SI SOS UN PROFESIONAL LIBERAL (¿PAS?), MEJOR QUE SEPAS ESTO (Y hablemos de tus obligaciones)

burgos(Y hablemos de tus obligaciones)

Cuando entran a fallar… (Nota XXXVI)

Especial para El Seguro en acción

ESCENA 1. El profesor ya no sabe qué hacer para aprobar a su alumno. No es un chico, es un hombre mayor, y evidentemente no ha tenido tiempo de prepararse demasiado para este examen. Viene mal. Apoyándose en el respaldar de la silla, el profesor se tira hacia atrás y comienza a balancearse con los brazos cruzados. Entonces se le ocurre la pregunta salvadora, casi una excusa, la bendición que le permitirá, en un único y definitivo gesto, irse a casa sin culpas y cumplir a la vez con la seriedad exigible a su tarea, sin tener que volver a encontrarse con este mismo aspirante en la próxima mesa. Distraídamente, mirando para el costado a fin de evitar cualquier contacto visual que acreciente el desconcierto de su dubitativo interlocutor, inquiere dejando traslucir en su voz un inconfundible rasgo de condescendencia: ¿LOS PRODUCTORES DE SEGUROS SON PROFESIONALES LIBERALES, O NO?

ESCENA 2. Sin dejar de dudar, el hombre dice que sí y, por fin, aprueba. Se dan la mano. El vínculo entre ellos ha cambiado definitivamente, y eso es lo que el gesto señala; uno ya no es el profesor, el otro ya no es el alumno; ahora son colegas. Dos hombres grandes que se aprontan para dejar el aula poco iluminada y fría, un lunes lluvioso por la noche, en un Instituto de provincia. LA LEY ESPECÍFICA NO DEJA DUDAS, EL SENTIDO COMÚN, TAMPOCO. SIN EMBARGO, LOS LEGISLADORES QUE PASARON POR NUESTRO PARLAMENTO, AL MENOS DESDE EL 2008 HASTA ACÁ, NO HUBIERAN APROBADO. Ellos, que no suelen visitar la frialdad de un aula de provincia, y mucho menos un lunes lluvioso por  la noche, a menos que haya cámaras de televisión esperándolos, HUBIERAN RESPONDIDO QUE NO.

VEAMOS: DESDE EL MES DE MARZO DEL  AÑO 2008 HASTA HOY, LA LEY 26.361, conocida como “Ley de Defensa del Consumidor”, modificatoria de la Ley 24.240, expresa en la parte final de su artículo 2, que: “No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento”.

SE TRATA DE UN OBSCENO ERROR DE REDACCIÓN. Allí donde se dice “que requieran para su ejercicio título universitario Y matrícula”, debió haberse dicho “título universitario Y/O matrícula”. La falta del conector lingüístico alternativo (léase, la “o”) implica que es necesario el cumplimiento de los dos extremos requeridos, de las dos condiciones, de los dos elementos, para encuadrarse en la exclusión. Y como las exclusiones, por regla general, deben interpretarse restrictivamente, EL ERROR ES PELIGROSÍSIMO; TERMINA POR INCLUIR DENTRO DE UNA REGULACIÓN ESPECÍFICA A AQUELLOS SUJETOS A QUIENES PRETENDÍA DEJAR A SALVO DE SUS EXIGENCIAS. Tanto a los productores de seguros (que tienen matrícula pero no necesariamente título universitario), como a cualquier profesional universitario que ejerza su tarea sin obligación de matricularse.

Sin embargo, A NADIE PARECE IMPORTARLE DEMASIADO. Y MENOS QUE A NADIE, A LOS LEGISLADORES DE LOS ÚLTIMOS OCHO AÑOS, claro. Un lunes lluvioso por la noche, en ese remoto Instituto técnico, el profesor no está dispuesto a ceder a ninguna pretensión erudita. LOS PRODUCTORES DE SEGURO SON PROFESIONALES LIBERALES, porque así está mandado y lo dice el texto de su ley específica; más allá de que su condición de profesionales liberales sin título universitario no los sitúe al margen del alcance de la Ley de Defensa del Consumidor.

URGE ENTONCES, ANALIZAR EN ESTE ESPACIO CUÁL ES LA RESPONSABILIDAD QUE LOS PROFESIONALES LIBERALES ASUMEN, SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO. En esa idea, la propuesta de hoy es detenernos en detalle sobre lo dispuesto por el artículo 1.768, que es aquel en el que la regulación trata la cuestión que nos interesa. Porque los jueces, en su gran mayoría, distan muchísimo de ser cansados profesores de provincia. Y no están en la frialdad de sus despachos para aprobar condescendientemente nuestra conducta, sino para juzgarla de manera estricta, según la ley que les toca. Por más que, en ocasiones, se trate de una ley errática y, a veces, inentendible o absurda.

  • EL ARTÍCULO

Empecemos, como es lógico, por transcribir el artículo que intentaremos anotar. Después, podremos detenernos en cada uno de los conceptos que su redacción involucra.

“ARTÍCULO 1768. PROFESIONALES LIBERALES. La actividad profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7°, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1.757”.

Pasemos ahora, al análisis de lo que han dicho los codificadores cuando intentaron decir lo que dijeron.

  • ¿QUÉ ES UNA OBLIGACIÓN DE HACER?

El primer posicionamiento del artículo dice que “la actividad profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer”. Bien; lo primero que hay que saber entonces es qué es una obligación de hacer.

Las obligaciones son un modo particular del conjunto de los deberes jurídicos.  Son, seguramente, el modo mayoritario y, muy probablemente, el modo paradigmático de los deberes de derecho, pero no son el único; también están las cargas. ¿Y cuál es la diferencia entre una y otra forma de deber? ¿Qué es, en definitiva, lo que separa a una carga de una obligación? Es simple:

  1. Las obligaciones se imponen a alguien, para salvaguardar un interés jurídico legítimo de otra u otras personas. Su cumplimiento es exigible por vía procesal y en caso de incumplimiento o cumplimiento deficiente, el damnificado puede exigir al obligado incumplidor, la correspondiente reparación de sus daños.
  2. Las cargas son deberes que se imponen en beneficio de la misma parte que debe cumplirlos. Por eso, nadie puede conminar al incumplidor a cesar en su desidia, ya que en un supuesto de incumplimiento o cumplimiento deficiente, solo él se perjudica. Hablamos, por ejemplo, de la carga de denunciar el siniestro que, si se incumple, ocasiona la pérdida del derecho a la indemnización.

Ahora lo sabemos; estamos acá en el terreno de las obligaciones, deberes jurídicos que se imponen para proteger un interés ajeno. Y dentro de ese universo mayoritario pero acotado, debemos partir desde la vieja y tradicional categoría jurídica, que las divide según su objeto; obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

Por lo general, la tarea de un profesional liberal está sujeta a condicionamientos e imponderables que inciden sobre ella y, a veces, la determinan (un abogado depende de la decisión de un juez; un médico está supeditado a circunstancias no siempre verificables de la salud de su paciente) por eso, no puede tenerse su obligación más que como el compromiso de un hacer eficiente, que ha de apreciarse según las circunstancias subjetivas (de la persona) y objetivas (del tiempo y del lugar)

Para que se entienda bien: no es la misma obligación de hacer la que asume un profesional consagrado que la que asume otro, recién recibido, aun frente al mismo caso y en las mismas circunstancias. Por otro lado, no es exigible la misma eficiencia a un médico que recibe a un paciente desconocido al borde de la muerte, en una guardia de hospital, que la de ese mismo médico y el mismo paciente en una hipótesis de cirugía programada.

Según otra vieja clasificación jurídica, “la actividad profesional (que) está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer” es siempre una obligación de medios y no de resultado. ¿Qué quiere decir esto? Que  supone, desde la perspectiva del profesional obligado, el deber de actuar bien, eficientemente, de manera acorde a lo racionalmente exigible, según el estado del saber específico al momento de la actuación y de acuerdo con las pautas que rigen la actividad.

Si el deber del profesional liberal no compromete un resultado -y de hecho, en primera instancia nunca lo hace-, el mero hecho de no alcanzarlo (un juicio que se pierde, un paciente que no puede salvarse), no hace nacer por sí su deber de indemnizar. Es necesario probar que no hizo lo que era razonable y esperable que hiciera. El reproche debe recaer sobre su conducta imprudente, imperita o negligente.

  • ¿QUÉ ES UNA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA?

Llegamos así, al siguiente punto. El artículo dice “la responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto“ y repite, en esta aclaración, lo que implicaba su prescripción precedente.

Tratándose de una obligación de hacer (no de dar, ni de no hacer –aunque esta última categoría es ciertamente confusa y muy discutible, ya que abstenerse conscientemente de hacer algo es adoptar una conducta volitiva, y por tanto, de hacer, aun no haciendo-) y por consiguiente, de medios (no de resultado), está más que claro que el factor de atribución debe ser subjetivo, recaer sobre el sujeto.

En el marco de las actividades profesionales liberales, entonces, no hay responsabilidad sin culpa. La mera frustración del resultado no hace nacer el deber de responder; como ya dijimos, es necesario probar la imprudencia, la impericia o la negligencia en el actuar del demandado.

Existe, sin embargo, la posibilidad de comprometer un resultado concreto y, a partir de ella, enmarcar la relación entre las partes en un supuesto de excepción. Cuando así se hiciere, la obligación asumida por el profesional pasa a ser de resultado (ya no de medios), y la simple frustración del resultado hace nacer su obligación de responder.

En tanto el compromiso del resultado garantizado hace perder toda relevancia a las circunstancias de tiempo, de persona y de lugar (igualando a un profesional reconocido con otro novel, equiparando a quien actúa en disposición de todas las herramientas exigibles y a quien se ve obligado a improvisar, para la consecución del resultado que ha comprometido), estaríamos aquí más cerca de una obligación de dar que de una de hacer. La “entrega” del resultado concreto a quien lo ha contratado, es lo único que importa. Y así como la parte genérica de esta disposición ratifica el ya analizado primer posicionamiento del artículo, la viabilidad de esta excepción, se distancia de él, lo niega.

Es necesario aclarar, por un lado, que el compromiso de un resultado concreto, en cuanto excepción, debe ser asumido expresamente por el profesional, siendo inviable su presunción. Y, por otro lado, que se trata de una excepción sólo disponible para algunos tipos de actividad profesional y no para todos: un médico no puede prometer la curación del paciente, un abogado no puede asegurar la obtención del triunfo en un juicio, un productor de seguros no puede garantizar que la compañía hacia la que decide trasladar el riesgo estará en condiciones de abonar la indemnización de un siniestro, llegado el momento de hacerlo (Salvo, claro está, que al inicio de vigencia presente claros signos de insolvencia, según los balances difundidos).

Un agrimensor, un arquitecto, un ingeniero pueden, ellos sí, y dadas ciertas circunstancias, garantizar previsiblemente la entrega de una obra, la consecución de un resultado. Se trata de profesionales que, a salvo de los supuestos de caso fortuito, están en mejores condiciones para manejar volitivamente los imprevistos o los condicionamientos de su actividad, sin supeditarse a la intervención de personas ajenas a su responsabilidad. Pero, volvamos a decirlo, esta garantía del resultado es excepcional y, en mérito a eso, no puede presumirse.

  • ¿QUÉ PASA CUANDO SE COMPROMETE UN RESULTADO CONCRETO?

De modo, entonces, que cuando los profesionales que están en condiciones de hacerlo, comprometen un resultado concreto, la sola frustración de ese resultado implica irrefutablemente el incumplimiento. Y a salvo de un supuesto probado de caso fortuito, el profesional incumplidor no podrá eludir su deber de responder por los daños que su incumplimiento causare.

El deber de responder halla sustento aquí en un factor de atribución objetivo, con total prescindencia de la culpa en el actuar del responsable. Así, probada que fuera la asunción expresa y excepcional del compromiso de resultado asumido y verificada la frustración del resultado contratado, nacerá el deber de responder, a menos que el demandado pruebe que la obligación asumida devino de cumplimiento imposible, por alguna causal no imputable a su conducta.

  • LAS COSAS QUE USA EL PROFESIONAL LIBERAL, SU VICIO Y SU RIESGO

Interesante es la formulación siguiente del artículo que estamos anotando. Dice que “cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7°, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio”.

La sección 7° aquí aludida, es la que trata de la responsabilidad del dueño y del guardián jurídico por el daño que ocasionen el riesgo o el vicio de las cosas bajo su dominio o cuidado. La exclusión es lógica; se trata de supuestos en los que se aplica la responsabilidad por factor de atribución objetivo y, como ya hemos visto, la responsabilidad asumida por el profesional liberal es subjetiva, requiere la demostración de culpa.

Sin embargo, como decía mi abuela “la sabia”, no hay que confundir gordura con hinchazón. El riesgo propio de la cosa es la aptitud para dañar que la cosa tiene en función de su peligrosidad, aun cuando estuviera bien usada y su funcionamiento fuera el correcto. Aquí, el profesional no responde; en tanto el buen uso impide la configuración de la culpa respecto a la cosa utilizada.

Pero el vicio, por el contrario, refiere a un defecto de funcionamiento que acrecienta la peligrosidad propia del objeto con el que se presta la obligación de hacer asumida por el profesional liberal. Entonces, lejos de impedir la configuración de la culpa, un daño producido por el vicio de la cosa utilizada resulta determinante de esa configuración; una parte fundamental del hacer eficiente exigible, es la de verificar la utilización de cosas no viciadas, para disminuir el riesgo de daños. Quien no lo hace, responderá por esa omisión.

Volviendo al supuesto excepcional de aquellos profesionales que comprometen un resultado, es claro que esta disposición es irrelevante; más allá del riesgo o del vicio, del daño producido por la cosa o sin su intervención, ellos responden por el hecho de no poder “dar” a su contratante, el resultado comprometido.

  • EL PROFESIONAL LIBERAL Y LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS DEL ARTÍCULO 1.757

Culmina el artículo anotado, estableciendo que “la actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1.757”. Se trata de un posicionamiento sin mayores dificultades de interpretación.

ALIANZ

Entre sus supuestos de responsabilidad objetiva, el artículo 1.757 menciona “el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas” y también “(el daño) de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización”.

Y otra vez: siendo que el principio de la ley es la responsabilidad por factor de atribución subjetivo de la obligación de hacer de los profesionales liberales, entender el ejercicio de una profesión liberal como una actividad peligrosa que hace nacer la obligación objetiva, resultaría un oxímoron, una contradicción en los propios términos de la prescripción, una incoherencia insalvable, que anularía todo lo dispuesto sobre el tema. Aun cuando el artículo 1768 no lo dijera, está clarísimo que las disposiciones del artículo 1757 no resultan aplicables al tema que hemos anotado.

CONCLUSIONES

En fin, creo que ha quedado suficientemente claro. Más allá del entuerto que han generado los legisladores de 2008 con su confusión y quienes le siguieron en la tarea, con su desinterés; no hay dudas de que el productor de seguros es un profesional liberal.

Un profesional liberal, además, que no puede encuadrarse en el supuesto de excepción, en tanto no puede asegurar a su cliente, que la aseguradora pagará el siniestro. Su obligación de responder, sin embargo, lo obliga a mantenerse actualizado y conocer tanto las normas de su actividad como los indicios públicos de solvencia de las compañías aseguradoras hacia quienes decide la traslación de los riesgos. No es poca cosa, en un mercado tan cambiante y con tendencia hacia la inflación normativa.

Un profesional liberal, por último, que en atención a la deficiencia en el manejo de discurso de quienes hicieron la última reforma de la Ley de Defensa del Consumidor está peligrosamente incluido dentro de esa regulación específica, de la que debió excluírselo.

El examen de nuestras escenas del principio ha concluido. Los hombres salen a la lluvia de una calle desierta. Uno va muy contento con su título nuevo. El otro se sube las solapas del piloto y empieza a caminar sin saber si debe alegrarse por él; o no.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

Ver más

3 Thoughts to “SI SOS UN PROFESIONAL LIBERAL (¿PAS?), MEJOR QUE SEPAS ESTO (Y hablemos de tus obligaciones)”

  1. Marcos Abrahan

    Buenas tardes estimado.
    He tenido el agrado de leer su nota sobre los profesionales liberales. Sinceramente me parece excelente y deseo felicitarlo.
    Me presento, soy Marcos Abrahan de la localidad de Monte Buey (Córdoba) y actualmente me desempeño como productor asesor de seguros, y justamente estoy realizando mi tesis para recibirme de abogado, referida a los contratos de seguros y la relación que existe con los contratos de consumo, sus cláusulas abusivas y las restricciones que surgen de los contratos de adhesión.
    Desde ya, le estaría muy agradecido si me pudiera proporcionar algo de material a los fines de mi tesis ( doctrina, jurisprudencia, bibliografía), ya que la búsqueda a veces se torna complicada para nuestra profesión.
    Nuevamente lo felicito, agradezco y le envío saludos cordiales.
    Marcos Abrahan (PAS)

  2. ¡Excelente!, mi querido amigo Osvaldo.
    Este criterio es válido no sólo en Argentina, sino en Costa Rica aplicando el derecho comparado. Que Dios te siga iluminando para beneficio de tus lectores.
    Fuerte abrazo.
    Juan Ignacio Quirós Arroyo (Costa Rica)

  3. Muy buena entrega, como cada semana.
    Ampliando y aportando conocimientos para acompañar nuestra actividad.
    Gracias.
    Roxana Herrero (PAS)

Deja un comentario

dos × cuatro =

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.