Especial para El Seguro en accion
El sistema de resarcimiento de los daños fundado en la responsabilidad civil está, claramente, en crisis.
Hoy, la perspectiva de legislaciones y pronunciamiento judiciales está mutando hacia un sistema de reparación integral.
Ello implica, entre otras consecuencias necesarias, que:
- La antijuridicidad –comportamiento contrario a derecho- desaparece como presupuesto del deber de responder (o sea; se acepta el nacimiento de ciertas responsabilidades por hechos lícitos, es decir, aún cuando se haya causado un daño sin contrariar ninguna prescripción jurídica) y
- El factor de atribución –elemento que determina que el deber de responder por un daño se imponga a una persona determinada y no a cualquier otra- se objetiviza (dejando de lado la exigencia de culpa y generalizando nociones como el deber de garantía, el riesgo creado y el deber de cuidado)
En términos claros: ya no se trata de buscar al responsable e intentar disciplinarlo, sino de garantizar a la víctima una reparación integral que le permita superar el daño y seguir.
El Derecho asume, por fin, su elemental razón de ser; la protección del más débil.
Esta mutación de perspectiva se da dentro de un proceso de constitucionalización del Derecho Civil en el que los principios operativos (tipo de normas que deben graduarse frente a un conflicto concreto, optimizándose hasta el punto de concurrencia, sin anularse por ello) sustituyen a las reglas (tipos de normas que se aplican, o no, pero que resultan imposibles de graduación y se someten a un estricto régimen de jerarquía). Se trata, en definitiva, de la adopción de instituciones propias del derecho anglosajón americano.
Es en el transcurso de este mismo proceso que el Derecho de Defensa del Consumidor se posiciona como preponderante a otros regímenes específicos, como por ejemplo –y en lo que a nosotros interesa- el Derecho de Seguros.
Aquella máxima tradicional que sostenía que causar un daño y pagar luego la indemnización consecuente, era un comportamiento jurídicamente asimilable al de abstenerse de causar el daño, ya no resiste, de ninguna manera, su formulación.
Hoy el orden jurídico se asienta, enfáticamente, en la obligación de no dañar.
El Derecho se construye en torno a la amenaza de daño y a la promesa de resarcimiento.
El mandato de íntegra reparación es, justamente –en sus dos sentidos, en el de ser justos y en el de ser precisos- la consecuencia necesaria del deber de no dañar.
Empero, ¿qué se entiende –qué debe entenderse- como íntegra reparación?
Ni más ni menos que aquella indemnización que pueda ser razonablemente percibida como justa.
En este punto de vista, es necesario tener en cuenta que:
- TODO DAÑO ES CONTINUADO MIENTRAS NO SEA RESARCIDO.
- UN DAÑO RESARCIDO EN DEFECTO SUPONE UN RESIDUAL DE IMPUNIDAD.
- UN DAÑO RESARCIDO EN EXCESO IMPORTA LA CAUSACIÓN DE OTRO DAÑO DESDE LA MISMA IMPOSICIÓN JURÍDICA.
El Derecho es, en última instancia, una cuestión de credibilidad: aquella disposición en la que no se cree, muy difícilmente se cumpla.
Desde ese punto de vista, el sistema jurídico ha evolucionado, tradicionalmente, hacia la ampliación del derecho a ser resarcido de las víctimas.
Tradicionalmente, también, cada vez que un cambio de perspectiva semejante se hizo presente, el mercado asegurador sostuvo de manera invariable, la existencia de una “industria del juicio”.
Empero, ¿qué es una industria del juicio? ¿Existe ahora?, ¿existió siempre?
La crisis de un determinado sistema de resarcimiento; ¿no es, por el contrario, una oportunidad para el mercado asegurador?
Pensemos, por un momento, en la cobertura de responsabilidad civil del empleador, como negocio generado a partir de la habilitación de la vía civil en los juicios laborales y, solo después, intentemos responder a las cuestiones planteadas.
Como sabemos, todo lo que es previsible y calculable es, por definición, asegurable.
El contrato de seguro tiene como fin la dispersión de los riesgos. Según acostumbra a decir el ingeniero Fabian Pons (Director Regional para América Latina del Cesvi) tenemos que comprender, definitivamente, que el negocio del seguro no es vender pólizas sino comprar riesgos.
No hay motivos para temer: UNA SOCIEDAD QUE HA DECIDIDO TRASCENDER EL ESQUEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL; NECESARIAMENTE HABRÁ DE ESTRUCTURARSE EN ORDEN A SU SISTEMA DE SEGUROS.
Un número mayor de daños resarcibles significarán invaluables oportunidades de negocios para el mercado asegurador.
Entre las fortalezas de esta nueva situación, nos parece relativamente fácil prever, a corto y mediano plazo:
- El crecimiento de coberturas específicas (Ejemplo: responsabilidad civil para prestadores de la web, cuyo particular factor de atribución se sustenta, no en la responsabilidad objetiva ni en el riesgo de empresa, sino en el principio de conocimiento efectivo –por el que solo son responsables de un daño desde el momento en que son efectivamente anoticiados del mismo, y no antes-)
- Aseguramiento obligatorio con fondos de garantía, como sistema genérico, y aseguramiento facultativo de nichos específicos, con riesgosidad superior al promedio.
Como debilidad; propia, además, de todo periodo de transición, observamos la tendencia a forzar las estructuras disponibles, pensadas para otro esquema, para hacerles decir lo que nunca dijeron.
Ejemplo típico de esto –y los productores asesores saben más que bien de lo que hablamos aquí- es la pretendida mutación del fin natural del seguro de RC (la indemnidad patrimonial del asegurado) para pretender que su objetivo es la protección de las víctimas (tal y como han llegado a sostener algunos pronunciamientos recientes, con el aval de algunos especialistas de nota).
Esto es, sin lugar a dudas, una inconcebible barbaridad: los lenguajes, las herramientas y los esquemas discursivos disponibles no son la realidad, solo la describen. Cuando las descripciones que proponen ya no sirven, no hay que tener miedo de cambiarlas.
Para ir concluyendo: Estamos inmersos en un proceso de profunda restructuración del sistema jurídico.
Dr. Osvaldo R. Burgos
Se promete una nueva ley de riesgos de trabajo, una nueva ley de seguros –adecuada a los preceptos del derecho de defensa del consumidor- e, incluso, de una posible reforma constitucional. Fundamentalmente, el Proyecto de Código Unificado –que, dicen, podría aprobarse antes de fin de año- reestructura todo el sistema de resarcimiento.
Amplía el espectro de personas con derecho a indemnización, reconoce un número sustancialmente mayor de daños resarcibles, establece obligaciones de prevenir e impone sanciones pecuniarias disuasivas.
Nuevos riesgos, nuevos mercados, nuevas estructuras y nuevos intereses asegurables.
En un sistema de normas estructuradas en base a principios y no a reglas, el criterio de apreciación judicial deviene insoslayable. El sistema de seguros, también.
Trabajamos, diariamente, con la ley de los grandes números: como operadores de seguro, sabemos que todos los sistemas tienden a la estabilidad; también el sistema jurídico.
El desafío es, entonces, superar este periodo de transición.
Aquellos productores asesores y compañías que así lo entiendan, habrán de generar nuevos negocios y ofrecerán al mercado soluciones creativas para el traslado de sus riesgos asegurables.
Los que no, pueden seguir hablando de la industria del juicio y su injusticia.
Como excusa, parece ser un argumento inmejorable.
Dr. Osvaldo R. Burgos
Abogado
[email protected]
www.derechodelseguro.com.ar
