LA CUANTIFICACION DEL DAÑO Y EL SEGURO

Cuantificar el daño, implica analizar el riesgo judicial, el tipo y carácter de las lesiones acreditadas, las circunstancias personales de la víctima, el desarrollo pericial, la relación causal de las lesiones con el siniestro, los fundamentos de los resultados periciales, el aporte jurisprudencial, y la resolución judicial en caso análogos, sin descartar la importancia de la negociación.

Los peritos, como auxiliares de la justicia, juegan un papel preponderante al momento de evaluar las secuelas incapacitantes, con la necesaria orientación de los puntos periciales para avalar su relación causal, porque generalmente los peritos no hacen el análisis de esa relación, quedando circunscripta su tarea a la determinación del porcentaje de la secuela que detectan al momento de la revisación médica de la víctima. Las historias clínicas juegan un rol de inmenso valor en este aspecto.

Un fallo de la SCBA del 3/10/2012 en la causa 105.191 (caso Sanchez), privó de valor probatorio al dictamen pericial que se asentaba sobre un examen físico del actor, prescindiendo de los exámenes complementarios que en un principio el propio experto había considerado necesarios , y luego ignora toda ponderación a los otros siniestros padecidos por la víctima, limitándose a atribuir las secuelas constatadas al siniestro ocurrido el 20/08/2012, cuando el propio actor afirmó al perito psiquiátrico haber padecido otro accidente el día 17 de agosto del mismo año, por el cual padeciera quemaduras con el caño de escape de la moto y había sido internado en el Instituto del Quemado el 17 de septiembre, además de otro siniestro que surgía de la historia clínica que había padecido unos años atrás y que había tenido fractura de clavícula. En este caso, la Corte Provincial desestima el rubro incapacidad sobreviviente y gastos médicos declarando nula la pericia.¹

El Juzgado Civil y Comercial nº 4 de Rio Cuarto,² del mes de agosto de 2012 ,declaró la nulidad de la pericia, porque el perito designado en el juicio se había basado en una pericia confeccionada en Estados Unidos (MYO Vision Static Narrativa), que no había sido ordenada por el experto. La nulidad se basó en que no se había acompañado constancia a la época del siniestro de que el mismo haya dejado secuelas en la víctima, determinando que tenia que haber acompañado estudios contemporáneos, la pericia sostuvo que “ aun cuando la incapacidad fuera cierta, no se ha demostrado cual es el nexo de la misma con el accidente”: La sentencia de Cámara confirmatoria, toma en cuenta el R.M.L.de la causa penal que advertía que sólo había padecido contusiones, llegando a la conclusión de que la “pericia vale tanto como sus fundamentos”.

Por otra parte, no es posible contar con una herramienta única de referencia para la fijación del porcentaje de incapacidad, ya que la variedad de Baremos hace que situaciones iguales se gradúen de diferente manera, criterio que se acrecienta con la subjetividad del perito sumado a la subjetividad judicial al momento de sentenciar.

Importa destacar el proyecto de investigación (www.corciencia.org.ar) de la Provincia de Córdoba, haciendo referencia al concepto constitucional de reparación integral del daño. Destaca la importancia del trabajo de la Dra Highton de Nolasco, Gladys Alvarez y Carlos Gregorio, que permitieron poner en funcionamiento la base de datos de las decisiones jurisprudenciales de la cuantificación de daños en el orden nacional , que nos permite conocer cómo deciden los jueces en casos similares.³

Los valores

Tomando en consideración el grado de secuela incapacitante en las jurisdicciones como Morón, San Isidro y San Martin, el valor del punto va de $ 4.800 a 6.000. En Lomas de Zamora de $ 4.000 a 6.000, y en Santa Fe $ 6.000/7.000.

Una mención especial merece la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón , Sala II que viene utilizando el “calcul au point” como parámetro referencial objetivo para cuantificar el daño, dando a cada punto de incapacidad un determinado valor económico, que fue variando en los tiempos, comenzando a $ 1.000 en el año 1997, pasando⁴ a $ 2.000 en el año 2005, a $ 3.000 en el 2008, a $ 4.000 en el 2010 y a $ 5.000 en el 2012.

El reclamo extrajudicial se está cotizando entre $ 2.000/3.000 el punto.En mediación dependerá del criterio del negociador. Si el que está del otro lado sabe que en mediación obtendrá mayor valor, no conciliará y aguardará hacerlo en la etapa posterior.

Se reconoce en algunas revistas especializadas que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es una de las jurisdicciones con mayor razonabilidad al momento de cuantificar.⁵

Conforme la doctrina emanada del art 1083 del C.C. el principio es llevar las cosas al estado anterior a haber padecido el daño, recurriendo a la reparación indirecta por vía del dinero.

Independientemente de la jurisdicción, donde los jueces sostienen que no pueden permanecer ajenos a las realidades socio-económicas del país, y sin que implique la sujeción a estrictos cálculos matemáticos, adecuan en más o en menos el monto que se acuerde multiplicando el valor que calculan por la secuela otorgada.⁶

¿Son justos y equitativos los montos indemnizatorios en casos similares?

Un parámetro a tener en cuenta, es el riesgo judicial. Cada jurisdicción tiene sus particularidades, y algunas son más complejas que otras.

Es importante aplicar los criterios adecuados de la negociación.

Los jueces se suelen inscribir en dos concepciones bastante marcadas. Así, ante la imposibilidad de encontrar un camino objetivo seguro, recurren a la invocación de la equidad y otros, acuden a pautas matemáticas, buscando el respaldo de un procedimiento controlable y más o menos constante.

La evaluación equitativa de la cuantificación del daño, debe guardar relación con el caso particular y cierta uniformidad de criterios, manejando elementos ciertos y predeterminados a fin de evitar el riesgo de la subjetividad judicial.

En cuanto a la evaluación judicial del daño, la SCBA ⁷ ha sostenido que “la concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales No se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo”.

Si el demandante vuelve a sus tareas remuneradas sin merma en su retribución, ello no constituye por sí un impedimento para indemnizar la disminución de las aptitudes físicas que se traduzca en una limitación de la posibilidad de encarar proyectos futuros, en tanto y en cuanto se afecte su vida de relación, considerado como rubro independiente del daño moral.⁸

Analicemos el riesgo judicial, comenzando por las Cámaras Civiles de Ciudad de Buenos Aires.

La Cámara Civil Sala L de la ciudad de Buenos Aires, en el caso Grandineti, ⁹ para un menor de 13 años de edad, estudiante secundario, con una incapacidad física acreditada del 25%, otorgó la suma de $ 75.000 (3.000 el punto). Independientemente evaluó la secuela estética del orden del 5% que cuantificó en $ 7.500, mientras que el daño moral fue de $ 140.000, totalizando al 2/2/2012 la suma de $ 246.540. –

Mientras que la Sala J de la Cam Civil, en el caso Costa¹⁰, para un menor de 13 años de edad, estudiante primario, con una incapacidad física acreditada del 25% y la incapacidad psíquica del 30%, tomando las residuales, determina la incapacidad psicofísica en 47,21% cuantificando el rubro en $ 182.000 (3.872 el punto). La estética del 7,5% se la incluye en el daño moral que fue confirmado en $ 173.000, cuantificando el total indemnizatorio al 9/4/2013 en la suma de $ 365.000.-

Si comparamos ambos casos, con un grado similar de incapacidad física y similares condiciones personales, la acreditación de una mayor afección psíquica en el caso Costa, duplica el monto por incapacidad sobreviniente en comparación con el caso Grandinetti, tomando la clasificación dual de daños , sin admitir un “tertius genus”.

En el caso Vera Washington¹¹, para un menor de 12 años no se determina incapacidad física, pero si la psicofísica del 35% y la psíquica del 10% el juez cuantifica por incapacidad sobreviniente comprensiva de la psíquica en $ 130.000. En cuanto al daño moral lo cuantificó en $ 300.000 contemplando las lesiones de carácter gravísimo (traumatismo encefalocraneano, con desorden mental), incluyendo el daño moral por el fallecimiento de la madre ocurrido en el mismo siniestro, y otorgándole $ 160.000 por pérdida de chance por ese fallecimiento.

El total de $ 430.000, comprensivo de la incapacidad del menor y el daño por la muerte de su madre, determinaría que el criterio de la cuantificación del daño está por debajo del fijado para los dos casos precedentes.

La Cámara Civil Sala J, el 31/5/2013 en el caso Sanchez ¹², una persona de 36 años de edad, de profesión camionero, que quedó con una secuela física del 90%, se le fijó la suma de $ 400.000, comprensiva de la psíquica y del estético, los gastos futuros en $ 621.100 y el daño moral $ 500.000. Las lesiones fueron gravísimas y el total fue de $ 1.521.100.-

La Cámara Civil Sala E en el caso Lammardo¹³ por una persona de profesión herrero de 36 años de edad, por una secuela del 49% confirma los $ 170.000 otorgados por la primera instancia, y fija el daño moral en $ 50.000. Las lesiones fueron fractura de tibia y peroné con intervención quirúrgica y colocación de 9 tornillos. En este caso prepondera la lesión física, con lo que el daño moral está cuantificado en un 35% del patrimonial.

Para una ama de casa de 76 años de edad, caso Aguilera¹⁴ la Sala G por un 38,5 de secuela fija 250.000 a valores actuales (en primera 100.000-incluido el psíquico 20% y el estético) más el daño moral en $ 200.000, (9 intervenciones quirúrgicas y un año de internación) cuyas lesiones fueron trauma de macizo facial, múltiples fracturas de huesos nasales, maxilares ,fractura de peroné, cirugías plásticas en rostro, síndrome conmocional con desorden mental declive de funciones cognitivas. Se han priorizado el carácter de las lesiones padecidas más que la edad de la víctima, que amortizaría su capacidad con lo que podríamos decir que se ha combinado lo cualitativo con lo cuantitativo.

Para la Cámara Civ Sala E para una persona de 55 años de edad (caso Perez¹⁵) cuya incapacidad física no fue determinada y la psiquiátrica fue del 18%, contempla ambas secuelas en el rubro incapacidad sobreviniente, otorgando la suma de $ 80.000 (a 4.400 el punto) mientras que el daño moral se fijó en $ 26.000. Considero que en este caso lo cuantitativo está por encima de lo cualitativo.

La misma Sala E, por una víctima de 22 años de edad, albañil, caso Britez ¹⁶, que tuvo incapacidad física del 100%, fija la suma de $ 700.000 incluida la psíquica del 35%. Los gastos futuros fueron fijados en 321.000 y daño moral $ 500.000, además $ 100.000 tratamiento terapistas, $50.000 equipamientos. Monto total al 7/10/2013 $ 1.671.000.-

Por último, la Sala K para una víctima de profesión albañil , caso Gimenez ¹⁷ con una secuela incapacitante del 60% por amputación de pierna a altura del muslo, más 20% por imposibilidad de reintegrarse a las tareas, más 10 % por su edad, le fija $ 450.000, mientras que aquí evalúa independientemente la incapacidad psíquica en $ 110.000. Los gastos futuros se confirmaron en $ 2.590.000 (obtención de prótesis cada 3 años, etc.) y el daño moral $ 200.000. El total fue responsabilidad para el demandado pero la Cámara la redujo al 50% por culpa de la víctima (había cámaras en el lugar, que acreditaron que pretendió ascender al tren en movimiento).

En el departamento judicial de Tandil, (juzg. nro 1), por una luxofractura expuesta de tobillo con lesión ligamentaria 20% secuela física y 18% psicológico, se cuantificó en total por $ 140.000 (70.000 por la física y psicológica) y 70.000 por el daño moral y el estético en el mes de octubre de 2012.¹⁸

En el caso “Zalazar c/ Carsoglio”¹⁹ de Lomas de Zamora, el juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial Nro 1, considera que resulta adecuado englobar en una única indemnización el resarcimiento de las secuelas físicas y psíquicas, para un menor de 12 años de edad, amparándose en el prudente arbitrio judicial lo cuantificó el 17 de setiembre de 2012, en $ 84.000 una secuela física acreditada pericialmente en el 14,27% consistente en fractura de tibia con colocación de dos clavos (6.000 el punto), independientemente la estética del 4% la cuantificó en $ 25.000, mientras que el daño moral lo fijó en $ 60.000, y el costo de tratamiento psicofísico en 14.000. Hay predominio de la subjetividad judicial.

Deteniéndonos en este caso, le hace honor a la calificación del riesgo judicial como “picante”. Toma en cuenta no sólo el aspecto físico sino también el psíquico y quebranto a la personalidad, para luego indemnizar por separado el costo de tratamiento psíquico .

La Cámara C Sala III de Mercedes, para un menor de 14 años de edad en el caso Sinelli,²⁰ por una secuela del 15% lo fija en $ 80.000 (5.333) fijando el moral en $ 65.000 .Si comparamos con el caso Grandinetti, la cuantificación ha sido mucho mayor .

La Cámara de Mercedes Sala II en el caso Peralta²¹, para una víctima de 33 años de edad, con una secuela acreditada del 46,24% fijó el monto de incapacidad sobreviviente en la suma de $ 200.000 igual que el daño moral.

El Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero en el caso Saavedra²², resuelve el recurso de Casación de la actora contra sentencia de la Cámara Civil de la Primera Nominación de esa jurisdicción, que había condenado en concepto de incapacidad y daño emergente englobados bajo el rótulo de lucro cesante a la suma de $ 600 mensuales a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, mientras que permanezca con vida la damnificada, cuantificando el daño moral en $ 40.000 para la víctima y $ 30.000 para cada progenitor. La actora pedía la discriminación de los distintos rubros: incapacidad sobreviniente, perdida de chance y lucro cesante. El Superior Tribunal otorga en concepto de lucro cesante para los progenitores por la incapacidad de la hija menor $ 10.000 para cada uno. Y eleva el lucro cesante a $ 950 mensuales durante la vida útil de la víctima ($ 478.000).

En igual jurisdicción, un caso de mala praxis, en el caso Salles²³ por la vida de una mujer de 24 años de edad que muere al nacer su hijo, el Juzgado de Primera Instancia en el caso Salles (exp. 470 125) fija el 50% del s.m.v.m. durante 21 años para el hijo y el otro 50% para el cónyuge durante 44 años (vida útil hasta los 70 años), con deducción de un 20% para manutención propia, otorgando daño moral para el hijo y el cónyuge a 150.000 cada uno, como asimismo para los padres de la fallecida calculado en $ 150.000 para cada uno, con lo cual la cuantificación del daño moral quedó en $ 600.000 para todos los legitimados ,la pérdida de chance para el cónyuge fue de $ 557.280 y para el hijo de $ 285.120, con total indemnizatorio al 06/11/2013 de $ 1.061.280.-

Por último, para esta jurisdicción, la Cámara Civil en Autos “Gimenez Mirta c/Trenes de BsAS,”²⁴,víctima de 24 años de edad, casada, embarazada,,empleada, con un 8% de incapacidad psíquica, le otorga $ 8.000 por incapacidad sobreviviente y en concepto de daño moral la suma de $ 10.000.-

Para una víctima de 33 años fallecida, en el caso Romero²⁵, el Juzgado de Santiago del Estero fija para el cónyuge $ 239.760 tomando 37 años del 50% del s.m.v.m.y descontando el 20% por manutención propia, para el hijo fija la misma suma y para la hija 51.840, mientras que el daño moral lo fijó en $ 150.000 para cada uno de los reclamantes. El total es de $ 986.360 (año 2011).

El Tribunal Colegiado de Rosario, el 6/12/2012 para una víctima de 40 años de edad, caso Arrua ²⁶ con una incapacidad del 7% fija $ 42.000 y para una víctima de 27 años de edad, 7% de secuela fija $ 37.000, mientras que el daño moral en 12.000 y 11.000 respectivamente .

El Juzgado de la IV Nominación de Tucumán, el 29/4/2013 en el caso Gramajo²⁷, fijó por una secuela del 46,24% para una víctima de 41 años, la suma de $ 155.000 aplicando el sistema de renta capitalizada, el moral $ 39.000 más gastos $ 3.000 que totalizan en $ 197.000, pero que actualizada a la fecha de sentencia determina en $ 299.000 (se encuentra apelada).

El Juzgado de la VI Nominación de Tucumán en el caso Corvalan²⁸, por la muerte de una víctima de 49 años de edad, fijó para la viuda $ 200.000 por valor vida, distribuidos 35.000 para la viuda y $ 55.000 para cada hijo ;el total por daño moral $ 280.000 o sea $ 70.000 para cada hijo y la viuda.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, Sala III, fija la suma de $ 262.343, por una secuela del 77%, sosteniendo que “la indemnización no puede ser el resultado de la cantidad de la suma de las respectivas proporciones de salarios que aparentemente habría dejado de percibir la víctima, si recibe una suma única adelantada que contemple la disminución de las remuneraciones que la víctima sufrirá por el resto de su vida”²⁹. El Juzgado Civil y Comercial de la ciudad de La Plata nro 13,en el caso Durante,³⁰ por valor vida de una mujer de 28 años de edad, abogada, se fija en concepto de valor vida para ambos padres la suma de $ 200.000 y por daño moral la de $ 300.000. Mientras que el psicológico se fija en $ 10.000 y 15.000 respectivamente para cada progenitor.

Conclusiones

Esta somera referencia, nos permite tener en cuenta que al momento de cuantificar, en el caso de la secuela incapacitante padecida por la víctima, en miras a una reparación integral, la secuela física, no es el único elemento a tener en cuenta .

Es importante tomar los precedentes jurisprudenciales como pautas de evaluación a utilizar en las negociaciones. Ya sea en la etapa extrajudicial como en la judicial, y la negociación también cobra relevancia.

Es en esta etapa donde cada parte negociadora deberá articular las pautas a los fines de una adecuada y justa indemnización. Sostenemos que es muy importante humanizar la negociación, que implica el acercamiento a la parte contraria, poniéndonos en sus zapatos al decir de William Ury ³¹ dejando de la lado la confrontación que solo nos lleva a continuas reacciones que dificultarán el acuerdo.

La negociación como juego de la vida, como actividad cotidiana, requiere de un proceso comunicacional entre las partes, y será en función de sus respectivas habilidades arribar a un acuerdo justo y equitativo, que satisfaga los intereses de ambos al cuantificar el daño.

Si nos centramos en una negociación confrontativa, con negociadores competitivos donde predomina el juego de suma cero (“lo que uno gana el otro lo pierde”), el resultado difícilmente resultará justo y equitativo.

Cuando hablamos de justo y equitativo, nos estamos refiriendo a ambas partes, esto es que, tanto el que paga como el que recibe quede satisfecho en sus legítimos intereses.

Para ello nos tendremos que centrar en una negociación colaborativa.

¿Cómo conjugamos los intereses de ambas partes, si por un lado tendremos a la parte que quiere recibir lo más y la otra pagar lo menos.(lo que uno gana el otro lo pierde)?.

Cada parte va a hacer la evaluación en función del riesgo judicial al que nos hemos referido, pero también tendrán en cuenta en las instancias previas a la sentencia, el mérito de las secuelas, circunstancias personales de la víctima, grado de responsabilidad.

Cuando estamos trabajando en una justa y equitativa indemnización, tendremos en cuenta los intereses de la víctima o sus deudos (“porque pide lo que pide” ),evitando la confrontación, separando las personas del problema, al decir que William Ury³².

Debemos superar las emociones propias. Toda acción genera una reacción, perturbando la negociación, lograr el equilibrio mental, calma ,serenidad, superar las emociones negativas del otro y ejercer una escucha activa.

Proponemos:

1.- Para la cuantificación del daño en el seguro, tener un amplio conocimiento del abanico de datos a los que se hizo referencia..

2.- Contar con la suficiente información de las circunstancias personales, con adecuados aportes periciales, determinante de la relación causal orientando a los peritos con adecuados puntos periciales, teniendo en cuenta la insuficiencia como único dato de la lesión física.

3.- Tener en cuenta que cada caso es específico y único, como así también lo es el profesional que intervenga en la negociación, la jurisdicción donde se llevará a cabo la determinación del quantum, la aseguradora que intervenga, la situación de la víctima y/o sus familiares.

4.- Tener presente que la tendencia de las aseguradoras es la no judicialización y las víctimas tampoco están dispuestas a aguardar un lapso prolongado para cobrar una sentencia.

5.- Por ello propongo que utilizando los aportes jurisprudenciales, la información periódica de los datos aportados y tenidos en cuenta en las distintas jurisdicciones, el control de los resultados periciales y sus fundamentos, la obtención de una base de datos para una adecuada cuantificación del daño, encauzando la negociación para una adecuada reparación.

Dra. Liliana Mirta Camino

Abogada

Gerente Area Legal Copan Coop. Seg. Ltda.

(*): Ponencia presentada en el XV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SEGUROS – Villa Carlos Paz, Córdoba, días 28, 29 y 30 de mayo de 2014.