Y UN DÍA, LA SUPERINTENDENCIA SE DESPERTÓ Y DIJO…

El seguro en acción 15 Febrero, 2018 1

(La Resolución 65/2018 en la visión de un coleccionista de palabras: UN BATIBURRILLO)

Cuando entran a fallar… (Nota XLVIII)

Especial para El Seguro en acción

“Rezan los ladrones para que haya confiados y dormilones”, solían decir los abuelos de mis abuelos en España, en una época en la que hasta al menos rescatable de los condenados se le suponía una innegociable devoción ritual. Los tiempos pasaron, trayendo barcos y geografías imprevistas. Allá y aquí, confiados y dormilones sigue habiendo; ladrones también.

Dejando a estos últimos de lado, lo cierto es que la concurrencia de los que duermen y los que se confían no suele dar buenos resultados. Mucho menos cuando se trata de algo tan urgente como la protección aseguradora. Y tan imperativo como el Derecho.

Veamos: el Código Civil que el siglo XIX nos legó, fue sustituido por el Código Civil y Comercial Unificado, el 1º de agosto de 2015. Antes de eso hubo mucha discusión, mucha exposición mediática. Un bosquejo, un anteproyecto, dos proyectos sucesivos. Un largo período en el que la idea pareció haberse abandonado; una aprobación apresurada por necesidades políticas del momento (el 7 de octubre del 2014), un plazo de diferimiento de diez meses para su entrada en vigencia, tal y como surge del cotejo de las fechas citadas.

No se trata de una simple reforma; es (o, al menos, pretendió ser) una sustitución de paradigmas en la apreciación del fenómeno del daño y de su reparación jurídica, entre otros tantos temas. Mi viejo profesor de derecho comparado lo explicaría así: no un cambio de etapa sino un cambio de era. Más pragmático y a la vez más lúdico, mi hijo diría: no un cambio de pantalla, otro juego. Game over.

¿Y qué hizo la Superintendencia de Seguros de la Nación durante todo este proceso? Durmió.

¿Y que hizo el mercado? Nos obligó a confiar.

Sabíamos que la ley cambiaba y no hicimos nada. La ley cambió y nada hicimos. Estuvimos más de dos años con pólizas que hablan una lengua muerta. Nos reunimos en congresos, escribimos artículos, publicamos justificaciones y teorías empeñadas en sostener nuestra lógica de avestruz, en defender nuestra comodidad de all inclusive en el siempre acogedor termo del “como sí…”.

Hasta que llegó enero. Y un día cualquiera -para más datos, el 25- sin que nada permitiera anticiparlo, la Súper se despertó. Y en una Resolución de apenas dos artículos dispositivos, dijo haberse enterado de que “el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha modificado no solamente la ubicación numérica del anterior Código Civil, sino que también ha introducido reformas sustantivas al régimen de la responsabilidad civil”. Albricias.

¿Qué dice, concretamente, la Resolución 65/2018? ¿Cuáles son sus perspectivas de aplicación, según los términos en que ha sido redactada? ¿Qué definiciones y qué deficiencias se pueden observar en ella? A eso intentaremos dedicar las líneas que siguen.

LOS CONSIDERANDOS

Observación de partida: cuando se anota una norma, siempre resulta interesante detenerse en los Considerandos. Primero, porque exponen la perspectiva desde la que se legisla; después, porque en esa exposición enmarcan lo que debieran ser -y no siempre son- los artículos. Al fin de cuentas, la parte dispositiva puede cambiarse, ser mejorada, maquillarse cuantas veces resulten obvias sus insuficiencias o intolerables sus injusticias. Con los Considerandos es más difícil: la perspectiva de una legislación suele permanecer, eternizarse, ser notoriamente superada y aun así, persistir.

Concretamente en lo que hoy nos ocupa, en lo que hace a esta Resolución que llega con un atraso de más de dos años, la parte dispositiva es extremadamente escueta; y los Considerandos, muy breves. Menos de media carilla, con cita incluida y espacios generosos. Seis párrafos mínimos que pasamos a puntualizar.

  • El (des)control

Antes que nada, como quien despierta de una larga siesta, la Superintendencia parece recordar de pronto que entre sus funciones está la de aprobar “los Plantes de seguro, así como sus elementos Técnicos y Contractuales, antes de su aplicación”. Bien. Pero hagamos una pregunta obvia, para ir entrando en tema: ¿Por qué “antes”?

Sabemos la respuesta: entre otras cosas, porque la aplicación de un contrato no aprobado implicaría sustraer del orden jurídico al asegurador que la decidiera, privando de control legal a las condiciones de traslado del riesgo y dando lugar -cuando ese proceder irregular fuere doloso-, a una posible configuración del delito de estafa. Hasta ahí vamos.

El problema es que, siguiendo este irrefutable razonamiento, deviene inevitable observar que desde el momento en que el Código Unificado comenzó a regir, todas las coberturas de responsabilidad civil -aprobadas, eso sí, por la Superintendencia-, están absolutamente divorciadas del ordenamiento legal: sus elementos técnicos-jurídicos y contractuales pertenecen a una legislación que ya no existe. De tal forma -con el aval riguroso del ente rector- los aseguradores se obligan, mediante su instrumentación, a mantener indemne a sus asegurados por la indemnización que deban en razón de una legislación perimida, inexistente, irreal.

Es decir: no cubren las acciones derivadas de la ley que rige, sino de la que rigió. O en términos todavía más claros: no asumen el riesgo patrimonial en las condiciones en que ese riesgo existe, sino en las que antes existía.

En sus dos opciones; el “como sí…” del termo en el que estamos encerrados desde entonces (hacer “como si la ley no hubiera cambiado” o “como si el cambio legal no nos afectara”) puede ser muy cómodo, pero eso no lo hace recomendable. Los procesos judiciales suelen ser muy largos y seguramente la peligrosidad de semejante desidia no altera todavía las estadísticas (las sentencias dictadas durante este tiempo resolvieron, en su abrumadora mayoría, reclamos por hechos ocurridos durante la vigencia del Código anterior).

Pero ya van dos años de procesos iniciados según la nueva legislación que involucran coberturas de seguro ajustadas a la normativa inexistente; es decir, a ninguna. Gráficamente, hace casi ochocientos días que vivimos en Vietnam. Buenos días, Súper.

  • El que quiera mirar, que vea

Inmediatamente después de ese repentino despertar, la Resolución que comentamos llega a dos brillantes descubrimientos tardíos. Y afirma, sucesivamente:

  1. “Que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha modificado no solamente la ubicación numérica del anterior Código Civil, sino que también ha introducido reformas sustantivas al régimen general de la responsabilidad civil”.
  2. “Que en consecuencia, deben modificarse las menciones a los artículos del Código Civil que contenían las Cláusulas de Riesgo Cubierto por la numeración introducida por el nuevo Código”

¿Qué tenemos para decir de la primera de estas lúcidas apreciaciones demoradas?

Un alumno de primer año de la carrera de Derecho de cualquier universidad del país lo diría así: bueno, ponele. Y acá vamos: no es una reforma del sistema, es una sustitución de un sistema por otro, un cambio paradigmático, con otras perspectivas, con otros fines, con otro lenguaje. Y otras excepciones al deber de responder, claro.

Jurídicamente, el planteo es este: teníamos un sistema de responsabilidad civil y ahora, aunque parcial y deficientemente, decimos querer implementar un sistema de reparación integral. En el primero de los casos se concibe al daño como una alteración excepcional del equilibro social; en el segundo se parte de la premisa de que los daños existen y de que, salvo causas puntuales de justificación, deben ser íntegramente reparados.

Un sistema de responsabilidad civil se centra individualmente en el responsable; uno de reparación integral, en la víctima y en el impacto social del daño. Se trata, primero, de evitar la ocurrencia dañosa y luego, en cuanto eso no fuera posible, de minimizar el impacto de sus consecuencias en la convivencia de la sociedad.

Expresar esto como “algo más que un cambio de ubicación numérica de los artículos”, es más o menos como decir que el rugby “no solamente es un fútbol en que se usan las manos y los arcos se invierten, situando el travesaño hacia abajo”.  Y eso, con independencia de las deficiencias –graves-en las que el nuevo paradigma ha quedado, al fin, implementado, resulta inaceptable. Aún en los peores partidos de Central -doy fe-, uno y otro juego siguen siendo tan inconfundibles como in-asimilables.

De cualquier modo, más allá de todo purismo teórico, en un razonamiento de causa-consecuencia; lo que suele importar es la conclusión. ¿Qué hay que decir entonces de la conclusión?

Que es ilógica. De la premisa planteada (el nuevo sistema no es simplemente un cambio de números en el articulado), no se deduce la consecuencia de que la Resolución afirma (deben modificarse las menciones a los artículos reemplazando la numeración) sino, precisamente la opuesta.

Si se trata, en todo caso, de “reformas sustantivas al régimen general” ¿cómo determinar qué artículo sustituye a cuál, si es todo el sistema el que ha sido sustituido?; ¿qué hacer con las innumerables particularidades del nuevo sistema que antes no existían?; ¿cómo forzar el sentido de cláusulas pensadas en otro régimen, desde otra perspectiva, con otra finalidad; para hacerlas decir algo que jamás pudo pensarse desde ellas?

Volvamos a la analogía anterior, para ser más gráficos: aunque los dos deportes tengan su Súper Liga, un balón no es una guinda.  Y por más que pueda agarrarlo con las manos, un arquero muy  difícilmente llegue a ser un tryman.

Las exclusiones

Para finalizar con sus Considerandos, la Resolución establece dos exclusiones, cuanto menos, polémicas. Y lo hace además, con un lenguaje absolutamente inapropiado, recurriendo a un concepto -el “daño moral”- que existía cuando nos dormimos, pero que -salvo resabios y huellas provisorias- no existe más. Dice:

  1. “Que respecto al artículo 1710 del nuevo Código (“deber de prevención”), esta Superintendencia ya ha considerado en el Expediente SSN Nª 34.096 que “… en principio, el deber de prevención no debiera ser objeto de cobertura asegurativa, en tanto que la contratación de un seguro no debe constituirse en una fuente de estímulo para evitar el cumplimiento del valor, principio y deber de prevenir la provocación de un daño o, en su caso, impedir su agravamiento.”
  2. “Que lo propio ocurre con la noción introducida por el Código Civil y Comercial en el Artículo 1741, respecto de las personas con “trato familiar ostensible” como acreedoras de indemnizaciones de las consecuencias no patrimoniales (también llamada “daño moral”)

“Que excluir reclamos de terceros que gocen de “trato familiar ostensible” respecto del asegurado contribuye a la prevención de acciones fraudulentas contra la masa de asegurados.”

Seguidamente vamos a ocuparnos de estas dos cuestiones, desplazando el foco de nuestro análisis hacia el articulado, hacia el cuerpo dispositivo de la norma en cuestión.

UN ENUNCIADO INTERESANTE Y DOBLEMENTE CONTRADICHO

Antes de eso, además de la ya señalada y equívoca utilización de un concepto inexistente (el “daño moral” que de ningún modo es ya el “daño no patrimonial” y ha sido reemplazado en nuestro ordenamiento por un elenco amplio de rubros con autonomía conceptual y resarcitoria) observamos la presencia en el texto de un enunciado interesante y doblemente contradicho

Enunciado éste que, en otro contexto, tal vez no debiera llamar demasiado la atención pero que -atendiendo, por un lado, al incomprensible debate doctrinario y jurisprudencial que viene sosteniéndose desde hace años, sobre la finalidad específica del seguro de responsabilidad civil y, por otro, a las exclusiones que trataremos acá-, no puede soslayarse.

Nos referimos al artículo 1, que sustituye la cláusula 2 de las Condiciones Generales para los Seguros, y que inicia diciendo textualmente “El Asegurador se obliga a mantener indemne al Asegurado en razón de la Responsabilidad Civil Extracontractual que surja de la violación del deber de no dañar a otro (Artículo 1716 del Código Civil y Comercial de la Nación (…)” Es, claro, una simple adecuación de la cláusula hasta hoy vigente (receptando el deber positivo de no dañar, que antes no existía como mandato expreso), que reitera la habitual transcripción del artículo 109 de la Ley de Seguros.

Entonces, ¿Por qué decimos que es una definición interesante?

Porque, en sintonía con lo dispuesto recientemente por la Corte Suprema, ratifica que la finalidad del seguro de responsabilidad civil es la garantía de indemnidad del patrimonio del asegurado y no -como se ha intentado demagógicamente argumentar a través de años, impidiendo sistemáticamente en esa argumentación un debate serio, que permitiera avanzar sobre la instrumentación de las imprescindibles herramientas en tal sentido-, la protección de la víctima. 

En el juego de legislación general y específica, atendiendo a los modos de inscripción de la norma particular en el ordenamiento vigente, la cuestión termina por aclararse, en el cotejo de las respuestas obvias a dos preguntas sencillas:

  1. ¿Es prioritaria en nuestro sistema jurídico la protección del dañado? Indiscutiblemente, es más que eso; es el eje, la razón de ser de la existencia del sistema.
  2. ¿Es el seguro de responsabilidad civil el instrumento adecuado para garantizarla? No. Irrefutable y ahora explícitamente, no.

La conclusión respecto a este primer punto, es igualmente obvia: por todo el tiempo en el que nos empeñamos en construir una casa con una cuchara (forzar una herramienta para hacer “como si” pudiera hacer lo que visiblemente no puede), la casa quedó sin hacer. No hemos desarrollado ningún instrumento específico en condiciones de proteger a nuestras víctimas. Y eso no es culpa de la fatalidad, ni del karma. Confiamos; dormimos.

Vamos ahora a la segunda cuestión del título. ¿Por qué decimos que el enunciado es doblemente contradicho?

Porque en una de sus disposiciones principales (artículo 4, cláusula 2, inc. l), contradice formalmente su principio (la garantía de indemnidad por violación al deber de no dañar). Y en la otra (artículo 1, cláusula 2, apartado c), contradice materialmente su interés (quiere limitar el elenco de sujetos con legitimación activa para reclamar sus daños y lo termina ampliando)

LOS LÍMITES A LA PRETENDIDA EXCLUSIÓN DEL DEBER DE PREVENCIÓN

El artículo 1710 es muy claro: toda persona tiene el deber de prevenir en cuanto de ella dependa. Esto debe leerse en su cotejo con otras dos disposiciones:

  1. Según el 1711, no es exigible la concurrencia del factor de atribución del daño (es decir, no es necesario que la persona a la que se exige la prevención. sea la responsable del daño cuya evitación se intenta), para que proceda la acción preventiva.

Basta con que, razonablemente, la persona a la que la acción se dirige esté en condiciones

de evitar la producción del daño, su continuidad o agravamiento.

  1. Según el 1773, el legitimado de una acción de responsabilidad (en la acción de prevención, cualquiera que tenga interés en evitar el daño), tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto.

Es decir, que aun cuando la aseguradora pueda reputarse “responsable indirecto” sobre las condiciones de un bien asegurado, puede dirigírsele la acción consecuente. Y teniendo conocimiento de la condición del bien -como debe tener, además- la exclusión del deber de prevención, no parecería oponible a terceros.

Lógicamente, en relación a responsabilidad de automotores, la exclusión asoma como válida y sus argumentos, atendibles. Pero si hablamos, por ejemplo, de un inmueble que amenaza derrumbarse; la obligación principal asumida (la indemnidad patrimonial del asegurado por el deber de no dañar), obligaría a hacer frente a los costos de prevención, teniendo por abusiva la causal de exclusión, más allá de haber sorteado el control administrativo.

En resumen:

  1. el traslado del riesgo no incluye la garantía de indemnidad patrimonial del asegurado antes del siniestro. Eso está claro.
  2. La preservación del propio patrimonio es un interés no trasladado ni trasladable en una cobertura de este tipo.
  3. Pero si el bien asegurado se ve amenazado por un daño no imputable a su dueño o guardián, que la aseguradora está en condiciones de prevenir, creo que la exclusión no resultaría suficiente para impedir la acción del 1711.
  4. De igual modo, si es un tercero quien tienen interés razonable en evitar un daño que el bien asegurado amenaza causar; entiendo que la exclusión no le resultaría oponible, frente al ejercicio de la acción conjunta (contra asegurador y asegurado) o indistinta, del 1773.

LA EXCLUSIÓN (AMPLIATORIA) DE “TRATO FAMILIAR OSTENSIBLE” Y EL REQUISITO DE CONVIVENCIA

Vamos al otro tema importante, ahora: ¿qué quiere significar la Resolución cuando dice que “las personas que posean ‘trato familiar ostensible’ con el asegurado (en los términos del Artículo 1741), no serán consideradas terceros”?

Aclaremos, antes de que siga oscureciendo: el artículo citado habla de otra cosa. Determina la legitimación activa para reclamar ante supuestos de muerte o gran invalidez, incluyendo a quienes convivían con la víctima recibiendo trato familiar ostensible”. La Resolución omite señalar la convivencia, pero remite al artículo.

Entiendo que, acreditada la convivencia, la situación del “trato familiar ostensible” se asimilaría a la actual exclusión por parentesco -que desaparece en la nueva formulación-, y a la del cónyuge o conviviente –“trato familiar ostensible”, si los hay- que se mantiene. Hasta ahí, es lógico. Pero refiriéndose expresamente la cláusula en cuestión  a los términos del artículo 1741, si no hay convivencia, no se sostiene la exclusión.

Las exclusiones de cobertura son excepciones y, como tales, deben interpretarse restrictivamente. Así como está redactada, la cláusula excluiría al hijo o la hija conviviente del concubino o concubina (ejemplo típico), pero no al propio hijo no conviviente.

Desde un punto de vista práctico, en lugar de reducirse, el elenco de reclamantes potenciales se amplía. Hermanos, padres, hijos, en tanto no registren convivencia efectiva con el asegurado –y entiéndase bien; estrictamente con el asegurado, no con el tomador ni con el beneficiario, si fueren sujetos distintos-, se encuentran rigurosamente a salvo de esta limitación.

Y vale aquí un ejemplo concreto: no hace tanto tiempo tomé conocimiento de un caso en el que se reconoció la condición de tercero transportado no excluido, a una menor, nieta del concubino de la asegurada que la iba a retirar cada día de la escuela, por inexistencia de parentesco con ella.

Esta Resolución pretende legitimar la exclusión en esos casos, pero no lo hace. Si la nieta del concubino no es conviviente –por más que pasara el día en la casa de la asegurada- los términos del 1741 no la excluyen. Y aunque lo fuera, si la condición de asegurado del auto que maneja la señora recae en el abuelo de la niña, tampoco –la enumeración de quienes no serán considerados “terceros” olvida a los parientes-.

En definitiva: los parientes sanguíneos no están alcanzados por la exclusión. Los hoy habituales parientes “del corazón” del guardián no asegurado -conductor de vehículo-, tampoco. Y los del asegurado, que no convivan con él, menos.

Una aclaración final, a este pastiche: como dice la propia norma, más allá de la cantidad o cualidad de los reclamantes potenciales, el límite de la responsabilidad sigue siendo la suma establecida en el Frente de Póliza. Independientemente de los argumentos en contrario, entonces, la multiplicidad de sujetos no altera la equidad contractual. Y frente a un tribunal -que siempre juzga un caso específico-, la fuerza de convicción de los argumentos genéricos (del tipo “lo hacemos para prevenir acciones fraudulentas” que sólo presumimos), es nula.

CONCLUSIONES: ESTA RESOLUCIÓN ES UN GRAN BATIBURRILLO

Quienes me conocen lo saben: soy un coleccionista de palabras. No es tan raro: hay gente que acumula dinero; otros coleccionan títulos, autos, inmuebles, mariposas. Yo atesoro vocablos, términos, sonidos lingüísticos, rasgos de escritura. Ya lo sé: no es una afición que admita ostentación ni que permita la menor expectativa económica. La colección nunca se completa, la práctica es adictiva. Cada palabra hallada (cada pieza nueva de la colección), está a su vez amenazada por el olvido.

Pero cuando se encuentra una pieza nueva, cuando la colección se agranda, la tentación de compartirla es grande. Y esa es, de verdad, la riqueza infinita que este juego tiene. Mi última adquisición es esta: batiburrillo.

¿Qué es un batiburrillo? Además de ser en Paraguay un guiso de menudencias, para el diccionario de la Real Academia Española es “una mezcla de cosas revueltas, sin orden e inconexas, que se desdicen entre sí”.

Lo aprendí apenas hace unos días. Y como no pasa casi nunca con esta inocua manía de colección extraña, tengo ahora la posibilidad de observar, en lo real, uno, tan grande, tan evidente, tan literal.

Un gran batiburrillo normativo, eso es esta Resolución. Más que un posicionamiento esperado, el gruñido de la Súper en un bostezo soporífero. Que como todo bostezo llega a destiempo. Y como todo gruñido, llega mal.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

 

 

 

Un Comentario »

  1. Carlos A.Schiavo 16 Febrero, 2018 at 14:46 - Reply

    Osvaldo, genial como siempre, más aún en este su análisis de la gaznapira resolución (término que utilizo a sabiendas de la pejiguera que causa al amigo Raúl el uso y abuso que hago de vocablos castizos) .
    Pero hete aqui que no se ha observado la relación entre el art. 1710 del CCyCN con el art. 72 de la ley 17.418 (que no obstante la existencia del CCyCN y el anexo de la ley 26.939 pareciera válida y vigente).¿ Qué pasa si un asegurado recibe una reclamación judicial por una acción preventiva de daño y pide instrucciones a su asegurador en cumplimiento de la carga del 72 y el asegurador le espeta con la amabilidad que suelen utilizar: “está excluido de la cobertura la acción de prevención de daño, asuma Ud. su defensa gastos y costos de la eventual condena”.?
    Frente a la demanda el asegurado no podrá ni debería citar en garantía al asegurador, sino que entiendo conveniente lo traiga a juicio como tercero interesado, para que verifique el correcto amplio y tempestivo cumplimiento de la carga de salvamento de daño e y a fin que el asegurador afronte reembolsar al asegurado los gastos no manifiestamente desacertados, realizados en cumplimiento de los deberes del artículo 72, aun cuando hayan resultado infructuosos o excedan de la suma asegurada.
    Un abrazo cordial a Osvaldo y al amigo Raúl.
    Carlos A. Schiavo (Abogado)

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