VAMOS A ALAMBRAR, VAMOS A ALAMBRAR

burgosCuando entran a fallar… (Nota XI)

Especial para El Seguro en acción

En la noche del 31 de agosto del 2002, el cadáver de un chico de cuatro años apareció completamente desnudo, flotando en la pileta de un club ubicado en las afueras de una ciudad pequeña. La autopsia determinó muerte por inmersión, sin constatarse otros daños. Era una fría noche de invierno y la pileta tenía apenas el agua necesaria para evitar las rajaduras. Sobre la plataforma que la rodea, estaban sus ropas.

Nadie sabe cómo llegó hasta el club, a un kilómetro de distancia de su casa y del otro lado de la ruta. Sus padres, menos que nadie. El mismo fallo de la Cámara de Apelaciones de Santa Fe duda expresamente de que lo haya hecho por sus propios medios. Dice que esa hipótesis ofende el parámetro de una inteligencia media. Sin embargo, determinó en un 80 % de los daños, la responsabilidad del club en el que apareció el cuerpo, condenándolo a pagar pérdida de chance y daño moral a los progenitores, a quienes atribuyó el 20 % de responsabilidad.

El argumento no fue sólo la inexistencia de suficientes medidas de prevención en la pileta, sino también, la falta de cerco perimetral que impidiera el ingreso al Club, salvaguardando a la comunidad en general de los peligros del predio. El criterio utilizado implica aceptar que todas las propiedades son, en principio, para uso común de todos; salvo manifestación en contrario. Vade retro, Daniel Vigglietti, vade retro, Víctor Jara. Ahora “desalambrar” es desproteger -tengo la obligación de cuidarte, encerrándome-; ahora, entran a fallar. Y cómo.

El caso

El pronunciamiento al que intentamos referirnos en esta columna es el caratulado “Expte N° 214 –I.R.A y Otra c/ Club Atlético La Emilia Mutual y Social y/u Otro s/ ordinario” y fue dictado por la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe, en fecha 01/04/2015.

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Las particularidades

Los padres, luego actores del juicio y acreedores a la indemnización, no convivían con su hijo fallecido; la Justicia de Menores había determinado que carecían de aptitud para cumplir con su rol parental. La vida del chico parece no haber sido nada fácil. Internado por disposición judicial en el Hogar Casa Cuna de la localidad, fue retirado del mismo bajo exclusiva responsabilidad de su abuela. El día de su deceso estaba, sin embargo, en casa de sus padres. En el juicio, estos declararon haber perdido todo contacto con él, desde dos horas y media antes de la aparición del cuerpo. Una vecina dijo haberlo visto solo, aun en un momento anterior, tocando el timbre de una casa vecina. Y otra afirmó haberlo escuchado llorar.

El razonamiento invertido

La madre no estaba en casa, el padre descansaba, despierto, en el dormitorio; el hermano mayor sostuvo haberlo visto con un amigo que después negó haber estado con él. Se trata de “una comunidad urbana de aproximadamente 18.000 habitantes, donde no resulta extraño que los niños jueguen en la calle con los vecinos; y aun los niños de corta edad participen”, dice el fallo. Y agrega, “en virtud de ello y sin mella de los superiores deberes de cuidado que deben ejercer los progenitores sobre sus hijos, no resulta razonable exigirles una vigilancia tan extrema y celosa que imponga no descuidar al niño por el lapso referido, teniéndolo a la vista en todo momento”. Y luego de reducir arbitrariamente ese “lapso referido” desde más de dos horas y media a sólo quince minutos -acomodando los hechos para que se deriven de las conclusiones y no al revés-, el Tribunal de Alzada concluye, magistralmente que “Si al menos la institución le hubiera encomendado la vigilancia a un sereno con dichas funciones específicas, el suceso probablemente no hubiera ocurrido”.

Mirá vos: un sereno. Eso era todo. Con un sereno, aunque no sepamos que pasó, sea lo que sea lo que hubiera pasado, seguro que no pasaba, viene a decir el fallo. Bueno, seguro no, probablemente. Una obra maestra.

La peligrosidad del argumento

Para que quede claro lo que intento decir: el fallo que comento aquí no es peligroso por sus conclusiones, sino por los razonamientos en los que se apoya. Si se hubiera limitado a condenar al Club por la falta de medidas de prevención en la pileta, su interpretación amplia del deber de seguridad resultaría más que razonable; tal vez discutible, pero aceptable. Sin embargo, condenarlo porque no tiene sereno y decir que alambrar un predio es proteger a quienes quedan del lado de afuera del alambrado es, lisa y llanamente, una aberración.

Una pileta, aun siendo un objeto inerte, puede válidamente interpretarse como la “cosa riesgosa” del viejo artículo 1.113 del CC y del actual 1.757 del CCyC. Pero un predio, en sí mismo, no: aún en el (muy) dudoso supuesto de que el chico hubiera llegado hasta ahí por su propia voluntad –supuesto que, según el mismo fallo, como anticipamos, “ofende todo parámetro de inteligencia media”-, bien podría haberse limitado a jugar en las hamacas o a sentarse bajo un árbol de los que (azarosamente conozco el sitio), están cerca de la entrada.

Aceptar estos argumentos nos obliga a dar por sentado que todas, absolutamente todas, las propiedades privadas y públicas deben ser alambradas, amuralladas, custodiadas. Y que dentro de ellas, cada cosa inerte susceptible de causar un daño -no sólo la pileta, sino también las hamacas e incluso los árboles-, debe ser convenientemente encerrada también, evitando el acceso. Cambiemos pues las rejas por muros o por alambres; los espacios entre barrotes permiten ingresos y no nos salvaguardan de la peligrosidad que asumimos por el mero hecho de habitar nuestras casas.

¿Cómo llega un Tribunal a semejante razonamiento? Generalmente no llega solo; y este caso no es la excepción. La Cámara de Apelaciones de Santa Fe llega a decir esto trepándose sobre los hombros de sus citas.

El vicio de la erudición

Por alguna circunstancia, el razonamiento jurídico disfruta de solazarse en el principio de autoridad. Más que la justeza de los argumentos, más que la lógica de la exposición o la claridad de las interpretaciones, en los tribunales suelen primar los nombres. A veces no importa tanto qué se dijo, sino quién lo dijo. Y así andamos por la vida repitiendo oquedades y engalanando nuestros escritos con una fingida erudición que, desde la irrupción de internet, no resulta nada meritoria.

Seguimos absolutamente convencidos de que repetir es más importante que pensar. Y cuando pensamos, hay quienes toman semejante atribución como un atrevimiento. Por eso se dice lo que se dice, que la gran mayoría de las veces no es lo que se quiso decir. En última instancia, al fin de cuentas, siempre nos queda la alusión al “espíritu de la ley” como recurso extremo, para permitirnos sostener incluso las interpretaciones más insostenibles. Hay aquí, creo, un inmejorable ejemplo de ese vicio compartido.

La jurisprudencia

La Cámara de Apelaciones de Santa Fe refiere expresamente a un fallo de la Sala II de su similar de Morón (autos Altamirano contra Cerámica Martín SA), diciendo que “se ha sostenido que la obligación de cercar la propiedad no solo tiene por fundamento la protección del propietario, en cuanto el impedimento o dificultad en el acceso de personas ajenas, sino también está ordenada a la protección de los terceros, respecto de los riesgos que pueden existir, dentro de la finca propia”.

O sea que, de acuerdo con esta perspectiva, el celoso propietario que enreja es, en realidad, el buen samaritano -o al menos “el buen padre de familia”- que nos cuida. Todo un descubrimiento de nuestras Cámaras: quien no amuralla convenientemente sus propiedades -y sus propiedades dentro de sus propiedades-, es un desaprensivo que omite el deber de cuidarnos.

La calificada doctrina

No obstante, eso no es todo. Después de un rosario de citas de, cuanto menos, discutible aplicación al caso; los sentenciantes acuden a la inconmovible fuerza argumental de una expresión de Aída Kemelmajer -una de las responsables del nuevo Código Unificado-, diciendo textualmente que “como lo sostiene calificada doctrina, su procedencia (refiere a la exención del deber de responder, fundada en la culpa de un tercero por el que no debe responderse, según el viejo artículo 1.113 CC) requiere la oposición al uso por parte del dueño o guardián, no resultando suficiente que se haya usado sin su autorización o en ausencia del responsable, sino que debió haber oposición expresa o tácita, mientras tal oposición no exista, subsiste la responsabilidad”. Entiendo, claro, lo de “oposición expresa al uso de terceros” (un portero no es una valla, pero como manifestación de oposición, ambos valen igual); pero ¿qué sería una “oposición tácita”? Digo, ¿cómo puede alguien oponerse a algo sin manifestar esa oposición, sea por hechos o por palabras?

El problema de repetir una oquedad semejante no es una cuestión menor ni meramente lingüística. El peligro real de este posicionamiento es que ratifica y complementa la jurisprudencia anterior, pese a su aparente antagonismo. Si antes se esperaba de todos los ciudadanos que se enrejaran o se amurallaran para cuidar al resto, aquí se da por sentado que todos permiten a todos utilizar su propiedad, salvo que se enrejen o amurallen. También sobreprotegiendo, se desprotege. Perdido socialmente el espacio público, el ingenio de los juristas parece empeñado en hacernos perder, también el espacio común. Quien quiera reivindicar como propio un espacio, deberá aislarse. Y así andaremos todos, aislados, viviendo entre muros.

Conclusiones

Lógicamente, el análisis de un fallo que condena por unanimidad con semejantes argumentos de derecho y asumiendo que “teje un manto de dudas” sobre la forma en que ocurrieron los hechos, porque la versión de los actores -cuya pretensión triunfa en el proceso judicial-, “ofende todo parámetro de inteligencia media”; exigiría un espacio mucho mayor del que disponemos aquí.

Mucho más cuando en la triunfante expresión de agravios de los actores, según la transcripción del fallo (aclaro que no he tenido acceso directamente al escrito de parte actora),

  1. Se confunde el supuesto de “culpa del tercero” por quien no debía responderse, previsto en el viejo artículo 1.113 CC por el muy diferente caso de “hecho del tercero”; y
  2. Se acompaña impertinente cita doctrinaria referida a la “eximición de la responsabilidad de los padres cuando se pruebe que el daño fue causado sin culpa del menor”, sin caer en la cuenta de que aquí no se trata de un daño causado, sino de un daño sufrido y de que el menor tenía cuatro años -por lo que, careciendo de discernimiento, la configuración de su culpa es una hipótesis jurídicamente imposible y por lo tanto no susceptible de prueba-. En fin…

Este último es un punto que, aun más allá del fallo que motiva estas observaciones mínimas, merece ser destacado: como hemos dicho otras veces, el Código Unificado prevé como eximente ya no la culpa sino el hecho de la víctima con incidencia causal en la producción de su propio daño; por lo que en un caso similar al que hoy anotamos, la defensa no debiera limitarse a la culpa de los padres (terceros por quienes el demandado no debe responder) sino que podría, ahora sí, centrarse en el comportamiento (el mero hecho) del menor. Comportamiento éste que, claro está, deberá ser suficientemente probado. Y ése, el de la prueba, parece ser, justamente, otro tema a destacar.

Cuidado. La exigencia probatoria nos lleva a señalar, con el ejemplo de esta sentencia, un par de anotaciones urgentes, que podrían tener una clarísima incidencia sobre la actividad aseguradora:

  • Desde este mes, la obligación objetiva de seguridad por la que aquí se condena, está legamente establecida en el deber de prevención del artículo 1.710 inciso b) del código unificado. La amplitud de sus términos (“toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud”), y la interpretación de esa “buena fe” y esas “medidas razonables”, según los razonamientos a los que esta sentencia alude, podría abrir un espacio inadvertido para las acciones preventivas del artículo 1.711, con altísima considerable litigiosidad. Esto debiera tenerse muy presente a la hora de formular las nuevas cláusulas de aseguramiento y, luego, al realizar la evaluación pre-siniestral de los riesgos.
  • A mayores riesgos, mayores posibilidades de transferencia de los riesgos. El club La Emilia Mutual y Social, aquí demandado, evidentemente carecía, a la fecha en la que el cadáver del menor apareció en su pileta, del correspondiente seguro sobre su responsabilidad civil. Atendiendo a esta jurisprudencia y en consideración al nuevo texto legal vigente, ése es un lujo de imprevisión que ningún “dueño o guardián” puede ya permitirse. Haríamos muy bien en tomar nota.
  • La pretensión de resarcimiento prosperó, pese al desconocimiento manifiesto del Tribunal -mucho más que una duda razonable-, respecto a cómo se produjeron los hechos. Se encontró el cuerpo y se constató que el club no tomaba ninguna medida para impedir el acceso al predio: con esos dos elementos fue suficiente para imponerle el deber de reparar el daño de muerte del menor. La obligación de responder civilmente devino, así, de la absoluta falta de pruebas en el sumario penal.

No es lo que se viene; es lo que está. Nuestra primera obligación es conocer el Derecho dentro del que actuamos, representando intereses ajenos.

Aun con sus gravísimos problemas de su lenguaje a cuestas, el Código Unificado deja atrás el paradigma de la responsabilidad civil para adoptar el de la reparación integral. No es una simple reforma, es una mutación.

En esta sustitución de perspectiva, el mercado de seguros debe adecuar sus productos, sus procesos de gestión de riesgos y siniestros y sus estrategias, tanto judiciales como prejudiciales, adoptando una postura activa en la pre-constitución y producción de pruebas, que le permitan defender su derecho.

Antes de discutir qué ley queremos, es necesario pensar para qué queremos la ley. En la República Argentina rige una normativa que privilegia el derecho al resarcimiento de las víctimas. Y para que ese “espíritu de la ley” sea realmente efectivo y no hartamente agobiante, es necesario contar con una actividad aseguradora a la altura de las inauditas circunstancias históricas.

De lo contrario, con el perdón de Viglietti, con el perdón de Jara, sólo nos quedará alambrar. Y alambrar, nomás.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

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