ACCION DIRECTA VS. CITACION EN GARANTÍA: ¿UNA DISCUSION AGOTADA?

(A PROPOSITO DE UN PROYECTO DE NUEVA LEY DE SEGUROS)(*)

1. En el marco del Plan Estratégico (PLANES 2012-2020), la Superintendencia de Seguros de la Nación (en adelante SSN), ha propuesto como uno de los temas trascendentes a considerar en la reforma de las leyes básicas de seguros, la implantación de la acción directa del tercero damnificado contra el asegurador, en el seguro de responsabilidad civil, en reemplazo de la citación en garantía legislada en el art. 118 de la Ley 17418.

Según han expresado algunos de los funcionarios de la SSN, el seguro de responsabilidad civil debe regularse con una acción directa autónoma contra el asegurador del responsable, para estar en consonancia con la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al seguro y como una forma de proteger los intereses no solo del asegurado sino también de los terceros victimas.

2. No vamos a considerar en esta oportunidad el alcance de la ley 24240 (t.o. ley 26361) al seguro sobre lo cual mucho podríamos discurrir partiendo de la base que en la propia ley 17418 que -a pesar de las ácidas críticas formuladas por Planes demostrativas de preconceptos desechables- conserva su lozanía, hay una serie de disposiciones que tienden precisamente a proteger al asegurado (ver citas en Lopez Saavedra, «El plazo de prescripción en el contrato de seguro y la preeminencia de la Ley de Seguros sobre la Ley de Defensa del Consumidor» RCyS nº 4, abril de 2010, pág. 95)

3. Lo que nos preocupa es la idea de implantar una accion directa autónoma a favor del tercero para reclamar eventuales indemnizaciones contra el asegurador de aquél que habría causado el daño. Lo que se está propiciando, con cierta ligereza, volcado incluso en algún proyecto de autor no identificado, con el magro fundamento que ello importará la reducción de la litigiosidad, es una cuestión de fundamental importancia que implicará un cambio sustancial en las reglas de funcionamiento de la cobertura de la responsabilidad civil, tal como la hemos conocido hasta ahora.

4. Puede definirse sintéticamente al seguro de responsabilidad civil como la cobertura del riesgo de que una persona (física o jurídica) sea sujeto pasivo de una deuda emergente de su responsabilidad civil.De ello se desprende que el interés asegurable en el contrato de seguro de RC lo constituye precisamente la eventualidad del nacimiento de una deuda que afecte el patrimonio del asegurado. En este contexto, «la figura del tercero damnificado aparece como acreedor del asegurado de un débito de responsabilidad. No ostenta el tercero damnificado condición de acreedor del asegurador ni de beneficiario de un contrato o estipulación celebrados en su favor (Stiglitz-Stiglitz, «Seguro contra la Resp.Civil» p.17).Halperín sostenía que «el objeto del seguro de la responsabilidad no es otro que el de relevar al asegurado del daño patrimonial que sufre como consecuencia de la responsabilidad civil» (Halperin-Barbato, «Seguros», pág. 736)

5. La implantación de la acción directa en reemplazo de la citación en garantía que consagrara el art. 118 de la LS (aún con todas las observaciones que esta norma podría merecer, como lo ha puesto de manifiesto Steinfeld) implica nada más y nada menos que cambiar de raíz la naturaleza jurídica del seguro de Responsabilidad civil que volverá a constituir lisa y llanamente una «estipulación en beneficio de terceros», en los términos del art. 504 del Código Civil, lo que había sido condenado por la jurisprudencia. La doctrina ha sostenido reiteradamente que «el seguro de responsabilidad civil no constituye una estipulación a favor del tercero (art. 504 Cód. Civil) pues es celebrado en interés del asegurado …traducido en el mantenimiento de su integridad patrimonial» conforme el art. 109 de la LS. (Steinfeld, Eduardo «Estudios de Derecho de Seguros», pág. 139). «No autorizando el ordenamiento jurídico acción directa del tercero damnificado por el riesgo de la cosa asegurada contra el asegurador la participación y responsabilidad de éste solo puede ser examinada en función del acuerdo de voluntades, que no puede alterarse en razón del interés económico de un extraño al mismo» (CNCiv. Sa. H, 22/3/00, «Arnal Jorge c/Arnal Julio» LL 2000-E-445).

6. Stiglitz, con su reconocida claridad conceptual, sostiene que «si el tercero no es parte contractual, ni el texto legal tolera que se le extiendan los efectos del contrato celebrado entre asegurado y asegurador, va de suyo que el tercero damnificado no puede invocarlo en su favor (ar. 1199 CC). Queremos significar que si el art. 109 de la LS por su letra o por su naturaleza es inmodificable, a las partes les viene vedado -por imperio de una norma imperativa (art.158)- estipular en favor del damnificado. Ello significa que el tercero no adquiere por efecto del contrato -del que no es parte- un derecho autónomo sobre el patrimonio del asegurado ni un derecho propio contra el asegurador». (Stiglitz-Stiglitz, «Seguro contra la Responsabilidad Civil», pág. 17 y nota 10),

7. Sostengo sin hesitación que tal como ocurre en la actualidad, el tercero deberá continuar dirigiendo su acción procesal contra el asegurado causante del ilícito citando al asegurador en garantía para que lo respalde «en la medida del seguro»; ello así porque «en la práctica, el asegurador -que no es parte en el proceso penal ni en las actuaciones administrativas- tiene grandes dificultades para conocer las circunstancias en que se produjo el hecho dañoso» (Informe de Com. Redactora ley 17418, apartado XXIX, punto 7).

8. De tal forma, el damnificado tendrá dos deudores de la obligación; primero el asegurador hasta el límite de la suma asegurada y obviamente el asegurado. Si estamos ante una accion directa autónoma, no habrá dos deudores de la obligación, sino uno solo: el asegurador. Y si éste al momento de la sentencia, ha caído en insolvencia, pues la víctima solo tendrá la posibilidad de cobrar por via del incidente en la liquidación del asegurador. Por ello, pensamos que el sistema más favorable en pro de la defensa de las víctimas , es el que surge del texto vigente del art. 118 de la LS, es decir, la figura de la «citación en garantía» le da al tercero damnificado dos obligados al pago. Y si al momento de la liquidación del pleito, el asegurador cayó en insolvencia, pues le queda al tercero la posibilidad de ir contra el responsable asegurado, atento que la condena es solidaria para ambas partes. Si se estableciera la acción directa autónoma habrá un solo deudor (el asegurador) , pero además, por añadidura, deberá preverse la solución para el supuesto que la suma asegurada es menor a la pretensión del tercero reclamante siendo que el asegurado no habría tenido intervención en el proceso.

Dejando de lado el seguro voluntario de automotores -que tiene sumas aseguradas amplias por RC-, existen otras coberturas que tienen una suma asegurada limitada , con un excedente a cargo del asegurado, supuesto que deberá ser contemplado en la ley a fin de aventar soluciones no adecuadas.

9. Con anterioridad a la sanción de la ley 17418 la jurisprudencia era contradictoria. En la Capital Federal regía un plenario de las Cámaras en lo Civil que había resuelto que «la víctima de un accidente de tránsito no tiene acción directa contra el asegurador del agente del daño» (16/12/54, «Landa c/Viejo», LL 77-11). En cambio, la Suprema Corte de la pcia. de Buenos Aires había establecido lo contrario: «El seguro de responsabilidad civil comporta un caso de estipulación en favor de tercero regido por el art. 504 del Cód. Civil» (Ac. y Sent. SCBA 1957-VI-440).

El Anteproyecto elaborado por Halperin en 1958, incorporó una norma para zanjar la contradicción que decía: (art. 121): «…El damnificado tiene una acción directa contra el asegurador del responsable que puede ejercer ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador para cuyo ejercicio debe citar al juicio también al responsable civil«.

10. La Comisión Asesora, Consultiva y Revisora designada en el año 1961 se apartó del Anteproyecto Halperin abandonando el reconocimiento de la acción directa en favor del damnificado como solución del derecho de fondo, sustituyéndola por la citación en garantía del asegurador como mecanismo de derecho procesal; de este modo la accion de derecho sustancial debía mantenerse contra el responsable civil como presupuesto para poder llamar a juicio al asegurador y lograr de este modo sus dos efectos trascendentes: el privilegio absoluto sobre la suma asegurada y viabilizar la ejecución de la sentencia contra el asegurador.

11. La Comisión Revisora de 1967 integrada por Gervasio Colombres, Guillermo Michelson y Rodolfo Fontanarrosa que hizo a la redacción definitiva de lo que fue al poco tiempo la Ley 17418, siguió el camino de la citación en garantía, agregándole la expresión «en la medida del seguro» en el tercer párrafo del art. 118 para remarcar el límite de la obligación del asegurador.

12. No obstante la incorporación a la ley 17418 del instituto de la citación en garantía (extraído de la legislación italiana) como figura del derecho procesal y no del derecho de fondo, la doctrina siguió discutiendo su caracterización jurídica y sus consecuencias.

Por un lado, Halperin sostenía que aun a pesar de la letra del art. 118 LS, (y su identificación como «citación en garantía»), el damnificado tenía la posibilidad de deducir una acción directa contra el asegurador del responsable civil (asegurado) aun cuando condicionada a que en el proceso se hallare también el asegurado como demandado principal.

En cambio, otros renombrados juristas como Fontanarrosa, apoyándose en el texto de la Exposición de Motivos (punto XXIX, ap. 8) han sostenido que no puede hablarse de «accion directa» cuando no hay posibilidad de traer a juicio al asegurador sin demandar en forma previa o concomitantemente al asegurado. El art. 118 de la LS introduce una noción que no es derecho material, sino procesal y que consiste en que partiendo de la base de que el damnificado debe demandar al asegurado productor del daño, le concede además, la facultad de citar en garantía al asegurador, la que es extensiva al asegurado. Sigue diciendo Fontanarrosa que «es evidente que el damnificado no puede demandar solamente al asegurador con exclusión del asegurado, ante todo porque la estructura y economía de la Seccion XI (seguro de R.C.) lleva implícito el presupuesto de que la demanda haya sido dirigida contra el asegurado». Además, la oportunidad de la citación del asegurador, las excepciones que puede oponer, la competencia, lo relativo a la ejecución de la sentencia, etc., son todas cuestiones de neta índole procesal.

Michelson -integrante de la Comisión Revisora de 1967- señalaba que, en la discusión que importara la preferencia de la citación en garantía por sobre la accion directa, «muchas de las discrepancias que hemos tenido (con Halperin) respecto de cual debía ser la redaccion final de ciertas normas, eran el producto de una transacción objetiva y respetuosa...por lo que deben adoptarse soluciones intermedias» (Michelson Guillermo, «El nuevo régimen de la responsabilidad y el seguro de la resp. civil» RDCO 1970-778)

13. De cualquier forma, bien vale concluir que, a pesar de la disputa doctrinaria, se puede hablar de accion directa «impropia y no autónoma»-expresión acuñada por Morandi- del damnificado contra el asegurador. Y ello es así por cuanto para poder ejercer la misma, se debe demandar previa y contemporáneamente al responsable civil (asegurado). El destacado jurista, con cita de Donati, refirmaba expresamente:»la víctima no podría invocar que el seguro ha sido contratado por su cuenta o que el mismo configura una estipulación a su favor. El asegurado (responsable) no ha querido sino cubrirse contra las consecuencias de sus actos y no ha tenido la intención de asegurar al tercero» (Morandi, Juan Carlos, «Estudios de Derecho de Seguros», pag.398).

Cuando Morandi pronunció en Santiago de Chile en noviembre de 1995 su conferencia sobre el «Seguro de Responsabilidad Civil» en el marco del IV Congreso Iberolatinoamericano de Derecho de Seguros organizado por el CILA, al referirse a la citación en garantía mediante la cual el tercero víctima o el propio asegurado puede reclamar en la vía judicial la pertinente intervención del asegurador -consagrada en el art. 118 de la Ley argentina y en los arts. 1651 y 1652 del Código Civil del Paraguay- dejó sentado que si bien estamos en presencia de una figura autónoma, ello no significa que se pueda demandar indistintamente tanto al asegurado causante del daño como a su asegurador. Y textualmente Morandi dijo: «Cuando he sostenido que la citación en garantía importa una acción directa de la víctima, me he encargado de precisar que ello es así aunque no pueda accionarse de manera autónoma contra el asegurador del responsable porque la víctima no ejerce su acción por la vía de la subrogación en los derechos del asegurado responsable, sino que lo hace de manera directa, por oposición a la acción oblicua, indirecta o subrogatoria. Acción directa no es sinónimo de acción autónoma. …» (Morandi Juan Carlos, «Seguro de Responsabilidad Civil», Rev. Colegio de Abog. Morón, marzo de 1996. En similar sentido Trigo Represas Felix, «Derecho de Seguros», Homenaje al Dr. Juan C. F. Morandi, pág. 404; Halperin–Barbato «Seguros», p. 741 y sus citas; Lopez Saavedra habla de una «condición suspensiva», LL 1995-E-705).

14. La doctrina española mas caracterizada ha sostenido en consonancia con lo que venimos exponiendo que «…por el hecho de que el perjudicado tenga un derecho propio frente al asegurador, el seguro no se transforma en un contrato a favor de tercero, ya que el contrato se efectúa en interés del asegurado. El asegurador cubre el riesgo del nacimiento de una deuda en el patrimonio del asegurado. Cuando el asegurador paga al tercero perjudicado, libera al asegurado de una deuda que gravaba su patrimonio» (Sanchez Calero, Fernando, «Líneas generales de la evolución de la responsabilidad civil y de su seguro», Revista Iberolatinoamericana de Seguros nº 15, Bogotá 2000, pág.63).

En la misma tesitura, un destacado jurista colombiano expone similar pensamiento: «Por tratarse de un derecho derivado, la accion directa no podría ser ejercida en forma autónoma en contra del asegurador sino que para mantener la consistencia conceptual, debe ejercerse conjuntamente con la accion en contra del responsable» (Diaz Granados Juan Manuel, «Las acciones relacionadas con el seguro de responsabilidad», Congreso del CILA, Viña del Mar, 2007)

15. La reciente ley Chilena de Contrato de Seguro nº 20667, obra de la inspiración del profesor Osvaldo Contreras Strauch, prevé la participación del asegurado en la acción judicial que promueva el tercero víctima del accionar del responsable civil, pero es el asegurador quien «pagará la indemnización al tercero perjudicado» (arts. 570, 573 y concs.). En similar sentido, la ley peruana de Contrato de Seguro nº 29946/12, en su art. 110 bajo el subtítulo «Accion directa del tercero damnificado», no obstante prevé que el asegurado tiene que ser incluido en la demanda que promueva el tercero víctima.

16. La jurisprudencia tiene dicho que «en tanto el actor-damnificado carece de legitimación que justifique la acción que directamente pretenda entablarse contra el asegurador, se impone la previa demanda y comparecencia en juicio del asegurado, pues su intervención en la litis conlleva a la formación de un litisconsorcio impropio, pasivo y necesario. Así, el asegurador-citado podrá oponer las defensas que eventualmente le asistan contra el damnificado, luego de oir al asegurado, así como también deducir aquellas que derivaren del contrato que los vincula» (Cám. Nac. Civ.a. B, 3/8/99, «Lombardo Claudia c/Ipar Regino», JA 2000-III-811), Steinfeld comenta este pronunciamiento de la siguiente forma: «….este fallo (resulta) en mi opinión, la demostración jurisprudencial más rotunda que denota el absurdo de algunos juristas que quieren reimplantar la accion directa» («Estudios de Derecho de Seguros»; pág. 145, nota 22) y concluye con singular firmeza: «En el seguro de responsabilidad civil no es al tercero a quien se le otorga la «garantía» del seguro, pues esta se asigna al asegurado: «mantenerlo indemne».

17. El tema fue objeto de especial consideración cuando en el Mercosur, se discutió la reglamentación del Transporte Multimodal, oportunidad en que se esbozó la idea de prever la accion directa contra la aseguradora, de los terceros que sufran daños causados por el transportador o el operador asegurado. Ello motivó un esclarecedor dictamen del Dr. Ricardo Bechara Santos, destacado jurista brasileño, que fuera convalidado en el seno del Mercosur y luego publicado en la Argentina, y que en lo que nos interesa expresa: «Creemos que no debe prosperar dicha propuesta (la de la acción directa contra el asegurador) por cuanto se encuentra a contramano de los más elementales principios jurídicos, vigentes no solamente en el Brasil, sino también en la mayor parte del mundo» .

Sigue diciendo Bechara Santos: «En efecto, la propuesta contraría el fundamento de que, no siendo el tercero parte del contrato de seguro, no sería lícito que él pudiera accionar contra el asegurador que, junto con el asegurado, forman las únicas partes de ese negocio jurídico bilateral, hecho que -por sí solo- aleja cualquier legitimación activa «ad causam» o «ad procesum» de ese tercero, como también torna ilegítima la demanda contra la aseguradora, por aplicación del principio «res inter alios acta». Sabido es además que, aunque se trate de un seguro obligatorio, no constituye -como ocurre con ciertos seguros sociales- una estipulación a favor de terceros…De la misma forma, los males de la acción directa pueden afectar al tercero, por no haber sido parte del contrato de seguro, en el cual solo intervienen el asegurado y el asegurador. Por lo tanto, estará vacío de conocimiento, sin datos y ajeno a las cláusulas del contrato que desconoce, tímido contra un contrincante desconocido, porque con él no tiene relación alguna…Si se nos es permitido citar derecho comparado, digamos que en la propia Francia, de doctrina jurídica carismática, entre otros países, la idea de la accion directa no prosperó. Como no podía prosperar, estableciendo una jurisprudencia que nunca más varió, en el sentido que la víctima no podrá accionar contra el asegurador sin, previamente, promover el reconocimiento de la responsabilidad del asegurado. De allí se siguió que esa acción debería ser intentada previamente contra el asegurado causante o responsable del daño y que éste llamara a la litis al asegurador, para asegurarle su derecho al reembolso...La discusión sobre la acción directa más parece fruto de la benevolencia de algunos juzgadores en pro de la víctima, sin proceder a un examen técnico indispensable en el caso».

Y agrega con singular firmeza: «Los juristas brasileños, como Martino Garces Neto, Mario Moacyr Porto, Andrade Figueroa, entre otros, amparados en la fuerza de la enseñanza de la mejor doctrina extranjera (como Camilo Viterbo y Ascarelli) no dejan margen de dudas de que la acción directa del tercero en el seguro de responsabilidad civil, donde solo intervienen como parte el asegurado y el asegurador, es manifiestamente impropia. Y expresan algunas razones que sustentan tal conclusión: a) una cosa es tener un privilegio sobre un crédito -si es que se puede hablar de privilegio en este sentido- y otra tener el derecho de reclamar directamente el pago; b) el seguro de responsabilidad civil no es un seguro a favor de terceros; c) es necesario decir que el derecho de pagar al tercero solo le corresponde al asegurador dentro de los límites de la suma máxima garantizada; d) entre la víctima y la aseguradora no existe ningún vínculo contractual; e) no se trata de una estipulación a favor de tercero, desde que el asegurado no contrata en beneficio de la víctima, sino para resguardarse de las consecuencias civiles, patrimoniales, que pudiera sufrir por haber causado un daño a otro; f) el beneficiario de la garantía es el propio asegurado. En este sentido han opinado Gasperoni, Mazeud y Mazeaud, Planiol Ripert, Charmentier, Willy Von Ecckout, todas primeras figuras del conocimiento jurídico europeo». (Bechara Santos, Ricardo, «Seguro de Responsabilidad Civil en el Transporte Multimodal – Inviabilidad de la accion directa del tercero contra el asegurador», Revista «Cobertura Juridica» nº 3 de mayo de 1994)

18. Distinto es el caso del seguro obligatorio de RC por el uso de automotores, donde atento sus especiales connotaciones sociales, es factible prever la accion directa contra el asegurador, como se aprecia en cierta legislación europea. Es que «el problema de las víctimas de accidentes de tránsito es un problema social. Los poderes públicos no pueden permanecer indiferentes. Es necesario que el Estado garantice que a las víctimas le sean reparados sus daños. He aquí el fundamento del seguro obligatorio» (Roitman, «Seguro de Resp. Civil» pág.48). Pero repito: solo cabría concebir accion directa si se trata del seguro obligatorio. (También se ha apreciado en algunas coberturas de P&I).

19. Podemos por último agregar un argumento de índole constitucional que con acierto señalara el ex Presidente de la AIDA Carlos Ignacio Jaramillo: «No se concibe por lo menos en sana lógica, que pueda condenarse al asegurador sin que previamente se haya establecido la responsabilidad del asegurado. Y sabido es que en un estado de derecho no es posible realizar un reproche de responsabilidad, es decir responsabilizar a una determinada persona, sin que se le haya oído y vencido en juicio.

Adelantar un proceso o una causa judicial contra el asegurador de la responsabilidad civil sin la oportuna vinculación previa, simultánea o posterior del asegurado, virtual responsable del daño, con el propósito de que la víctima obtenga el resarcimiento pleno de sus perjuicios, a nuestro juicio resulta no solamente impropio y violatorio de la estructura y cometido del seguro de resp. civil -que hunde sus raíces en el débito de responsabilidad, esto es en el deber de preservar el patrimonio del asegurado, en tanto en cuanto él sea responsable del daño- sino también inconstitucional, por cuanto ello sería atentatorio de las mínimas garantías de índole constitucional, connaturales por lo demás a todo sujeto de derecho. No se olvide, en efecto, que la prosperidad de la pretensión de la víctima o perjudicado, dependerá desde un punto de vista sustancial, de la responsabilidad del asegurado. Al fin y al cabo, de manera general, el riesgo sobre el que descansa este seguro es precisamente la responsabilidad civil en que eventualmente pueda incurrir el asegurado, bien en el campo contractual, bien en el extracontractual. (Jaramillo Carlos Ignacio, «La accion directa en el seguro voluntario de responsabilidad civil y en el seguro obligatorio de automóviles», Rev. Iberolatinoamericana de Seguros nº 8, pág. 149)

20. En definitiva, -por una razón de prudencia y para no desechar la experiencia recogida por los tribunales, – me inclino por mantener la estructura jurídica de la citación en garantía del asegurador en el pleito que promueva el tercero damnificado en el que necesariamente debe estar el asegurado causante del daño, y no comparto la incorporación a la legislación de seguros de una accion directa autónoma contra la aseguradora que se traduce en una restricción de responsables que deban enfrentar los efectos de la condena, en tanto el asegurado no estará presente en la contienda.

21. Agrego por último, a mayor abundamiento, -y no menos importante- que una modificación como la que se propicia en la Argentina, no solo atenta contra la propia naturaleza jurídica del seguro de responsabilidad civil, sino que además no se compatibiliza con los convenios internacionales celebrados con los países hermanos del Mercosur, los que significaron un sustancial avance en la integración latinoamericana.

La concepción que trasunta el proyecto propuesto en la Argentina intenta hacer prevalecer los derechos del consumidor, a expensas de una tergiversación de los postulados del contrato de seguro que no solo es un contrato jurídico, sino además técnico y económico, cuyas bases no se pueden alterar sin resentir la ecuación básica en que se funda: riesgo= prima.

Lo expuesto funda la siguiente PONENCIA:

El seguro de responsabilidad civil es un contrato «por cuenta» y «a favor» del eventual responsable (Asegurado) cuyo objetivo es «mantener indemne» a éste -como reza el art. 109 de la LS- y no al tercero damnificado. Es por ello que, como dice Morandi, «el tercero damnificado «no» adquiere por efecto del contrato un derecho autónomo respecto del asegurador». De ahí que sostengamos que esta cobertura debe seguir funcionando sobre la base de la citación en garantía del asegurador en el proceso que promueva el tercero damnificado, ya que de establecerse la accion directa autónoma del asegurador, se estaría modificando la naturaleza jurídica del seguro de RC para transformarlo en una estipulación en beneficio de terceros, lo que violenta expresas garantías constitucionales.

Buenos Aires, marzo de 2014

Dr. Norberto Jorge Pantanali

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Abogado, profesor universitario, Vicepresidente 1ro. de la AIDA (Sección Argentina); relator mundial del XII Congreso Mundial de la AIDA; expositor en conferencias internacionales; becario de la Organización de Naciones Unidas.

(*): Ponencia presentada en el Congreso de Seguros Córdoba 2014 (Carlos Paz, 28 al 30 de mayo). Comisión dos: Seguro de Responsabilidad Civil.