¿Qué función cumple un Estado que nos deja morir?

ESPECIAL PARA EL SEGURO EN ACCIÓN

POR: DR. OSVALDO BURGOS

¿QUÉ FUNCIÓN CUMPLE UN ESTADO QUE NOS DEJA MORIR?

Apuntes sobre la recepción del deber de no dejar morir en la Sentencia de la CIDH, Vera Rojas contra Chile

  1.  INTRODUCCIÓN.

“Me mandaron una carta, por el correo temprano…”

Cuando Roberto Parra, uno de los hermanos de Violeta, fue detenido durante la represión a quienes manifestaban durante una huelga, en el Chile de finales de 1962, su hermana, exiliada en París, escribió una canción (“La Carta”) que empieza con esta frase, para denunciar el hecho.

Uno de los privilegios de los grandes artistas es hacer de sus reales conmociones y afectos privados, a través de las mil y una formas de la belleza, un paradigma imaginario en el que pueden inscribirse las emociones públicas. Por eso, cuando de verdad son grandes, trascienden su época, su contexto, la singularidad de sus circunstancias. Y persisten como símbolos, en el patrimonio inmaterial común.

El resto de nosotros, no. Los prosaicos mortales de a pie, también nos conmovemos, también sufrimos injusticias, también somos impunemente avasallados en nuestras intimidades y en nuestros afectos. Pero, por lo general, no somos símbolos de ninguna lucha. Y no siéndolo, para denunciar la negación de nuestros derechos solo nos quedan –vaya paradoja- las instancias de derecho.

(Entre) Las coberturas que corresponde otorgar a las atenciones de Martina recibidas en su domicilio (…) a partir de la fecha en que termina su tercer período de Cobertura de Enfermedades Catastróficas, el 28 de octubre de 2010, no serán aplicables”.

En un texto con pretensiones asépticas, sin la menor huella de la pasión de aquel que habría recibido Violeta Parra más de cuarenta años antes, en París, esta fue la carta que le mandaron, a su domicilio en Arica, “por el correo temprano”, al señor Ramiro Vera, en el Chile de inicios del siglo XXI.

Martina es su hija, y ahora tiene quince años. Padece una enfermedad llamada síndrome de Leigh, que le produce un importante deterioro de su función motora y de su nivel cognitivo, atrofia en las extremidades, imposibilidad de controlar esfínteres, necesidad de ventilación mecánica e incapacidad de deglutir, entre otras cosas. Respira a través de una traqueotomía, se alimenta por medio de una gastrotomía y requiere de un régimen permanente de hospitalización domiciliaria para sobrevivir.

En julio de 2005, diez meses antes de que ella naciera, en alguna oficina de Santiago, alguien redactó la Circular IF/Nro 7 de la Superintendencia de Salud, que excluye las enfermedades crónicas de los supuestos en los que la Cobertura de Enfermedades Catastróficas obliga a la aseguradora a prestar hospitalización domiciliaria.

El Hospital de Arica, al que la misma notificación recibida por Ramiro designaba como prestador, “en caso de que Martina experimentara alguna complicación médica” (SIC) no contaba ni cuenta con los recursos mínimos para hacer frente a un cuadro de semejante complejidad. Sin Hospitalización domiciliaria, Martina se moría.

Si el padre no hubiera dispuesto de otros recursos –un fondo constituido por la empresa donde trabajaba– el mismo Estado la mataba, dejándola morir.

Según la enseñanza tradicional en las aulas de filosofía del derecho, el deber de no matar es superior al deber de no dejar morir. Hay suficientes ejemplos para graficarlo: en un ajuste de cuentas, me dan un arma y me dicen que si mato a uno de entre diez prisioneros, liberarán a los otros nueve; y me dicen, también, que si me resisto a hacerlo matarán a los diez. No haciéndolo no salvo a nadie, pero difícilmente pueda matar a alguien por que sí. Me alejo, tapándome los oídos para no escuchar los diez disparos.

Pues bien, creo que eso podría funcionar adecuadamente –y aun así sigue siendo discutible- para nosotros, las personas de a pie, los prosaicos ciudadanos del coro, respecto a personas sobre cuya vida no tenemos ninguna responsabilidad directa.

Pero si hablamos de la responsabilidad de un Estado –cuya razón de ser es garantizar la vida de las personas sujetas a su regulación- los deberes se equiparan: dejar morir a quien se debe y se puede salvar, es matarlo.

Los Estados matan, de tanto en tanto, por acción. Y cada día, por omisión, también. Si el empleador de Ramiro Vera no hubiera actuado como actuó, aquí hubiéramos tenido un buen ejemplo de eso.

  • EL CASO: HECHOS Y ANTECEDENTES DE TRÁMITE

Los hechos del caso podrían resumirse así:

  1. Dentro del Régimen de Hospitalización Domiciliaria, que incluía la Cobertura Especial de Enfermedades Catastróficas contratada por su padre con la aseguradora de salud (Instituto de salud Previsional) MasVida, Martina Vera contaba en su casa con un ventilador mecánico, una cama especial, un colchón antiescaras, un motor de aspiración de secreciones, monitores de saturación y la asistencia de un kinesiólogo, dos enfermeras, tres auxiliares paramédicos y un médico.
  2. Atento a la irreversibilidad y el agravamiento progresivo de su cuadro, MasVida decide “mandar la carta” que citábamos en la introducción, comunicando la no continuidad del Régimen de Hospitalización Domiciliaria, que hacía tres años venía otorgando. La avalaba la letra de la circular.

Más allá de los planteos procesales e impugnaciones cruzadas, sobre las que no vamos a detenernos acá, los antecedentes de trámite, resultan ser los que siguen:

  1. Ramiro Vera presenta una queja ante la Superintendencia de Salud. Esta queja es resuelta por la misma aseguradora, disponiendo la ratificación de lo actuado y de los argumentos vertidos en su carta.
  2. Ante el rechazo recibido, acude por medio de un recurso de protección a la Corte de Apelaciones, alegando que la arbitrariedad e ilegalidad en el cambio de la modalidad de prestaciones contratadas, afectaba directamente la posibilidad de supervivencia de su hija.
  3. La Corte interviniente hace lugar al recurso. MasVida apela. El caso llega a la Corte Suprema, que falla a favor de la aseguradora.

Frente a la inminencia del retiro de las prestaciones, y atendiendo a las consecuencias inmediatas y previsibles del mismo –llana y directamente, la muerte de la niña- la empleadora del padre decide cubrir los gastos de atención, constituyendo un fondo ad hoc. Martina sobrevive, pero la calidad de las prestaciones se resiente.

Este es el punto clave en el análisis del fallo que estamos comentando acá. Pero no nos adelantemos, sigamos con el detalle de los antecedentes de trámite.

  • Ramiro Vera y su esposa presentan en la Comisión Interamericana una petición de medidas cautelares. El Estado de Chile responde que no se había agotado el trámite en la jurisdicción especial. En virtud de esto, Carolina Rojas –madre de Martina- formula una denuncia ante la Superintendencia de Salud.
  • Una jueza-árbitro ordena la reinstalación de la hospitalización domiciliaria y el pago actualizado de las prestaciones no otorgadas. Contra este dictamen, MasVida presenta recursos de reposición y apelación, que resultan rechazados.

La cobertura de hospitalización domiciliaria para Martina se reestableció desde este fallo, pero las condiciones de su prestación se precarizaron: el retraso de los insumos se tornó habitual y los servicios de especialidades sin profesionales en la zona –la fonoaudiología orientada a la deglución, por ejemplo- dejaron de brindársele.

  • EL SISTEMA, EL DEBATE Y LA EXCLUSIÓN DE LA EXCLUSIÓN.

En Chile, el sistema de salud se despliega en un esquema mixto que incluye, además de los efectores púbicos, la participación de aseguradoras, reguladas y controladas por la Superintendencia de Salud. Más allá de esta regulación y control estatal, ambos subsistemas funcionan escindidos, delineando ámbitos separados.

Al momento de los hechos, como hemos visto, los prestadores privados se regían por la circular nro. 7 dictada por la Superintendencia de Salud en el 2005. Dicha circular excluía expresamente la internación domiciliaria en los tratamientos de enfermedades crónicas de la Cobertura Especial de Enfermedades Catastróficas, que la norma anterior, del 2000, aceptaba. La enfermedad de Martina Vera es crónica. MasVida actuó conforme a la letra regresiva de la norma en vigencia, que instaurando una exclusión, suprimía un derecho.

Pero acá volvemos al punto que tratamos hacia el final de nuestra introducción ¿hay derecho a matar dejando morir, porque una norma menor –una circular- lo permite? Este es, en definitiva, el debate en el caso. Y frente a este debate, la CIDH dirá que no, que en circunstancias extremas, la protección de la vida es preferente a cualquier regulación. Desde mi punto de vista, resulta elemental: si el derecho no sirve para garantizar la vida de las personas, pierde toda su razón de ser.

Así parece haberlo entendido la propia Superintendencia de Salud chilena, cuando en 2017 redactó la circular vigente (número 282) que deja sin efecto la exclusión sobre cuyas implicancias versó este caso. Y en sus argumentos preliminares dice, que tal exclusión constituye:

“Una discriminación arbitraria en función del estado de salud de las personas, que atenta directamente contra los principios básicos de la seguridad social, el derecho a la vida y la protección de la salud”.

Muy bien. El problema son las vidas que se afectaron y los tratamientos que pudieron haberse negado, con aval normativo, durante doce años. El problema es la gente de a pie, la del coro. Siempre. En este caso, Martina. Que ya demasiados cruces tiene, como para que el texto aséptico de una circular le cargue otra.

  • EN ARGENTINA, NO

En nuestro país, el esquema por el que el sistema de salud se despliega, funciona de manera notoriamente diferente. Y, a la vista del caso que nos ocupa, basta plantear la típica pregunta contrafáctica -¿qué habría pasado si esto mismo hubiera ocurrido aquí? para defender la idea de que determinados temas debieran estar fuera de toda discusión, más allá de las posiciones ideológico-partidarias que se defiendan.

Entiendo que el límite de los debates es, siempre, el derecho a la vida. Y en él, la responsabilidad exigible de los Estados de garantizar la posibilidad de construcción de una vida digna para las personas., en la situación en que se encuentren. Abogo por eso, y desde esa posición me resultan tan injustificadas como insostenibles las exclusiones de la responsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios, consagradas por los artículos 1764 a 1766 inclusive del Código Civil y Comercial Unificado.

“Habrase visto insolencia, barbarie y alevosía”

Eso canta Violeta Parra en aquella misma canción con cuya primera frase iniciábamos este comentario. Pero no todas son malas. En la Argentina, un caso como el de Martina Vera es, desde el 2004, impensable.

Ese año se aprobó el Programa Médico Obligatorio de Emergencia, por el que el Estado garantiza las prestaciones de alta complejidad –caracterizadas por el alto costo y la baja incidencia porcentual en el universo total de casos del sistema- incluyendo el costo total de las internaciones, institucionales o domiciliarias para todas las personas de cualquier residencia y nacionalidad, que se encuentren en el país.

El P.M.O.E. amplía el Programa Médico Obligatorio, vigente desde el 2002, en el que se inscribe. Aquí, las esferas pública y privada no funcionan como compartimentos estancos. El programa se articula desde el concepto de ecosistema, con tres subsistemas (público, privado y de seguridad social) y previendo reintegros estatales para los prestadores privados, que se vean obligados a afrontar este tipo de prestaciones complejas.

La idea es garantizar la salud integral de todas las personas. Por eso, resulta inentendible el alto nivel de judicialización de prestaciones incluidas en el sistema a la que el mismo Estado y muchos de los prestadores– ciertas obras sociales y empresas de medicina prepaga– suelen obligar a los pacientes y a sus familiares.

Más, porque la impronta de reparación integral que guía al CCCU, justifica la recepción en su articulado, de lo que el mismo texto normativo llama “función preventiva” de la responsabilidad civil –desplegada en los artículos 1710 y 1711- que obliga a evitar y minimizar los daños, instaurando una acción específica de socorro.

De modo que un pronunciamiento como el de la Corte Suprema de Chile en este caso, no tendría asidero. En la regulación vigente en nuestro país, hay otras “insolencias, barbaries y alevosías”, entre ellas, la aludida irresponsabilidad del Estado y los funcionarios –que claramente nos expone a fallos en contra por parte de la CIDH, cada vez que un damnificado por esta aberración plantee la selectividad denigratoria en el Sistema Interamericano-.Pero abandonos de este tipo, no tienen lugar. No debieran tenerlo, al menos.

  • LAS AFIRMACIONES DEL PRONUNCIAMIENTO Y SUS IMPLICANCIAS

Elevado el caso por la Comisión, la CIDH resolvió sobre el fondo de la cuestión. Y, como surge desde el mismo subtítulo de esta nota, acogió la pretensión, jerarquizando el deber de no dejar morir. Esta es una gran noticia.

Al hacerlo, condenó al Estado a otorgar sendos resarcimientos económicos para Martina, para su padre y para su madre, entre otras medidas –atención psicológica para los progenitores, continuidad de la Hospitalización Domiciliaria en la hipótesis de fallecimiento de alguno de ellos, o pauperización de la situación socioeconómica de la familia, etc. Pero lo interesante, a nuestros fines, son los motivos que alegó para resolver así. Y dijo que:

  1. La salud es un bien público. Los Estados tienen la obligación de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdicción, como deber especial de protección a la vida y la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carácter público o privado. La obligación del Estado no se limita a la atención que brinde en los hospitales.
  2. La protección de los derechos humanos no es políticamente disponible, sino jurídicamente exigible. Comprende necesariamente la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal y no se agota en la existencia de un orden normativo que lo haga posible. Por el contrario, exige una conducta gubernamental que la asegure, en la práctica, ante violaciones cometidas por las empresas.
  3. En la práctica, no puede legitimarse la jerarquización de las vidas.  En el caso, la posición social y las posibilidades reales de los padres permitieron evitar consecuencias fatales. Pero si su situación hubiera sido diferente, el comportamiento de la prestadora, avalado por el Estado, habría causado la muerte de la niña. Esto expone una grave selectividad en la prestación y protección de los derechos.
  4. La amplitud del resarcimiento implica, por un lado, considerar la afección a los derechos humanos que el sufrimiento causa a las personas cercanas a aquella sobre la que se ejerce la acción reprochable –en este caso, los padres. Y por otro lado, considerar como daño a una persona en extrema vulnerabilidad, no solo la negación de las prestaciones sino también su empobrecimiento.
  5. La introducción de una exclusión de cobertura no contemplada en la redacción original de la norma –la circular nro. 7 modifica restrictivamente la normativa dictada cinco años antes- afecta la progresividad que rige el derecho a la salud. Cuando de lo que se trata es de la vida y la muerte de las personas, tenemos derechos a tener cada vez más derechos. La protección debe ser cada vez más amplia, más integral. La dinámica de un derecho tan sensible como este es ampliatoria, no regresiva.
  6. Las empresas deben respetar los derechos humanos, independientemente de su magnitud y de su ámbito de actuación, evitando que sus propias actividades los afecten y afrontando, en su caso, las consecuencias de haberlos afectado. Pero también, previniendo y mitigando las consecuencias negativas de toda afectación relacionada con sus actividades, productos o servicios, incluso cuando no hayan contribuido a generarla.

Y vale aquí una aclaración, que la misma Corte hace en su pronunciamiento: esta obligación no es de resultado, pero exige la adopción de prácticas de buen gobierno corporativo, manifestadas en la realización de evaluaciones continuas, la institucionalización de medidas eficaces y proporcionales de mitigación de los riesgos y la rendición de cuentas de los daños producidos o constatados en el curso de su operatoria.

  • REFLEXIONES ÚLTIMAS

Como casi siempre, hemos excedido el espacio habitual de una columna en una publicación online. A quien haya continuado la lectura hasta acá, le agradezco la predisposición, el interés, la compañía. Tengo, esta vez, una justificación atendible: la riqueza conceptual del fallo y la claridad de sus pronunciamientos.

“Me encuentro tan lejos, esperando una noticia / me viene a decir la carta que en mi patria no hay justicia”.

Esto también lo canta Violeta Parra en “La Carta”. Y desde esta cita, a fin de no extender demasiado nuestras últimas reflexiones, creo que podríamos terminar formulándonos algunas preguntas. Veamos:

  1. Si el deber de no matar incluye el de evitar que otro muera y si, en la indigencia, la posibilidad de construir una vida digna tiende a ser nula: ¿puede haber justicia en un país con los porcentajes de indigencia del nuestro?
  2. ¿Cumple la irresponsabilidad civil de Estado y funcionarios del CCCU maquillada tristemente por una insípida ley específica, con la exigencia de progresividad de los derechos que la CIDH exige?
  3. Por último, más allá de la necesidad y urgencia de defender el P.M.O.E, las empresas de cualquier rubro o sector –y en específico, las obras sociales y empresas de medicina prepaga. ¿De qué estructura de respeto a los derechos humanos disponen? ¿Cómo asumen el deber de prevención y socorro? ¿Entienden, de verdad, que cada vez que dejan morir están matando?

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