NACIONAL DE SEGURIDAD VIAL, al que se acompañará copia de esta sentencia, para advertirle que la ausencia de una planificación integral, coordinada y efectiva, que reduzca sustancialmente el elevado número de muertes y de daños a la integridad física y mental de las personas, producidos en accidentes de tránsito, configura una situación de violación estructural de derechos humanos y, en consecuencia, exhortar a sus autoridades a que afecten los recursos materiales y técnicos hasta el máximo disponible, para que con su aplicación eficiente, eficaz y efectiva se reduzca la magnitud de este flagelo y requerirles que dentro del plazo de tres (3) meses informen a este Tribunal el curso que han dado a este señalamiento de un estado de cosas inconstitucional”.

Repasémoslo juntos. Antes que nada, el juez de primera instancia le “advierte” al Estado que la gente, en las rutas, se está muriendo. Vaya noticia…

Luego, “exhorta” a las autoridades que juzga pertinentes a “afectar el máximo de los recursos disponibles”, de una manera “eficiente, eficaz y efectiva”. Pero nadie sabe cuáles son esos recursos, cuál es la medida concreta que se requiere y qué parámetros de eficiencia, eficacia y efectividad debieran aplicarse.

«No tiene el menor mérito preferir el Bien al Mal, cuando es uno mismo quien define el sentido de ambos términos” escribió alguna vez Tzvetan Todorov, uno de los grandes pensadores del siglo XX, lamentablemente fallecido hace pocos días. Clarísimo: si por cualquier circunstancia, la Agencia no afectara el máximo de los recursos disponibles; si es que cumple con el extraño y genérico requerimiento, al que de ningún modo está obligada; hará que los recursos afectados sean el máximo a disposición.Y otra vez el viejo cuento: si Mahoma no va a la montaña; la montaña vendrá hacia él, para que todo siga como entonces.

En último lugar, el juez riocuartense “requiere” que se le informe en el plazo de tres meses, qué se hizo con el estado de cosas advertido. Requisitoria sin imperio, que implica una apelación a la buena voluntad de quienes deben responderla, sin parámetros de evaluación y sin consecuencias. Fundada, además, en un Código que -como ya dijimos- no incluye al Estado, y que tampoco es el Código utilizado para resolver el litigio. Raro.

Si de acuerdo con un viejo concepto de la jerga judicial, los “fallos deliveryson aquellos que se dictan a pedido de alguien con poder político de lobby, siguiendo la misma lógica de nominación, podríamos bien hablar acá de un fallo “llame ya”. Revolucionario, milagroso, impensado, y con el previsto e inevitable destino de ser guardado debajo de la cama.

  • LAS PARTES

Las partes del litigio son la señora María Rita Caballero y los señores José Domingo y Marcos Daniel Allasia, por la parte actora; y por la demandada, la sociedad de responsabilidad limitada que gira bajo el nombre de TRANSPORTES CARLITOS SRL y, su empleado dependiente, el señor Carlos Roberto Maschi. Hay, también, citación en garantía a la empresa aseguradora que cubre la responsabilidad civil del vehículo causante de los daños por los que se actúa.

En ningún momento y lugar se menciona al Estado, ni a la Agencia Nacional de Seguridad Vial. “Como las acciones judiciales que dieron inicio a este juicio no fueron dirigidas en contra del Estado, no corresponde que analice si está obligado a indemnizar a las personas actoras”, dice expresamente el sentenciante. ¿Entonces?

Entonces advierte, requiere, apela a la buena fe. Y por si la Agencia de Nacional de Seguridad Vial todavía no se dio cuenta, él le avisa que la gente en la ruta se está muriendo. Llama la atención sobre el tema; no está en sus manos hacer ninguna otra cosa.

  • LA JUSTICIA

Acá es donde regresan las preguntas. ¿Sería justo que el Estado se ocupara de preservar la vida de las personas? Sí. Si no sirve para garantizar la vida de quienes deben cumplirlo; el Derecho se transforma en una simple y ególatra competencia de ingenio entre personas que juntan certificados y firman libros. Y limitado a ese tristísimo destino, no sirve para nada.

¿Debieran ser judicialmente exigibles las funciones que hoy se reservan a la discrecionalidad política? Personalmente, entiendo que así debiera ser. Cuánto menos discrecionalidades políticas, más República. Pero es impensable que esto se haga a nivel genérico, de requerimiento o advertencia.

En todas nuestras jurisdicciones existen vías que podrían resultar procesalmente apropiadas para hacer valer la exigencia del deber de evitación de los daños y/o la minimización de sus consecuencias desvaliosas léase, la aquí invocada “función preventiva” de la responsabilidad civil-; el viejo y conocido amparo, sin ir más lejos.

Pero esa “función preventiva”  deviene exigible frente a supuestos de amenazas concretas; el calamitoso estado de tal ruta, entre tal y tal localidad, por ejemplo (y cada uno, bien puede aquí completar la frase con alusión a la ruta y a la localidad de su preferencia. Si algo sobra en este país son las carencias y los abandonos).

Decir, como hace este fallo, “se le advierte que nos morimos y se le requiere que haga lo que pueda y lo demuestre”, no parece que sea una fórmula que pretenda, por sí, cambiar nada. “Nosotros dejamos todo, y somos los primeros preocupados por este mal presente”, podrían válidamente decir los responsables de la Agencia de Seguridad Vial, si aprendieran el discurso básico de las excusas futboleras.

Eso claro: si dijeran algo. Porque, actuando contra sus propios escritos anteriores y aceptando callados y sumisos las imposiciones de la secretaría jurídica presidencial de aquellos tiempos, los próceres  firmantes del Código Unificado se han preocupado, de dejar plenamente sentado y asentado que ni el Estado ni sus funcionarios son responsables civilmente de nada.

  • EL DERECHO

“A partir de la incorporación al bloque de constitucionalidad de los tratados internacionales de derechos humanos con la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), y más aún desde la constitucionalización del Derecho Privado y el diálogo de fuentes previstos en el Código Civil y Comercial de la Nación sancionado el 1º de octubre de 2014 y vigente desde el 1º de agosto de 2015 (arts. 1 y 2  del CCCN), las funciones y responsabilidades de la judicatura se han ampliado, al exigírsele un enfoque basado en derechos que contribuya a garantizar efectivamente los derechos humanos fundamentales y a cumplir de esa manera los compromisos internacionales asumidos por nuestro país, más allá aún de los límites clásicos derivados de los principios dispositivo y de congruencia”, afirma el fallo que anotamos.

Pero si un pronunciamiento va “más allá del principio de congruencia” es, lisa y llanamente, incongruente. Y, por más enfoque basado en derechos o ampliación de las funciones de la judicatura que se argumenten, ningún sistema jurídico en su sano juicio podría imponer tal cosa.

Resulta así notoriamente incongruente esta parte del fallo, porque se sostiene en un ordenamiento jurídico (el Código Unificado) que no estaba vigente al momento del hecho y que, por lo tanto, no es el que usa para resolver la cuestión llevada a su decisión. Y porque además, desconoce que ese Código es INAPLICABLE AL ESTADO, salvo PRONUNCIAMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD que aquí nadie pidió y al que no se llega.

Sin el pronunciamiento de inconstitucionalidad de los artículos que eximen al Estado y a sus funcionarios de toda responsabilidad civil, las menciones a los tratados internacionales y a la reforma constitucional, no son más que puros golpes de efecto.

Pronunciarse de semejante forma para, después, “advertir” y “requerir” de la buena voluntad de la Agencia de Seguridad Vial respuestas genéricas e insustanciales, es casi como matar un gorrión a cañonazos. “No hacía falta tanto Hamlet para matar tan poco Claudio”, suelen decir con ironía los estudiosos de Shakespeare.

No obstante, si la idea era “romper el hielo” y hacer ruido; está bien. Por algo se empieza, y aquí no había otra cosa para intentar.

  • LA “FUNCIÓN PREVENTIVA”

La “función preventiva y punición excesiva” (y juro que la nominación no es un chiste, aunque parezca), constituye la Sección 2 del capítulo del Código Unificado dedicado a la Responsabilidad Civil.

Ya hemos analizado este pastiche en otras oportunidades. A los fines de esta columna, basta con recordar las disposiciones del artículo 1.710, titulado precisamente “Deber de prevención del daño”. Dice, el artículo en cuestión:“Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa de:

  1. Evitar causar un daño no justificado.
  2. Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud (…)
  3. No agravar el daño, si ya se hubiese producido”.

Luego, el 1711 intenta establecer una acción preventiva, determinando que “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.

Y, completando la regulación, el 1712 dispone que “Están legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño”.

Bien; preguntemos ahora: ¿Puede considerarse que aquí hay una acción preventiva? No, de ningún modo. Y en ninguna parte del Código dice que el Juez puede imponer un deber de prevención de oficio. Esto ya no es incongruente ni simplemente excede simplemente al principio dispositivo: es arbitrario y, por tanto, inadmisible.

¿Sería lícito entender que el magistrado tiene un interés razonable en la prevención del daño? Sí, claro, sin dudas. Podemos fácilmente imaginarlo como habitual usuario de rutas, además.

Y si su intención era la de exigir al Estado la conducta prevista en el inciso b) del artículo 1710 (“adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias…bla, bla, bla”) ¿por qué no inició él mismo una acción preventiva, en lugar de esta interpolación de un Código inaplicable, tan insostenible como inconsecuente y confesamente falta de toda congruencia, en una acción que trata de otra cosa y en la que nadie tuvo en mente plantear esta responsabilidad? Sencillamente porque no puede.

El Estado y sus funcionarios, como en la antigüedad el rey y su Corte, no están sometidos a la ley que rige al común de los mortales. Y esto, señores, lo votaron todos nuestros lúcidos representantes. Todos.

  • EL ESTADO Y SUS FUNCIONARIOS COMO NOBLEZA

Los artículos que excluyen de toda responsabilidad civil al Estado y a sus funcionarios, como saben sobradamente los seguidores de esta columna, son el 1764 (“Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”), y el 1765 (“La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”).

Además de hacer retroceder más de cien años de evolución jurisprudencial sobre la necesidad de reparación íntegra de los damnificados por acciones u omisiones del poder público, incluso en los casos en que el daño se produjera en el curso de un obrar lícito (los ejemplos típicos son el patrullero policial que persigue a un ladrón y mata a alguien que cruza la calle; o el juez penal que determina la prisión preventiva de un inocente, enviándolo a la cárcel durante años), estas escuetas líneas establecen una desigualdad manifiesta ante la ley de los ciudadanos residentes en distintas provincias o municipalidades.

Ello así, porque las disposiciones de derecho administrativo provinciales o locales difieren grandemente entre sí y, de ese modo, la misma acción en distintas provincias dará lugar a responsabilidades y reparaciones diferentes.

Más allá de eso, lo cierto es que ningún Derecho Administrativo nacional o local impone el deber de prevención, ni hace lugar a una acción preventiva equiparable a la del Código Unificado. Sin declaración de inconstitucionalidad de estos artículos, entonces, el Estado no está obligado a prevenir nada.

El Juez de Río Cuarto lo sabe. Y por eso elige, lo que hemos dado en llamar aquí la vía del fallo “llame ya”. Puede que de tanto insistir, la ficha caiga.

  • DE JOHN A YOKO (es lo que hay)

El espacio se está terminando. Tampoco hay que abusar; por ser la primera columna del año, está más que bien así. Sólo me queda una pregunta más, para el final: ¿Qué pasaría si esta misma obligación inconsecuente se repitiera en todos y cada uno de los pronunciamientos? ¿No sería, al fin y al cabo, una buena manera de generar consciencia respecto a la necesidad de que aquello a lo que aspiramos como justicia, al fin, lo sea?

Puede que, aislado, este pronunciamiento riocuartense termine guardado “bajo la cama” de la Agencia de Seguridad Vial y de sus funcionarios. Pero, ¿y si todos los jueces, en todas las jurisdicciones del país, exigieran lo mismo? ¿Qué tal si comenzaran a dictarse planteos de inconstitucionalidad, con expresa recusación de los señores jueces Lorenzetti y Highton, ministros de la Corte que deben fallar sobre la misma ley que ellos dictaron?

“Podrán decirme que soy un soñador, pero no soy el único”, cantaba el bueno de John, cuando el mundo era mucho más joven. A veces, todavía sueño con que el espacio que queda “bajo la cama” se llena; y nada más puede guardarse ahí.

Entonces, levantamos la alfombra, exponemos los dislates, denunciamos las desvergüenzas y los abusos, exigimos rendiciones de cuentas; asumimos que si no preserva la vida, el Derecho no sirve como derecho.

A veces, incluso, sueño con que hasta los dirigentes de la AFA denuncian hacia dónde desviaron nuestro dinero y el fútbol, un domingo cualquiera, vuelve. Ya lo sé, eso es demasiado.

Dejemos, entonces, a Lennon y a la AFA de lado; ya no somos jóvenes. Volvamos a los planteos de inconstitucionalidad y a las acciones preventivas.

Y (alejándonos por décadas de John), repitamos, a coro con Yoko; ¿Whynot?

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

(*): “FALLO: SEGURIDAD VIAL, DERECHOS HUMANOS Y MUERTES EVITABLES”, en el segmento “Además y también…”

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