Cuando entran a fallar… (Nota XIII)
Especial para El Seguro en acción
Los usuarios de las redes sociales las atestamos de imágenes que sólo nos interesan a nosotros mismos y, en el mejor de los casos, a algunas pocas personas más. Con poca ropa, con mucha ropa, escalando el Aconcagua o comiendo milanesas en casa, la tentación de mostrarnos y mostrar lo que hacemos, cómo nos sentimos, qué queremos, suele volverse adictiva.
Pero una vez en la red, si no se ha filtrado su acceso, las imágenes son públicas; están a la vista de todos y se ofrecen a su utilización indiscriminada en usos bien distintos a los que imaginamos. ¿Qué pasa, entonces, con los daños que ese impensado destino de nuestras fotos nos ocasiona?
El Código Unificado nada dice de la responsabilidad de los prestadores de la web. En este punto, crucial y conflictivo, nació viejo. Y sea como sea, aunque obligados a realizar acrobacias argumentales con una ley del año 1.933, los jueces deben resolver. Efectos de la voluntad y medida del interés colectivo.
El caso
El pronunciamiento que me propongo anotar brevemente hoy, es el caratulado “D. P. Y. D. contra Google Inc y Otro s/ art. 250 CPC”, resuelto por la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con fecha 2 de setiembre de 2015.
Se trata de una medida autosatisfactiva iniciada por una señorita que subió voluntariamente a su face, algunas fotos junto al fiscal Alberto Nisman. Como tantos de nosotros, la joven quiso “compartir” su momento feliz, posteándolo. Pero nunca imaginó que sus poses terminarían, después, viralizándose en sitios policiales, políticos y de farándula. “La vida te da sorpresas”, canta Rubén Blades en su genial retrato de “Pedro Navaja”
La acompañante de Nisman recurrió entonces a la justicia para que Google y Yahoo bloquearan el acceso a la totalidad de los sitios web donde se la muestra junto a él. El juez de primera instancia hizo lugar a su pretensión. La Cámara, sin embargo, revocó esa decisión y acogió la apelación de los demandados. El caso está ahora apelado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
“Sorpresas te da la vida”, sigue diciendo la historia del ícono panameño: mucho antes de lo pensado, en su condición de jueces, dos de los tres responsables del Código deberán resolver sobre uno de los temas en los que su palabra era más urgente y en el que, sin embargo, el texto que firmaron elige el silencio. Silencio que no fue para nada casual, por supuesto. Y que tampoco resulta inconsecuente.
Veamos ahora los interrogantes que plantea el caso que nos proponemos anotar.
¿Qué es una medida autosatisfactiva?
Ya hablamos de esto otras veces, en este mismo espacio. Y el pronunciamiento comentado se ocupa de explicarlo, además. “Las medidas de satisfacción inmediata, son providencias que anticipan un resultado coincidente con la pretensión principal, tornando innecesario continuar con el trámite del proceso”, dice.
Brevemente y en lenguaje más llano, nosotros podemos decirlo así: una medida cautelar -un embargo preventivo, por ejemplo-, es un instrumento procesal al que se recurre para inmovilizar el estado de cosas existente, ante la amenaza del daño cierto que produciría la demora lógica de la tramitación de un juicio, durante cuyo transcurso el demandado puede tornarse insolvente, por ejemplo.
De tal forma, las medidas cautelares están subordinadas al juicio para el que se dictan; son accesorias a él. Por eso, para su acogimiento requieren la demostración del peligro en la demora, y de la verosimilitud -no de la certeza- en el derecho por el que se pretenden pero, además, el ofrecimiento de una fianza suficiente. Fianza que permitirá al solicitante asumir los daños causados si resultara, después, que el derecho alegado en su petición no era tal.
Pues bien, una medida autosatisfactiva, presenta todos los extremos de una medida cautelar, pero se autosatisface, se agota en sí misma, no requiere de la tramitación de un juicio posterior. Y en razón de esa característica, es la medida procesal idónea y habitualmente utilizada para este tipo de pretensiones, en las que lo único que se requiere es la imposición, a los demandados, de una “obligación de hacer” y no “de dar”.
La responsabilidad en internet: el dilema de su regulación, el problema de su no regulación
Aclarada la cuestión de forma, vamos hacia el tratamiento del problema de fondo. El tema es muy complejo y, tal vez por eso, los codificadores decidieron no abordarlo.
Algo es ineludible, sin embargo: en primera instancia y a falta de una regulación específica, debiera considerarse a todos los prestadores de internet como empresas que desarrollan una actividad riesgosa. Si así se hiciera, encuadrarían claramente dentro de lo dispuesto por el artículo 1.757: “Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”
El problema de esta perspectiva, y del silencio del Código que nos fuerza a adoptarla, es que obligaría a los prestadores a censurar los contenidos para no incurrir en la responsabilidad por factor de atribución objetivo -es decir, en la asunción de un deber de responder casi inexcusable, por el mero desarrollo de la actividad-, con los que amenaza cada nueva publicación de un usuario, a lo largo y a lo ancho del mundo.
Primera conclusión: la fijación del régimen de responsabilidad por factor objetivo para los prestadores de la web terminaría por desnaturalizar, condicionar y relativizar la misma existencia de la web.
¿Qué se puede hacer, entonces? Veamos qué han hecho los otros.
Hace algunos años, la doctrina europea, enfrentada a este mismo problema, adoptó el principio del conocimiento efectivo, ya esbozado por algunos juristas americanos.
Partiendo de la resignación de que “el estado DEL derecho” a veces no permite realizar plenamente “el estado DE derecho”, propuso situar sin más a los prestadores de la web, cuantiosamente beneficiados por el ejercicio lucrativo de una actividad con potencial dañoso inconmensurable, al margen del régimen de responsabilidad por factor objetivo.
En la recepción de esta idea, en muchos países europeos -España, por ejemplo-, sólo son responsables los prestadores de la web si se demoran en retirar el sitio o la página agraviante, una vez que un juez les ordenó que lo hicieran.
Segunda conclusión: Este sistema de responsabilidad presenta algunas inequidades increíbles: obliga a la víctima a una acción judicial por cada página que la damnifique, y coloca a los prestadores de la web totalmente al margen del sistema de derecho hasta el momento en que tengan una sentencia firme en su contra. Pero lo peor es que ni siquiera soluciona el problema, porque puede darse de baja una página y en el mismo momento subirse otras cien, o mil, con el mismo contenido.
Resumiendo, entonces: la atribución de responsabilidad objetiva para los prestadores, nos deja sin red; la (poco feliz) idea del principio de conocimiento efectivo nos enreda en la red de los prestadores.
En suma, la regulación de esta responsabilidad es conceptualmente un dilema: no se observa frente a él ninguna solución positiva. Pero su no regulación es un problema grave, que de algún modo hay que resolver.
No todo es lo mismo, no todo es igual
Volvamos ahora al tratamiento de la acción que nos ocupa. Instaurada contra Google y Yahoo, como dijimos, persigue el objetivo de que estas empresas interrumpan la divulgación de una imagen subida voluntariamente por la actora a Facebook.
Tengamos presente el nexo en la configuración causal del daño: los sitios innumerables que resultan de las búsquedas en los motores demandados, tomaron esa imagen de otros tantos sitios, que a su vez la tomaron de otros sitios, que en última instancia remiten, unívocamente, al propio perfil de face de la accionante. Es allí cuando su voluntad de publicación de la foto deviene determinante para la instauración de su pretensión. Y según el Tribunal -en un razonamiento que adelanto no compartir-, también en su resultado.
El posteo voluntario hace que la acompañante de Nisman no pueda demandar a Facebook. Y es acertada la estrategia jurídica adoptada, en tal sentido, por ella. Distinto sería el caso si, por ejemplo, alguien hubiera abierto una página de face que afectara sus intereses espirituales, en el que se la difamara; aun cuando para ello utilizara la misma foto. Y aunque el objetivo de esa página, en principio, ni siquiera fuera la difamación –hacia la que bien se podría devenir por intervenciones posteriores del público, antes de que los administradores del perfil contaran con tiempo material para impedir esa desviación de la voluntad inicial-.
¿Qué intento decir con este engorroso, pero verificable, ejemplo? Que el desafío jurídico que irrumpe con la regulación de la web y de sus responsabilidades es, ni más ni menos, que la relativización de los conceptos de voluntad, persona y sujeto en los que todo el Derecho fuera de la red se ha sostenido a través de siglos. No parece algo para tomar a la ligera; ni para obviar.
En resumen; Internet ofrece unas herramientas tan inauditas como formidables para la difamación y el daño. Y en el fallo que comentamos aquí, el Tribunal se ve obligado a resolver semejante cuestión, a partir de una norma que hace más de ochenta años se propuso regular la publicación de retratos con fines científicos o de interés público. Sin palabras. David, con su honda, seguramente estaba mejor equipado.
Empujados a semejante encrucijada, los jueces recurren a dos argumentos básicos: el carácter voluntario de la publicación en Facebook y el supuesto interés público del retrato. Personalmente, no estoy de acuerdo con ninguno de los dos extremos del razonamiento. Me parece, además, que no hay relación entre ellos: la publicación voluntaria no hace al interés colectivo. Y, por si fuera necesario probar esta afirmación de Perogrullo, miles de fotos de milanesas fritas que abarrotan los perfiles de Facebook, así lo demuestran más que sobradamente.
Creo que necesitamos, y necesitábamos en el Código, una definición sobre la apreciación de la responsabilidad de los prestadores de la web. Si se va a imponerles responsabilidad por factor objetivo, atento al carácter riesgoso de su actividad y a los términos del artículo 1.757 –lo que corresponde hacer, en ausencia de una ley específica, según ya dijimos-, la publicación de una foto en el face debe entenderse como “exposición voluntaria de la víctima a una situación de peligro”. Y según la letra expresa del artículo 1.719 del mismo Código Unificado en vigencia, esa exposición voluntaria no justifica el hecho dañoso ni excluye el deber de responder.
De acuerdo con las leyes disponibles, entiendo que el pronunciamiento de primera instancia debió ser ratificado. Pero aun si se lo rechazara, el argumento del posteo voluntario es insostenible. Toda discrecionalidad interpretativa tiene los límites de la letra. Y no se advierte en el caso ningún hecho de la víctima que haya alterado o desviado el nexo causal entre la reproducción indiscriminada, por parte de los demandados, y el daño que esa indeseada multiplicación le causa.
La resignación tácita de la intimidad y la medida del interés público
El otro argumento de la Cámara es el del interés público. Los jueces recuerdan que ley 11.723, del año 1.933, refiere a “la publicación de retratos que se relacionan con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”, y deciden que la foto de la chica -además de ser expuesta voluntariamente-, encuadra en esta clasificación. Consecuentemente, citan un viejo fallo de Corte, en el que se sostiene que el derecho a preservar una imagen debe ceder ante el interés general de acceder a ella. Esto es peligroso. Porque no estamos hablando aquí de que se pide bloquear el acceso a una foto de Nisman -y mucho menos del hecho de su muerte-, sino a la imagen de una ignota y ocasional acompañante, cuya presencia en las noticias es en el mejor de los casos, meramente ilustrativa. ¿Y cuál es, entonces, el interés público en juego? No se entiende.
Los Jueces de la Corte deberán ahora decidir como jueces lo que dos de ellos decidieron no decidir como codificadores. Mientras tanto, contrariando la letra expresa del artículo 1.719, parece que la privacidad puede interpretarse como susceptible de resignación tácita. Habría que tener muy en cuenta este fallo y su sentido: nunca sabemos quién más aparece en nuestras fotos en bikini.
Nuevos tiempos, al fin, traen nuevas exigencias. Si en aquel viejo vals te pedía que quemaras mis cartas, ahora te ruego “quemá esas fotos”. Si de verdad me querés, no las postees. Ni se te ocurra.
Dr. Osvaldo R. Burgos
Abogado
