RESPONSABILIDAD MÉDICA: LA “DOCTRINA SPIELBERG-CRUISE” Y EL JUEGO DEL GRAN BONETE

burgos

Cuando entran a fallar… (Nota XXII)

Especial para El Seguro en acción

 

El juego era así: nos sentábamos en ronda y uno, parado en el medio, tomaba la palabra. Nombraba a cualquiera de los demás para acusarlo como responsable de algo que se le había perdido y señalaba, equívoca y voluntariamente, a algún otro. En ese equívoco voluntario, radicaba todo el interés. Si estaba atento, el señalado se defendía responsabilizando a un tercero, que a su turno hacía lo mismo; si el nombrado hablaba, perdía. Cuando todos jugaban bien, nadie era nunca responsable de nada y eso no tenía gracia. Más tarde o más temprano lo abandonábamos para jugar a otra cosa.

En la primera infancia los gestos valen más que las razones argumentales y por eso los juegos son ingenuos. Pero crecer es, entre otras cosas, inscribirse paulatinamente en un lenguaje heredado y pensar a través de sus contingencias. Cuando el juego involucra la vida de las personas y no se trata de niños sino de adultos, su ingenuidad declina en perversión. Hay un derecho DE la salud porque primero hay un derecho A la salud. Pero, a veces, la continua especialización de la ciencia médica lleva a confundir los conceptos, difuminando las exigencias. Entonces, como en este caso, -aunque entres mal y te vayas peor- nadie es enteramente responsable de nada. Y se condena por “portación de Historia Clínica”.

EL FALLO

El fallo que propongo tratar hoy es el caratulado “R.L. c/ M.R.G. y otros sobre daños y perjuicios –responsabilidad profesional de médicos y auxiliares” dictado por la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en fecha 3 de diciembre de 2015 y publicado durante esta semana por MicroJuris Argentina bajo referencia MJJ97001.

En él, se resuelve confirmar la sentencia de primera instancia y rechazar en su totalidad la pretensión indemnizatoria por “mala praxis” de una paciente, de profesión médica emergentóloga jubilada.

La actora había ingresado, aparentemente derivada por PAMI, al Sanatorio Colegiales (hoy desarrollos de Salud S.A.), para una intervención quirúrgica de reemplazo de cadera. En el transcurso de la misma, sufrió una fractura de fémur “intraoperatoria” y de su internación se derivó, además, una infección intrahospitalaria. Pero tenía demasiados antecedentes clínicos como para ser resarcida.

LOS ARGUMENTOS

Al momento de resolver en el sentido que lo hicieron, los jueces se basaron en lo afirmado por el perito oficial interviniente, respecto al carácter “adecuado” del procedimiento instruido en la intervención quirúrgica realizada.

A partir de esa afirmación, concluyeron “que no existió mala praxis médica” y que, entonces, “las complicaciones sufridas por la actora, tuvieron por causa factores preexistentes al acto llevado a cabo por el galeno demandado”.  Enunciada por profesionales del derecho, sin ninguna formación en salud, ésta es una afirmación insostenible, claro. Sin embargo no es inconsecuente; resuelve sobre la vida de quien demanda, negándole lo pretendido. Y estigmatiza.

Los jueces no están ni siquiera mínimamente capacitados para afirmar tajantemente las causas de una fractura o de una infección. “Es razonable pensar que”, “habrían tenido por causa”, eran expresiones a su disposición, entre otras tantas, para asentar y acentuar el carácter conjetural de una resolución que surge del convencimiento personal y no de la indubitabilidad de la prueba.

No obstante, al afirmar lo que ignoran -tal y como lo hicieron aquí-, exponen las tremendas dificultades que los “letrados” solemos tener con la letra. Pero ya habrá tiempo de volver sobre eso.

Lo interesante, ahora, es saber cuáles eran esas causas preexistentes y, a criterio unánime de la Cámara, determinantes. “Llama poderosamente la atención la insistencia argumental por parte de quien cargaba con una luxación congénita de ambas caderas y antecedentes tales como hipotiroidismo, fumadora (SIC), sobrepeso, y serios antecedentes traumatológicos en sus miembros inferiores; sumado a la circunstancia de que no era una paciente ignota en temas médicos”, dicen los camaristas. Y agregan que “además, había sufrido un accidente de tránsito en forma previa, con consecuencias en la ya inestable estructura por la incorporación anterior de prótesis”. Pero ¿qué están diciendo, en realidad, con esto?

SIGUIENDO LA “DOCTRINA DE LOS ‘PRECONGS’ DE SPIELBERG- CRUISE”

Muy lejos estoy de ser un experto en temas médicos -y no quiero ceder a la tentación del “opinólogo” dogmático, que tanto amenaza a los operadores jurídicos, y parece haber alcanzado a los camaristas firmantes del fallo que anotamos hoy-,  pero la relación de causalidad entre el carácter de fumadora de una paciente y su fractura de fémur; así como la que media entre su sobrepeso y la infección hospitalaria, se me antoja un tanto forzada. Perdón si estoy equivocado, pero de las incidencias del hipotiroidismo en la fractura no hablo, por desconocer el tema.

En cuanto a la inestabilidad de la estructura de la prótesis anterior, me animo a pensar que tal vez haya sido eso lo que motivó la necesidad de su reemplazo, es decir, la razón de ser de la intervención. Por último, sobre el improbado nexo causal que ligaría un accidente de tránsito con una infección hospitalaria, no puedo sino abstenerme.

Tenía demasiados antecedentes negativos, la paciente; y tenía, además, la imposibilidad de alegar desconocimiento sobre esa negatividad.

Leyendo el fallo, parece que estamos ante un caso de “portación de historia clínica”, en el que los antecedentes -como en los numerosos hechos de “portación de cara”- determinan la sentencia. Una especie de MinorityReport, pero sin el genio de Spielberg ni los ojos azules de Tom Cruise.

Mucho más cuando los jueces expresan, livianamente, que: “insistir en que al momento de la intervención existía infección en la prótesis de cadera derecha cuando ninguna mención se hace en la HC (….) no parece (ser un) argumento viable a estas alturas”. Ahí es cuando volvemos a jugar al Gran Bonete, pero en clave perversa: – ¿Usted redacta la HC, señor? -¿Yo señor?; no señor. -¿Y quién entonces? –El demandado.

Es decir; si él no lo anotó, no existe. Y usted, con los antecedentes que porta (y sin poder desconocer su peligrosidad) mejor cállese. Sentencia previa: los “Precongs” dictaminan antes de conocer y el bueno de Tom, actúa. Todo funciona de maravillas, hasta que le toca a él. Entonces, el ejecutor del sistema termina destruyéndolo.

LOS “LETRADOS” Y SUS HABITUALES PROBLEMAS CON LAS LETRAS

El tema justificaría, por sí, la escritura de un libro. El problema es que siendo yo mismo un “letrado”, muy probablemente ese libro estaría mal escrito. De modo que dejémoslo, y sigamos con las notas.

Ya hablamos del dogmatismo con el que el fallo asevera una relación de causalidad que, en todo caso, surge de un convencimiento particular de sus firmantes. La verdad jurídica es formal y no material, eso lo sabemos todos; los jueces resuelven según ciertos grados de certeza que sus convencimientos ostentan frente a un caso en particular. No puede exigírseles otra cosa.

O sí. Puede exigírseles que dominen las herramientas lingüísticas indispensables para diferenciar la afirmación incontrastable de que poseen una certeza, que los habilita a resolver, de la -muy diferente- afirmación incontrastable respecto al contenido material que dicha certeza expresa. En criollo: que no nos “vendan” su convencimiento por una verdad probada.

A los “letrados” en ejercicio de la función de abogados, en todo caso, el sayo también nos cabe. Ante un reclamo como este, debiéramos diferenciar la “mala praxis” de las otras formas de responsabilidad de los prestadores de salud. Y dejar de ahogarnos en clichés o fórmulas predispuestas: una praxis es una práctica. Y la práctica puede ser “mala”, o no, por una infinidad de razones. Pero también puede pasar que no haya sido “mala” sino negada -por lisa y llana omisión de la atención médica-, o que las condiciones de su ejecución hayan condicionado el resultado por el que se actúa. Para esgrimir una pretensión y defenderla, es necesario saber:

  • Qué se pretende -no confundir los daños emergentes de la intervención, con el agravamiento de los daños preexistentes que la motivaron ni con la pérdida de una chance de curación-.
  • Por qué se pretende lo que se pretende -cuál es el comportamiento reprochable que se atribuye; “mala” praxis, omisión de atención médica u otro-
  • De quién se pretende lo que se pretende -por qué se atribuye la obligación de reparar a esa persona, en particular, y no a otra-.

El ejemplo del caso es paradigmático: una infección intrahospitalaria no es una “mala praxis” del médico tratante, ni puede atribuirse a su responsabilidad profesional; a menos que se lo haga en su condición de titular de la clínica en la que se originó. Pero aun en ese caso se trataría de una responsabilidad empresarial, no galénica.

“¿Qué pretende usted de mí?” dice la Coca Sarli, en una de las escenas legendarias de nuestro cine, girando la cabeza, para darnos la espalda. Despojada de toda sensualidad, ésa es la misma pregunta que formula cada demandado en su escrito de responde. Y -tal y como si nos enfrentáramos a la gran Coca- para obtener el resultado que anhelamos, hay que tenerlo muy en claro al momento de demandar.

NO TODA PRAXIS INSATISFACTORIA HACE NACER LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO

Así como no toda responsabilidad profesional por atención médica deriva de una “mala” praxis, no toda praxis insatisfactoria -es decir, no toda actuación profesional que no satisface las expectativas de quien se sometió a ella-, puede ser calificada de “mala”.

Siguiendo una muy antigua calificación jurídica, lo propio de la responsabilidad asumida por los médicos -y, en general, por casi todos los profesionales- es su condición de ser una “responsabilidad de medios” y no de “resultados”. Es decir: ningún médico puede asegurar que el paciente sanará completamente; pero todos deben asegurar que harán lo posible para que así sea, según el estado de la ciencia médica al momento de su actuación y de acuerdo con las circunstancias de “persona, tiempo y lugar”, en la que esa actuación se despliega.

La evaluación tiene que ver con los resultados razonablemente esperables:

  1. según la “persona”, el deber comprometido por un especialista reconocido es, en principio, mucho mayor al que puede cargarse sobre un médico inexperto;
  2. según el “tiempo”, una intervención de urgencia no puede ser medida con la misma vara que una cirugía programada;
  3. según el “lugar”, a quien opera en una unidad móvil de frontera, no puede exigírsele el mismo estándar de prestaciones que al que dispone de una sala de alta complejidad.

Vemos entonces, por qué el perito puede válidamente afirmar que “el tratamiento fue el adecuado”, aun cuando su resultado haya sido un daño para el paciente. Según el estado de la ciencia médica y de acuerdo con las circunstancias de su “persona”, “tiempo” y “lugar” el profesional actuante empeñó todos los medios que le eran exigibles. La “fractura intraoperatoria de fémur” es un riesgo de “alto porcentaje de probabilidad en las cirugías de revisión de prótesis de cadera como la efectuada en la persona de la actora”, dice el fallo.

Cuando firma el consentimiento informado para someterse a la operación, el paciente acepta voluntariamente someterse a los riesgos propios de la intervención, que ese consentimiento detalla. Y el consentimiento libre e informado es una figura plenamente válida; aun en el nuevo Código Unificado que la consagra, a condición de que no constituya una “cláusula abusiva” en su artículo 1.720. Y eso es así, aunque en el inmediato anterior artículo 1.719, el mismo texto legal haya dispuesto que “la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro, no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad”.

UNA FRUSTRACIÓN DEL CÓDIGO UNIFICADO: LA ATRIBUCIÓN “SUBJETIVA” DE LOS CENTROS MÉDICOS. ¿POR QUÉ?

El caso que anotamos hoy se resuelve por los términos del viejo Código Civil. Eso, en razón de que era la ley imperante, al momento en el que se produjeron los hechos. Pero, como bien lo dice el fallo, luego de argumentar sobre esta cuestión, “en realidad no se observan cambios legislativos que pudiesen influir en la decisión”.

Es cierto. El problema no es, acá, que se sostenga la atribución del deber de responder por factor subjetivo (en castellano, la obligación de probar la culpa) del profesional médico. Ésa es una cuestión de sentido común; si un médico debiera responder objetivamente por cada daño que ocurre en su intervención y con prescindencia de la existencia o inexistencia de su culpa, el ejercicio de la medicina, sería una imposible incluso para Asclepio -que era, para los griegos, según sabemos, el hijo del mismísimo dios Apolo y alteraba el mundo con su facultad de resucitar a los muertos-.

El problema es que, en un contexto donde todas las empresas riesgosas deben cargar con la responsabilidad por factor de atribución objetivo (lo que debiera incrementar notoriamente el traslado de riesgos en el mercado asegurador y se justifica en la perspectiva de reparación integral de la víctima), la última parte del artículo 1.756 -que trata, imprevistamente, de la delegación de responsabilidad de los padres- dispone, fuera de todo método y racionalidad, que “el establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia o control”.

Es decir que sigue manteniéndose la obligación de demostrar la culpa de los centros asistenciales. Y cuando esa obligación -más allá de la inversión de la prueba, que el juez puede disponer- ,no se logre cumplir, el daño quedará sin resarcimiento.

Una gran frustración, para quienes celebramos el cambio de paradigma. Un ejemplo inmejorable de las dificultades de los “letrados” -en este caso, de los legisladores y sus asesores jurídicos- en el uso de la letra; una disposición contraria a los principios constitucionales de reparación del daño y por tanto, flagrantemente inconstitucional.

Si a semejante norma le agregamos, además, la irresponsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios -que el código instaura en las disposiciones de sus artículos 1.763 a 1.766-, el resultado es que muy difícilmente quienes sufran daños en una intervención realizada en un efector público tengan posibilidades de ejercer su derecho constitucional a la plena reparación. Pasemos a otra cosa.

FINAL: SON TODOS BUENOS AMIGOS, PERO EL PONCHO NO APARECE

Esto lo cantaba Argentino Luna, claro. Y bien podía repetirlo esta señora, fumadora, jubilada y con sobrepeso. El “poncho”, en este caso, es el resarcimiento que deriva de la asunción de la responsabilidad.

Llegamos otra vez al juego de El Gran Bonete, en su forma perversa: todos hicieron su parte –los abogados, los jueces, el perito, el médico e incluso el legislador-, pero la víctima debe ahora cargar ella sola con el daño. Alguien puede decir que hubo derecho -si por eso se entiende la existencia de una norma y su respeto, perspectiva con la que no comulgo-, pero nadie puede decir que hubo justicia.

La paciente entró mal y se fue peor. Sin embargo, nadie se hizo responsable. A criterio de los jueces, sus antecedentes médicos la condenaron, aunque los nexos causales que pretenden fundar esa afirmación no se sostengan. Típico caso de portación de Historia Clínica, sentencia previa.

La medicina va siempre adelante del derecho que se propone pensarla. La especialización médica nos permite, desde hace décadas, recabar infinidad de datos y relacionarlos. Pero un Derecho DE la salud, desplegado desde el compromiso ético, que el Derecho A la salud nos exige,  nos impide usar esos datos para negar derechos a los pacientes a quienes se refiere. Y acá, parecería ser que quienes más necesitan de las prestaciones médicas -porque presentan, no uno sino varios antecedentes de deterioro-, son quienes menos derecho tienen a exigir un estándar de calidad en la prestación que reciben. Eso no sólo es extraño. Es, antes que nada, aberrante.

Tan aberrante como considerar que en una infección intrahospitalaria también debe probarse la culpa y cargar sobre el paciente con esa prueba imposible. Cuando los hospitales enferman, una afirmación semejante no entra en la categoría de error sino en la de falacia. Y después de eso, tal vez no quede mucho más que decir.

 

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

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