SI CAMBIAMOS, CAMBIEMOS

burgos(la vigencia del Código acelera la urgencia de una nueva ley)

Cuando entran a fallar… (Nota XXXII)

Especial para El Seguro en acción

La migración conceptual del derecho argentino desde la responsabilidad civil hacia la reparación integral, es una cosa. La pretensión de que el seguro de responsabilidad civil tenga como razón de ser la protección de la víctima, es otra, muy distinta. Sin embargo, a veces se confunden. Y en el río revuelto de la confusión, hasta los pescadores se pierden.

Confundiendo finalidad con interés legítimo, adjudicando a un simple contrato las expectativas en las que se sustenta la existencia misma de la sociedad, asumiendo la defensa de una loable idea de lo justo con armas que saben inapropiadas para lograrla; algunos juristas, algunos jueces, sostienen que la cobertura de responsabilidad civil debe servir para garantizar la vida de las víctimas de un daño que la involucra. Pero ni siquiera se quedan ahí: muy sueltos de cuerpo declaran en sus escritos y en sus sentencias, que esa es su razón de ser, su quintaesencia, su piedra filosofal; que para eso y sólo para eso existe.

Es como si dijeran que, dado que la cuchara de albañil se usa en la construcción, hay una finalidad intrínseca en la cuchara que implica su aptitud para levantar, por sí sola, una casa. O, para continuar acá con la parábola inicial del río, que ante la evidencia de que quien pesca con reel no usa red, la finalidad del reel es la protección del pez chico. Una falacia insostenible y peligrosa.

Peligrosa, primero, porque si se supone que una herramienta debe bastar para logar algo, aunque visiblemente no baste, no se hace nada más para disponer de las herramientas que serían adecuadas para eso: si me convenzo de que con la cuchara tengo que levantar la casa, nunca levantaré la casa; si me creo, de verdad, que el reel garantiza la supervivencia del pez chico, el pez chico se extinguirá pese a mi convencimiento declamatorio.

Y después, porque la frustración del resultado inverosímil, termina con la distorsión, la destrucción o el abandono del elemento que no fue suficiente para alcanzarlo. Entonces, todo es lo mismo; o, al menos, parece.

La cuchara que no levanta la casa se termina usando para cualquier cosa; el reel que no protege al pez chico se tiene por un instrumento inútil; a fuerza de jerarquizar algunas víctimas sobre otras, el seguro de responsabilidad civil termina sin garantizar nada.

Si nada se puede hacer, nada se hace y al fin, en la vidriera irrespetuosa de semejante cambalache, lloramos como calefones que se creen biblias.

Antes de que eso pase, antes de que nos encontremos en el horno como pronosticó hace ocho décadas el genial Discepolín, la idea de hoy es clarificar ciertos conceptos básicos y, desde ellos, anotar algunas de las disposiciones del Código Unificado que obligan a pensar modificaciones urgentes en la cobertura específica.

Antes de que el pez chico termine por extinguirse, antes de que la idea de la construcción de la casa se abandone, antes de que la confusión bienintencionada, o no, de juristas y de jueces acabe por privar de toda previsibilidad al traslado de los riesgos. Antes, al fin, de que, en esa privación, acabe por desnaturalizar la cobertura y termine por privarnos de la misma reparación integral que dice perseguir.

Porque cada vez que un acto de justicia es necesario, resulta urgente.

Y aunque está del todo claro que una cuchara no es suficiente para levantar una casa, ni un reel protege a los peces chicos, es obvio también que sin cuchara la casa nunca estará en pie y sin reeles proliferarán las redes. En nuestro idioma: si bien el seguro de responsabilidad civil no garantiza la reparación integral; ningún sistema de reparación integral es pensable sin él. Así que dale nomás, sentate a un lao.

  • OTRA VEZ CON LA REPARACIÓN INTEGRAL (¿QUÉ ERA?)

Empecemos por repasar lo que tantas veces hemos hablado aquí: la reparación integral es una concepción de lo justo, un objetivo ineludible de los sistemas jurídicos de este tiempo, una referencia de marco teórico, la representación de una idea. El com-promiso (la promesa compartida) al que alude, se despliega en dos instancias sucesivas: primero se trata de evitar la ocurrencia de los daños y luego, en los casos en que eso no resulte posible, de minimizar las consecuencias negativas de su inscripción en el entramado social.

Por eso, la pretensión de un sistema que tiene al mandato de reparación integral como guía es que, en principio, todo daño sea indemnizable. Y, consecuentemente, que aquel que ha sido dañado tenga efectivo derecho, salvo muy limitadas causales de justificación o imposibilidad de atribuirla acción dañosa a una persona distinta de él mismo, a una indemnización que le permita seguir el curso de su vida con la menor incidencia negativa posible.

Nadie en su sano juicio puede estar en desacuerdo con esto. El debate no se plantea a nivel del “qué” sino del “cómo”.

  • EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU SUPUESTA FINALIDAD SOCIAL

Sigamos ahora con algo que todos conocemos, toquemos “una que sabemos todos”, ayudémonos a pensar.

El seguro de responsabilidad civil es, simplemente, una herramienta válida para el traslado de los riesgos; una más, entre otras. No es un sistema sino un recurso, no es un fin sino un medio.

Su objetivo inmediato es, para uno de los contratantes, la preservación de su indemnidad patrimonial; y, para el otro, el lucro legítimo que resulta de la celebración de contratos de este tipo como actividad profesional.

El tan promocionado fin social del seguro es, en todo caso, un objetivo mediato, que los contratantes difícilmente tengan en mente al momento de perfeccionar su vínculo, y sólo resulta de la hipótesis de generalización de las coberturas.

Por eso, sería mucho más adecuado hablar de un interés social, y no de una finalidad que no integra el contrato y que, en todo caso, sólo surge de su interpretación externa.

  • NO ES UN FIN, ES UN INTERÉS. NO ESTÁ EN LA COBERTURA, SINO EN LA GENERALIZACIÓN DE SU PRÁCTICA.

Concluimos así, en una afirmación irrefutable: es la sociedad la que tiene interés en que ciertas coberturas se generalicen, a fin de evitar los supuestos de insolvencia de quienes deben responder por determinados daños; no los contratantes. Y entonces, la (mal) llamada “finalidad social” no se cumple con cada instrumentación de cobertura sino con su generalización como práctica habitual.

Tal vez esto se vea mejor si recurrimos, otra vez, a un ejemplo gráfico: no hay una finalidad del matafuego como herramienta, sino un interés social de que todas las personas expuestas a un riesgo de incendio, tengan un matafuego a su disposición. Y, en mérito a él, un fin de minimizar el riesgo que justifica la exigencia ineludible del matafuego, o del seguro de responsabilidad civil, o de la herramienta que sea. Luego, cuando el interés social de que todos dispongan de una herramienta determinada de evitación o reducción del daño alcanza el carácter de una prioridad, la decisión de disponer de ella, o no, se sustrae a la voluntad de las partes, estableciéndose su obligatoriedad.

No obstante, cuando esa herramienta es una cobertura de seguros, el paso de un sistema de aseguramiento voluntario a otro de aseguramiento obligatorio, implica la determinación de nuevas reglas que prevén respuestas incluso, para el supuesto de incumplimiento de la obligación de asegurarse. Replicado un millón de veces, el matafuegos sigue siendo el mismo, pero una cobertura obligatoria es esencialmente diferente a una voluntaria. Si se mira a la víctima, hay que mirar a todas las víctimas, no sólo a las que son dañadas por alguien que azarosamente cumple con la obligatoriedad de tener una cobertura en vigencia. Y aquí el círculo se cierra: otra vez no es el “qué”, sino el “cómo”.

Por más que abra cada vez más su único ojo, Polifemo nunca será Minerva. Elevar los montos de las indemnizaciones de algunos, no hará que aquellos a quienes se priva materialmente del derecho a ser indemnizados, compartan la percepción de un sistema más justo. Sólo aumentará proporcionalmente los montos de las primas y les venderá a quienes decidan cumplir con la obligación de asegurarse, la misma injusticia parcial a un precio considerablemente más alto. Basta ver lo que pasa hoy con el sistema de seguros de riesgos de trabajo, para saber que ya hemos estado ahí.

  • VAMOS CON EL CÓDIGO

Repasemos, pues, algunos de los cambios en la legislación codificada, que alientan una modificación del sistema legal específico; antes de que la confusión de jueces y juristas termine por dejarnos sin reparación integral, sin seguro de responsabilidad civil, sin reel, sin red, sin casa, sin cuchara. O, más bien, con todo a la vez; inmóviles, impotentes, en la vidriera de un cambalache imprevisible.

  • RIESGO, SINIESTRO ¿DAÑOS PUNITIVOS?

Artículo 1.710: “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño injustificado”. Artículo 1.711: “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño”.

Más allá de sus problemas de instrumentación discursiva, está claro que la pretensión de imponer un sistema de reparación integral, ha determinado en el Código la recepción de la promesa compartida (el com-promiso) de evitar los daños.

Esto implica, notoriamente, la necesidad de concebir una ampliación en el riesgo trasladado, que se estira hacia atrás en el tiempo, en un movimiento de anticipación, de adelantamiento del deber de responder. Y, en el transcurso de ese envío, afecta directamente al concepto mismo del siniestro: la ocurrencia siniestral ya no se agota con la manifestación efectiva del riesgo sino que incluye, también, su probabilidad cierta.

O, mejor dicho, la probabilidad cierta de un siniestro es ya un siniestro que hace nacer el deber de responder, obligando a la desactivación de esa probabilidad y a la asunción de los costos de la acción preventiva legalmente prevista: la amenaza cierta del daño es, en un sistema de reparación integral, un daño en sí misma.

Por otro lado, cuando el asegurado incurre por hábito en una conducta que desprecia el deber de evitar el daño, la ley de defensa del consumidor habilita al juzgador a imponerle una sanción de monto discrecional, no previsible, que impida el cálculo económico del costo de ese incumplimiento, en su operatoria.

ALIANZ

Deberá aquí resolverse si el seguro de responsabilidad civil puede, o no, incluir el traslado del riesgo de daños punitivos, hasta un monto acordado por las partes. Pero si se incluyera habría, también, que reformar la imposibilidad de trasladar las consecuencias de la culpa grave. Sin culpa grave no debiera haber imposición de daños punitivos y, entonces, de mantenerse esa limitación, la hipotética cobertura quedaría vaciada de contenido.

Pensemos un momento de lo que estamos hablando ya, en este primer punto. Siniestro que nace antes de la producción material del daño (por la certeza de su amenaza) y debate sobre la necesidad, o no, de modificar la limitación de la culpa grave para el traslado del riesgo. Veremos así que la pretensión de adecuar las estructuras disponibles a las nuevas expectativas y exigencias jurídicas, naufragan inevitablemente, hacen agua, por más buenas intenciones que se tengan en su declamación. Pero la peligrosidad de semejante ilusión está muy lejos de terminar acá.

  • SUPUESTOS DE NO SEGURO (JUSTIFICACIÓN DEL DAÑO)

Artículo 1.718: “Está justificado el hecho que causa un daño: en ejercicio regular de un derecho, en legítima defensa propia o de terceros, para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable”.

Partiendo, la idea de la reparación integral, del convencimiento de que todos los daños son, en principio, indemnizables, los supuestos de exclusión al deber de responder se limitan a las excepcionales circunstancias de justificación del daño. Siendo excepcionales, estas circunstancias deben interpretarse de manera restrictiva. Se trata, claro, de lo que todos conocemos como supuestos de “no seguro”.

La interpretación restrictiva de los supuestos de no seguro implica, necesariamente, una ampliación en el universo conjunto de intereses asegurables. Y las excepciones ni siquiera son tres, sino dos: si, según el artículo 1.716, es la violación del deber de no dañar a otro lo que da lugar a la reparación del daño causado, no es materialmente pensable un daño ocasionado como resultado del “ejercicio regular de un derecho”. La ocurrencia del daño, por sí misma, hace caer a ese hipotético ejercicio del derecho en la irregularidad.

Nos quedamos entonces, con los daños en legítima defensa no excesiva y con los ocasionados en el afán de evitar un daño mayor, en cumplimiento del deber de prevención de este último. Fuera de estos supuestos, que se observan muy particulares, todo riesgo configura un interés asegurable digno de ser trasladado. A salvo de alguna franquicia que pueda fijarse para un tipo de cobertura particular, entonces, las instancias de “no seguro” de fuente legal, se agotan aquí.

  • EXCLUSIONES DE COBERTURA (DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS AL USO ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS)

Un tema distinto es el que refiere a las exclusiones de cobertura. Se trata, claro, de la delimitación por exclusión de un riesgo trasladado. Recientemente, hubo pronunciamientos impugnando la exclusión de cobertura por prima impaga o por carencia de licencia habilitante.

Desde una perspectiva de responsabilidad civil convenientemente adecuada, el primero de los casos puede aceptarse, en tanto y en cuanto la aseguradora haya percibido pagos regulares de parte de su co-contratante y la pretensión de hacer valer la exclusión configure un exceso de rigor formal, que desnaturaliza la equidad del contrato.

Claramente, la cláusula de exclusión por falta de pago no es abusiva, pero su utilización para un enriquecimiento indebido (percibir los pagos siempre por fuera de los vencimientos fijados y no garantizar nunca la cobertura acordada), si lo es. Ya el Código de Vélez aclaraba que la ley no ampara el uso abusivo de los derechos legítimos.

Muy diferente es el segundo supuesto, que se funda en exigir una actitud proactiva del asegurador al momento del perfeccionamiento del vínculo, endilgándole el deber de verificar la existencia de una licencia en regla. Es una pretensión que asoma a todas luces excesivo, inentendible, construida a posteriori como endeble argumento pensado para justificar el sentido de una resolución tomada previamente: alguien (yo, por ejemplo, que no manejo), puede contratar el seguro de responsabilidad civil de un auto a su nombre, para que lo conduzca su mujer o su hijo. Doy fe.

Este es un caso típico que marca la falacia de la pretensión generalizada de que el seguro de responsabilidad, tal y como existe en nuestro país, cumpla con el fin social de protección de la víctima. Pero no es el único.

  • ¿Y SI DE VERDAD PENSAMOS EN LAS VÍCTIMAS? (LA OBLIGATORIEDAD DEL SEGURO Y EL SEGURO OBLIGATORIO)

Pensemos, ahora, ¿se puede dejar sin indemnización, dentro de un sistema de reparación integral, a quien ha sido dañado por quien no cumplió con el pago de la póliza o por quien carece de licencia habilitante? No. Pero tampoco a quien ha sido dañado por un vehículo conducido por un funcionario estatal en cumplimiento de sus funciones (lo que hacen los artículos 1.763 a 1.766, al situar al Estado y a sus funcionarios fuera de los alcances del Código), ni a quien sufre las consecuencias de ser embestido, atropellado, colisionado, por alguien que no cuenta con el seguro obligatorio de responsabilidad civil.

Si realmente se quiere abarcar este tipo de supuestos, reduciendo a su mínima expresión las hipótesis de exclusiones de cobertura, es necesario reformar el sistema estableciendo fondos de garantía y de reserva; con el derecho a las repeticiones respectivas. Hablaríamos así, de un seguro obligatorio para las víctimas de accidentes de tránsito y no de un seguro de responsabilidad civil que, en la práctica, sigue remitiéndose a la decisión voluntaria de las partes. Personalmente, ya propuse esto al “Premio Nacional del Seguro”, hace quince años. Sin embargo, más allá de los honores personales que no vienen al caso, nada cambió. O casi.

Así como una ley específica debiera adecuar su concepción del siniestro y su perspectiva sobre la culpa grave, también urge la necesidad de resolver quién responde cuando un daño es producido por alguien que no ha cumplido con el deber de asegurarse, con el deber de pagar, con el deber de contar con licencia de conducir habilitante.

Si no se indica cómo debieran resolverse los supuestos de no seguro y de exclusiones de cobertura, la tan declamada protección de la víctima pasa por ser simplemente una fórmula retórica. Pero la solución debe ser sistémica, no construida a posteriori para llenar discrecionalmente los baches que la desprotección expone. Desnaturalizar un contrato no es una buena manera de protegerlo.

  • LA MEDIDA CAUSAL DEL RIESGO (Y UN LISTADO DE EXCLUSIONES NO OPERATIVAS)

Artículo 1.719: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso, a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”.

Párrafo aparte para este artículo, que da por tierra con el listado habitual de exclusiones de cobertura signadas por la presunción de exposición innecesaria a un riesgo.

Más allá de esa exposición del damnificado, el responsable no puede excluir su deber de indemnizar. Y entonces, ese deber de indemnizar, configura un riesgo trasladable al que ya no pueden limitar exclusiones coberturas, que desde hace un año han dejado de ser operativas.

  • LOS “RESPONSABLES INDIRECTOS” (Y EL FIN DE LA CITACIÓN EN GARANTÍA)

Artículo 1.746: “Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”.

Artículo 1.773: “El legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto”.

Si el responsable directo es quien causa un daño, el ejemplo típico del responsable indirecto (que el Código no define), es su asegurador. Ello así, en tanto su obligación de responder no deriva de un comportamiento antijurídico ni reprochable, sino de un acto jurídico (el contrato) que determina el traslado de sus consecuencias.

Si el asegurador puede ser demandado separadamente de su asegurado, es decir, con independencia de que se demande a este o no, la citación en garantía como instrumento en el que se lo citaba a un proceso del que no era parte, ya no tiene razón de ser. Es lógico: se trata de un instrumento pensado para una cobertura opcional determinada por la voluntad autónoma de quien decide trasladar su riesgo de indemnidad patrimonial.

Si pensamos, por el contrario, en términos de obligatoriedad del seguro para ciertos riesgos de la responsabilidad civil, está claro que en todos los supuestos de daño que involucran a esa cobertura, debe existir un asegurador. Y, entonces, permitir la instrumentación de la demanda en su contra es una consecuencia necesaria de esa perspectiva. No hacerlo implicaría una incertidumbre adicional innecesaria. Sin embargo, el problema es que ese seguro obligatorio, en la práctica, sigue sin existir. O, en el mejor de los casos, es sólo obligatorio para el que lo cumple.

  • CONCLUSIÓN

No he agotado aquí los supuestos en los que el Código exige un cambio legislativo. El espacio ha vuelto a faltarme y únicamente tuve tiempo para exponer algunas de las que, según creo, son las urgencias más obvias.

En estas notas mínimas, he hablado de una distinta noción del siniestro, de un debate pendiente sobre la culpa grave, de la multiplicación del universo de intereses asegurables, de exclusiones de coberturas que han dejado materialmente de regir, y de otras que se tienen por abusivas desde hace un año. También, de un sistema alternativo y de un instrumento tradicional del seguro voluntario de responsabilidad civil (la citación en garantía), que está perdiendo su razón de ser.

¿Y qué hacemos nosotros mientras el tren pasa y todo esto ocurre? Seguimos acá, mirando. En la vidriera irrespetuosa de un cambalache gigantesco, en el que el Código no tiene nada que ver con la ley, ni la ley con los instrumentos que elige para desplegarse.

Pero, a diferencia del gran Discepolín y de sus personajes, nosotros miramos desde el lado de adentro. Como calefones que se empeñan en ser biblias y que de tanto en tanto (cada vez que un fallo los conmueve), lloran por su mezquina suerte de haber cambiado, sin decidirse a cambiar.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

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