UNA CLÁUSULA IMPRESCINDIBLE AL MOMENTO DE REFORMULAR LA LEY DE SEGUROS

vilaEspecial para El Seguro en acción

En las modernas legislaciones (1) se ha establecido como un principio de buena interpretación de los contratos que, únicamente en el caso de «liquidación de la aseguradora reasegurada», el contrato de reaseguro deja de ser «un seguro de indemnización». El reasegurador debe cumplir sus obligaciones en la medida, forma y tiempo que se haya pactado en el contrato, no importando si la cedente puede cumplir en su totalidad las suyas con los asegurados.

La forma o el momento en que se realice la compensación de los créditos y deudas de los contratos de seguro es tema esencial, así como el cumplimiento de las cláusulas contractuales previamente pactadas.

Hasta mediados del siglo XIX, los reaseguradores solamente aceptaban cumplir sus obligaciones con la aseguradora en liquidación, hasta el monto en que esta pagaría a sus asegurados, bajo el principio de que el reaseguro es un contrato indemnizatorio que cubre  el daño que la aseguradora sufre al pagar a su asegurado. 

Pero los jueces y la doctrina mostraron que lo lógico, ético y correcto es que, en la liquidación de su reasegurada, el reasegurador pague la totalidad de su aporte de acuerdo a la letra del contrato, aunque la aseguradora pague a su asegurado con moneda de quiebra, ya que se está ante un caso de insolvencia y se debe tratar de beneficiar a los asegurados y no al reasegurador (pero tampoco perjudicarlo). (2)

Cuando una aseguradora cae en insolvencia, caducan todas las pólizas de seguro y se rescinden todos los contratos de reaseguro, pero sigue en trámite los siniestros ocurridos y en el reaseguro su vigencia finaliza cuando se liquida el último siniestro incluido en el contrato.

Dentro de la liquidación judicial, el reasegurador deberá depositar en la masa de la fallida y para los asegurados (art.160), lo que corresponda pagar de cada siniestro (pero sólo después de los ajustes de prima y/o reinstalaciones o compensaciones), de acuerdo al contrato suscripto.

La doctrina internacional sostiene que, para que en la liquidación de aseguradoras créditos y deudas sean compensables, deben derivar de la misma relación jurídica o de obligación derivada de una conexión directa, sin intermediarios, entre las deudas que tengan entre si los recíprocos deudores.

Las leyes y doctrina internacional aceptan la compensación amplia de los débitos y deudas derivados de los contratos de reaseguros en la liquidación de las aseguradoras, incluyendo en esa compensación los débitos que, a la fecha de la declaración de insolvencia, aún no están determinados ni se conoce su monto.

En la Argentina, el tema está encuadrado en los artículos 160 y 161 de la Ley de Seguros 17.418, artículo 130 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, el artículo 828 del Código Civil y Resoluciones de la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). (3)

Las  tres leyes prohíben la compensación de créditos y deudas después de la fecha de la falencia (aunque la Ley de Quiebras contiene excepciones  posibles del principio, muy sutiles y sin referencia específica a la liquidación de aseguradoras, en sus artículos 133, 134,143 y 159). Excepciones que el juez puede autorizar, permitiendo hacer acuerdo de responsabilidades así como negociaciones o arbitrajes en la quiebra.

La Resolución de la SSN Nº 35.615 (“Regulación de Mercado de Reaseguros”) y sus modificaciones, establecen que dentro que en los contratos de reaseguro debe estar incorporada una cláusula de insolvencia. Es decir, acepta que puede haber compensación durante el proceso liquidatorio.

Pero en el ordenamiento jurídico de la Nación, las resoluciones administrativas, dentro de la pirámide jurídica, están por debajo de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales aprobados, de las leyes de la Nación y de los decretos presidenciales (Art.31 C.N.) 

El obsoleto  artículo 161 de la ley 17.418

Este artículo es no sólo obsoleto, sino que puede ser tildado de  inconstitucional (al prohibir ejercer derechos establecidos previa y legítimamente por personas jurídicas).

Se refiere a un solo tipo de reaseguro (el proporcional), único en el que hay fondo de garantía y posibilidad de devolver prima por el tiempo no ocurrido.  El artículo resulta, además, vacío de contenido, atento el actual cobro mensual de las pólizas por parte de los aseguradores y que en el reaseguro proporcional se usan liquidaciones trimestrales en su administración.

Además, no menciona al reaseguro no proporcional, con su diferente estructura sin cesiones de póliza ni fondos de garantía, donde el reasegurador, al comienzo del contrato sólo recibe una mínima parte del posible valor del contrato. Tampoco la redacción actual del 161 toma en cuenta la existencia, al momento de la declaración de falencia, de los siniestros ocurridos con anterioridad a ese momento, pero que derivan en lentos juicios de daños y perjuicios Estos juicios suelen durar años mientras se tramita la liquidación de la aseguradora.

En la liquidación del Juzgado Comercial,  los asegurados que tienen juicios en su contra, o las víctimas (parte actora en los juicios de daños y perjuicios), se presentan a verificar los montos de las demandas que iniciaron en cientos de juzgados. Los liquidadores sólo pueden dejar, en el “debe” de la liquidada, sumas presuntas como reservas a verificar en cada oportunidad durante la larga duración de las liquidaciones.

El 161 impone que el reasegurador pague en la quiebra sus obligaciones (aunque sólo se refiere a devolución de fondos y sumas por período no corrido), pero deberá entrar en la masa para pedir sus acreencias derivada del contrato (reinstalaciones de primas, devolución de garantías u otros conceptos convenidos.)

 

El artículo 11 de la R. 35.615 dice: “Los contratos de reaseguro deberán incluir una cláusula para el supuesto que la cedente en liquidación -forzosa o voluntaria- que establezca la obligación de la reaseguradora de pagar directamente al liquidador los saldos que eventualmente resulta adeudar, con independencia que dicha cedente haya cumplido o no sus obligaciones con el asegurado o del estado de liquidación que se encuentra.

Pero en el artículo 15 de la R. 24.805 (13/9/96) se establecía que “Los contratos de reaseguro deberán incluir una cláusula para el supuesto que la cedente entre en liquidación -forzosa o voluntaria- que establezca la obligación de la reaseguradora de pagar directamente al liquidador los saldos que eventualmente resulta adeudar, luego de la compensación irrestricta de deudas recíprocas, con independencia que dicha cedente haya cumplido o no sus obligaciones con el asegurado o del estado de liquidación que se encuentra.

El resaltado es nuestro, para señalar que esa frase fue omitida en la nueva disposición. Ignoramos las razones de esa decisión.

En el año 2000, la SSN inicia una acción tendiente al cumplimiento de dicha cláusula, y aun con errores graves y violación de normas administrativas, actuariales y jurídicas, se realizaron “acuerdos parciales de eximición de responsabilidades” dentro de la liquidación de aseguradoras, entre reaseguradores extranjeros y el Organismo de Control.

En varias liquidaciones fueron homologados acuerdos de cierre de cuentas (cut off) con ciertos reaseguradores. En cada uno de ellos, la SSN se hizo responsable de esos millonarios acuerdos.

A pesar de la omisión de la aludida frase, enel actual artículo 11, consideramos que Ley de Quiebras permite a los jueces, sin violar ningún principio, llegar a acuerdos entre los liquidadores y los reaseguradores, ya que contiene disposiciones que facilitan y aprueban negociaciones y compensaciones.

Es nuestra opinión que, dentro del entramado jurídico nacional, por aplicación de los mencionados artículos de la Ley de Quiebras, no se viola el principio del art. 161 de la Ley de Seguros, por razones de superior entidad: la defensa de los asegurados.

La aplicación de estas normas permitirá a los jueces elaborar, y homologar acuerdos, hasta que sea sancionada una nueva Ley de Seguros que contemple la realidad del negocio de reaseguro, su intrínseca compensación constante.

Concluimos entonces que la compensación en las liquidaciones de aseguradoras, es una obligación administrativa y moral para la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Propuesta

 

En la Argentina, la incongruencia jurídica de que una resolución administrativa viole tres leyes nacionales, sólo podrá ser evitada cuando el Congreso de la Nación sancione una nueva Ley de Seguros.

Allí deberá determinarse que, en caso de liquidación de una aseguradora, el reasegurador deberá pagar, al responsable de la liquidación, sus obligaciones contractuales tal como fueron pactadas, mediante  compensaciones (ya sea por depósitos de garantía, reinstalaciones de prima o lo que se haya establecido), sin tener en cuenta lo que la aseguradora abone a sus asegurados. Todo pago se hará en una cuenta a favor de los asegurados y de los terceros afectados (en juicios por seguros de responsabilidad civil). Durante todo el período liquidatorio, se podrán realizar compensaciones o acuerdos de corte de responsabilidades con los reaseguradores. 

La Argentina necesita respetar la pirámide jurídica y sancionar,  por ley,  la compensación. 

Dra. Nancy Anamaría Vilá

navila@sinectis.com.ar

– Abogada. Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires.

– Gerente de Legales de aseguradoras años 1969/1990.

– Asesora legal de distintas reaseguradoras desde el año 1992.

– Docente de Postgrados en Seguros en la UBA; Universidad del Salvador; Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la C.F.;y en la Diplomatura de Seguros de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales.

– Miembro de la Asociación Argentina de Derecho de Seguros (Rama Nacional de AIDA Internacional) y del Reinsurance Working Party.

Nota (1):

Una cláusula de insolvencia obligatoria para el reasegurador en la liquidación de la aseguradora se encuentra en la mayoría de los contratos, legislaciones y doctrina internacional. Es una cláusula internacionalmente aceptada como principio de buena fe:

a) ALEMANIA: En caso de quiebra de una aseguradora, la Ley Alemana de Quiebras K.O.) y la Ley de Arreglo (Verglo) sostienen : “El Reasegurador no es un acreedor preferido, esté o no cancelado el contrato, pero sí tiene derecho; según el art. 54 y 55, a compensar las cuentas por cobrar con cualquier cuenta debida al asegurador. Si el administrador de la quiebra exige la ejecución del contrato, el reasegurador debe cumplir totalmente sus obligaciones. Pero al administrador de la quiebra sólo le está permitido pedir la ejecución del contrato si los fondos de la quiebra posiblemente sean suficientes para pagar la cuota completa del reasegurador.”

Esta ley en su Art. 17 concede al administrador de la quiebra (síndico y depositario) el derecho, en el caso de los contratos bilaterales no realizados todavía por una de las partes, a ejecutar el contrato o rehusar su cumplimiento.” Klaus GERATHEWOHL, “Reaseguro Teoría y Práctica” Madrid 1993;  Vol. 1, págs. 499 y 887.

b) GRAN BRETAÑA: Los principios generales se basan en la nueva “INSOLVENCY ACT» de 1986. La certeza de compensación está dada para el reasegurador en el «fondo de reservas de primas» (hasta el 40%) que retiene la aseguradora en contratos de reaseguro proporcional, pero que pertenecen al reasegurador y devengan intereses y que, en la quiebra de la aseguradora, se compensarán con las sumas que por siniestros deba ir pagando el reasegurador. Si la aseguradora mantiene el «fondo de reserva de primas» para su seguridad, en caso de que la insolvente sea la aseguradora, el reasegurador, como propietario de esos fondos, puede con ellos “ir compensando los siniestros que deba pagar”.

De acuerdo a la «Rule 4.90 of the Isolvency Rules 1986″, se permite la compensación (set-off) de las sumas debidas mutuamente, que se irán fijando durante el proceso liquidatorio, cuando surjan de diferentes contratos.

c)  EE.UU: La mayoría de los Tribunales Superiores de los diferentes Estados apoyan el derecho del reasegurador a compensar durante el proceso de liquidación de la aseguradora reasegurada, los créditos y deudas mutuas originados en los distintos contratos de reaseguro.

Los contratos llevan cláusula de insolvencia:«En caso de insolvencia de la compañía aseguradora, lo que el reasegurador debe será pagado al liquidador en base a la suma del siniestro verificada, sin disminución alguna por lo que finalmente abone la reaseguradora liquidada».

En mayo 1991, in re “MATTER OF THE LIQUIDATION OF MIDLAND INSURANCE CO, Kemper Reinsurance Co. v/ James P. Corcoran”, la Corte de Apelaciones de Nueva York sostuvo: «La orden de liquidación de una aseguradora no puede mágicamente cambiar la naturaleza de los débitos y obligaciones. Las compensaciones en el reaseguro son en interés de los asegurados y del público en general»

Otro fallo de Illinois, dijo: «Los débitos pueden existir aunque no estén valuados definitivamente y aún si está en disputa la obligación de pagar». “Insurer Rehabilitation and Liquidation Model Act”, establece con amplitud el derecho a compensar.

En la actualidad se han  adherido la casi totalidad de los Estados. Ver RE LAW – Volumen III – Issue 1 – March 1992; «Focus: Recent Cases on Reinsurers’ Right to Offset in Insolvencies» pag. 4/6

A favor de la compensación, la Sección 7427 de la New York Insurance Law, establece la posibilidad del set-off  entre la aseguradora fallida  y la reaseguradora, es decir la compensación de todas las deudas y créditos existentes durante la liquidación.

d) ITALIA: Desde la ley 966 del 29 de abril de 1923 se concedía al asegurado un privilegio sobre el importe total de las sumas debidas por el reasegurador a la aseguradora fallida. En la actualidad ese principio lo recoge el art. 85 del DPR del 13 de febrero de 1959  

El art. 1931 del Código de Comercio establece luego de sostener el privilegio de los asegurados “que en caso de liquidación de la empresa de reaseguros o de seguros, los débitos y créditos que, al fin de la liquidación resulten, al cerrar las cuentas relativas de los contratos de reaseguros, se compensarán en derecho” ASSICURAZIONE E FALLIMENTO», Guido Uberto Tedeschi, Padova 1969; pag. 206 y sgtes.- Ver:”Donati- Volpe Putzolu “ Manuale de Diritto delle Asigurazioni”,4º edición, Milán 1995.

e) ESPAÑA: “En la quiebra de la asegurada debe concederse al reasegurador la posibilidad de rescindir el contrato de reaseguro apoyándose en la declaración del art.401, párrafo 2. “… y porque así lo exige el efecto de la quiebra sobre los contratos bilaterales de tracto sucesivo o de duración. Pensemos que, de no ser así, el asegurador-reasegurado en estado de quiebra no podría pagar las primas de los seguros reasegurados al reasegurador, mientras que éste quedaría obligado a satisfacer íntegramente las indemnizaciones de los siniestros, que el quebrado pagaría a sus asegurados en moneda concursal. Cabe la posibilidad de que el reasegurador compense el crédito que posee contra el asegurador por el valor de los depósitos de garantía con la deuda por los siniestros que haya de satisfacer a éste con posterioridad a la quiebra.» l Broseta Pont, en «EL CONTRATO DE REASEGURO», Madrid, 1961; Pag.39. La jurista española Blanca Romero Matute en “EL REASEGURO”, op. cit. Tomo II, págs.785 a 852 hace un enjundioso estudio de toda la doctrina, leyes y opiniones de los más destacados juristas europeos y sentencias de EE.UU. donde se coincide en que la postura recta, justa y legítima, que es también la nuestra.

Toda la doctrina española acepta que, en la liquidación de aseguradores, corresponde la compensación de los créditos que deba el reasegurador con los ajustes y devoluciones pactados en los contratos de reaseguro durante todo el proceso de la liquidación de la aseguradora.

Y de acuerdo a Sánchez Calero  al referirse al Art.78 en AA VV Ley de Contrato de Seguro, pág. 1414 sostiene que la exigencia del derecho romano de que las obligaciones compensables deriven de las misma relación jurídica (ex aedes causa) ya ha sido superada, exigiendo solamente el  N.1º del art. 1196 del  Código Civil una conexión directa, sin intermediarios entre las deudas que tengan entre si los recíprocos deudores.

f) CHILE: Art. 69 de la Ley de Quiebras: «La declaración de quiebra impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos«.

g) PUERTO RICO: El Código de Seguros y su Reglamentación San Juan de Puerto Rico, 1994; destina el capítulo 40 a la “Rehabilitación y Liquidación de Aseguradoras” Allí en 54 artículos desarrolla toda la operatoria de las liquidaciones, permitiendo todo tipo de compensaciones por parte del asegurador, como cualquier otro acreedor, siempre que pruebe el crédito a su favor.

h) PARAGUAY: En “Instituciones del Seguro en la Legislación Paraguaya”. Sosa Centurión, H. A. Perucchi y María Elena Acevedo González, Asunción, 2011, T. I, Pág. 374/378 mencionan que el único criterio justo, tanto para el reasegurador como para los asegurados en una liquidación, es dentro de la compensación de deudas y créditos de las partes y se debe tener en cuenta las primas de reposición o ajustes por burning-cost. Apoya las cláusulas de insolvencia tal como se menciona en la Resolución de la SSN de la Argentina (de 1996), como la única justa.

Esta reseña parcial muestra cómo, en los países mencionados (la mayoría líderes del seguro y reaseguro mundial), la compensación amplia de los débitos y deudas derivados de los contratos de reaseguros, es aceptada en la liquidación de las aseguradoras, incluyendo en esa compensación los débitos que, a la fecha de la declaración de insolvencia, aún no están determinados ni se conoce su monto.

Nota (2):

Hay que admitir que las deudas conexas son compensables, y más concretamente que la deuda nacida para el reasegurador, en virtud de su obligación principal de contribuir en la medida pactada a los pagos realizados por la entidad cedente, se compensan en caso de quiebra de ésta, con el  crédito que contra ella tenga el reasegurador por virtud de las cantidades entregadas en concepto de depósito de garantía, por el importe de las reservas matemáticas correspondientes a las cesiones tomadas en reaseguro, ya que se trata de deudas y créditos nacidos del mismo convenio o relación jurídica, ex aedes causa. Conforme Uría, “Reaseguro, quiebra y compensación” en RDM, Madrid, número 30, 1950, pág. 371.

Nota (3):

Código Civil, Art.828:El deudor de un fallido solo podrá alegar compensación en cuanto a las deudas que, antes de la época legal de falencia ya existían y eran exigibles y líquidas, mas no en cuanto a las deudas contraídas, o que se hicieren exigibles y líquidas después de la época legal de la quiebra. El deudor del fallido en este último caso, debe pagar a la masa lo que deba, y entrar por su crédito en el concurso general del fallido”

Ley de Seguros,  Nº 17.418:

Art.160: «…en caso de liquidación voluntaria o forzosa del asegurador, el conjunto de los asegurados gozará de privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del asegurador con el reasegurador

Art.161: COMPENSACION DE CUENTAS: «En caso de liquidación voluntaria o forzosa del Asegurador o del Reasegurador, se compensarán de pleno derecho las deudas y los créditos recíprocos que existan, relativos a los contratos de reaseguro».-CREDITO A COMPUTARSE:«La compensación se hará efectiva teniendo en cuenta para el cálculo del crédito o débito a la fecha de rescisión del seguro y reaseguro, la obligación de rembolsar la prima en proporción al tiempo no corrido y la de devolver el depósito de garantía constituido en manos del asegurador».

Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522:

Art.130: Compensación: “La compensación sólo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de quiebra.”

Art.133: Fallida codemandada (…)Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se hubiera dispuesto su liquidación de conformidad  a lo establecido  en la ley 20.091, el proceso continuará ante el tribunal originario, con intervención del liquidador de la entidad o un apoderado designado al efecto. La sentencia podrá ejecutarse  contra las otras partes intervinientes en el proceso que resulten condenadas a su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la verificación del crédito ante el juez que intervenga en el proceso liquidatorio.”

Art.134: Cláusula compromisoria:La declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de la cláusulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la sentencia se hubiere constituido el tribunal de árbitros o arbitradores. El juez puede autorizar al síndico para que en casos particulares pacte la cláusula compromisoria o admita la formación de tribunal de árbitros o arbitradores”

Sección V  EFECTOS SOBRE CIERTAS RELACIONES JURÍDICAS EN PARTICULAR

Art.143 de contratos en curso de ejecución.  ”En los contratos que al tiempo de la sentencia de quiebra no se encuentran cumplidas íntegramente las prestaciones de las partes se aplican las normas siguientes

1) Si está totalmente cumplida la prestación a cargo del fallido, el otro contratante debe cumplir la suya.

2) Si está íntegramente  cumplida la prestación a cargo del contratante no fallido, éste debe  requerir la verificación en el concurso por la prestación que le es debida.

3) Si hubiere prestaciones recíprocas pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato.”

Art.159: Casos no contemplados: “En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general.”

Acotación final:

En 1993 y 1994 en las Jornadas organizadas por la Cámara de Diputados de la Nación, se debatió el tema de la compensación en la liquidación de aseguradoras reaseguradas y se convirtió en una lucha de tirios y troyanos, o en menor escala entre Montescos y Capuletos. Al respecto ver toda la documentación en I y II JORNADAS SOBRE POLÍTICA DE LEGISLACIÓN DE SEGUROS Y REASEGUROS” HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN, 1993/1994, en especial “El marco jurídico actual del seguro y del reaseguro“, Enrique José Quintana, págs. 72 y sgtes. y en la edición 1994: “La suerte del reaseguro en la liquidación del reasegurador. El tema de la Compensación” , Fernando A. Legón, págs.127 a 147 y en “El reaseguro ante la liquidación de la aseguradora reasegurada” , Nancy A. Vilá,  noviembre de 1994, págs. 111 a 126. Imprenta del Congreso de la Nación, Bs. As. 1994.

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