¿ME VOY CON EL VECINO O PIDO UN UBER? (Transporte desregulado no es transporte benévolo)

¿ME VOY CON EL VECINO O PIDO UN UBER?

(Transporte desregulado no es transporte benévolo)

Cuando entran a fallar… (Nota XXIV)

Especial para El Seguro en acción

El H-UBER de Susana tenía “H”. Y su existencia pública terminó con un cenicero por el aire y una nariz rota. El UBER de Nacho Viale, no. Y según él, en el  lenguaje cool que suele distinguir a los herederos, fue “una experiencia urbana espectacular”. La “H” no dice nada, pero puede ser toda una diferencia, según se ve. A veces, lo que se calla o se omite deliberadamente es lo que con mayor énfasis se afirma.

El problema con UBER no es lo que hace o dice -intentar detener el avance tecnológico es pretender tapar el sol con el dedo y hace rato que los autos se piden por teléfono-, sino lo que calla o se resiste a hacer: someterse a las regulaciones de su actividad y asumir las obligaciones consecuentes.

En este país, los únicos que tienen licencia legal expresa para actuar al margen de la ley civil son el Estado y sus funcionarios. Antes de subirte a un UBER tendrías que tener esto bien en claro; de lo contrario, podrías terminar como Susana. Y nadie quiere eso.

UBER no es “Mercado Libre” ni “Despegar”. Estas son empresas que tienen registración social, domicilio legal y fiscal, CUIT, y altas impositivas varias en el país. Por eso, es impensable una manifestación de Asociaciones de comercio o de agentes de viaje contra ellos. UBER no tiene nada de eso: es un fantasma para el que todo el mundo es un gran paraíso fiscal. Si sufrís un daño en algún viaje, el chofer alegará que te lleva “de onda”, como si fuera el vecino.

Se refugiará, entonces, en la figura jurídica del “transporte benévolo”. Pero, ¿qué significa esto, concretamente? Aquí van sólo algunas líneas, para intentar dejarlo un poco más claro.

Los abogados hablamos difícil, eso se sabe. Nos gusta. Nos regodeamos escuchándonos y, aunque a veces digamos oquedades, casi nunca pensamos bien lo que estamos diciendo. «Transporte benévolo» es el tecnicismo con el que, en nuestra jerga obtusa con pretensiones vanas de cientificidad, solemos designar a la simple acción de transportar gratuitamente a una persona, en el propio vehículo, sin que exista ninguna carga u obligación previa que nos obligue a eso.

Es, concretamente, la acción altruista del arrime, empuje, gauchada o aventón -según las particularidades del habla regional del territorio en el que se manifieste-, que se define ontológicamente por el desinterés de quien asume, en beneficio de otro, una conducta cuyo cumplimiento el beneficiario no podría exigirle por derecho.

Aparece así como una acción generalmente desinteresada o, al menos, despojada de todo interés pecuniario. Las cuentas claras conservan la amistad y en su versión tradicional, al Derecho Civil lo primero que le importa es el dinero.

Por eso, aunque bien puede darse el caso de la existencia de otros intereses -por ejemplo, cuando el entrenador de un equipo deportivo amateur traslada a sus jugadores o cuando un grupo de madres se turnan para ir a buscar a los hijos de todas al colegio-, esos intereses no excluyen la aplicación del concepto.

Por más que al entrenador le interese que sus jugadores lleguen al partido y las madres disfruten plenamente del tiempo libre que ganan cuando es otra la que se ocupa de trasladar a sus hijos, unos y otras carecen de toda acción jurídica para exigir el traslado.

Ese es el requisito fundamental de esta figura: se trata de una gracia, de una concesión que no puede ser exigida. El transportador benévolo te lleva “de onda”, por más que le convenga.

Cuando Adam Smith dijo aquello de que “no es por la bondad del carnicero, del cervecero o del panadero que podemos contar con la cena de hoy, sino por su propio interés”, -máxima fundamental de la economía política capitalista-, se desentendió de los intereses no patrimoniales que suelen animar a la gente. Quién sabe; ahí tal vez haya habido un error.

“Subí que te llevo” le decía el gitano inolvidable, allá por los 80’, a la no menos inolvidable Mariquita Valenzuela. Años antes, por la misma esquina, ya había pasado Rolando Rivas con su taxi tanguero, al que la muy cool Mónica Helguera Paz (Soledad Silveyra) no terminaba nunca de decidirse a subir.

Podríamos decirlo así: UBER es un Rolando devenido tecnológico, que ya no escucha a Goyeneche, ni a Arjona, sino a Tan Biónica. Y se hace pasar por Sandro para eludir, con una cintura endiablada y magistral, toda reglamentación del servicio, en un país donde hay millones de personas sin trabajo, dispuestas naturalmente a trabajar de cualquier modo -y tal vez a exponerse, en la inconsciencia de sus necesidades-. Eso es, precisamente, lo que tiene de inaceptable.

A TU FAMILIA NO LA LLEVÁS “DE ONDA”, Y A TUS EMPLEADOS TAMPOCO

Como sabemos, la técnica aseguradora incluye el riesgo que representa el transporte benévolo, dentro del concepto de «pasajero transportado» que integra la cobertura de responsabilidad civil.

El requisito fundamental de la figura que comentamos hoy es la ausencia de toda obligación preexistente de traslado.

Por eso, las pólizas excluyen de la cobertura aquellos casos en que existiera relación de parentesco directo entre transportista y transportado, en los que puede presumirse una obligación natural.

Y también, los supuestos en los que el propietario del vehículo resulta ser el empleador del pasajero: típico caso, entre otros, del constructor que traslada a los operarios hasta la obra donde se desarrollarán las tareas, movido por un interés económico propio.

Fuera de la familia y de los empleados, la decisión de trasladar a otra persona puede entenderse, al menos en principio, como excepcional, no sistemática.

Y es en esa excepcionalidad que se apoya la cobertura del “pasajero transportado” para asumir el transporte benévolo, sin que esto signifique un incremento del riesgo con aptitud para incidir notoriamente en la cuantificación de la prima, o para desalentar la extensión de la cobertura.

Por eso cuando, una vez ocurrido un siniestro, los aseguradores descubren que el vehículo asegurado como de uso particular está siendo utilizado para el traslado sistemático de personas, tienen por configurado un supuesto típico de reticencia, y se excusan de asumir la obligación de indemnidad contratada.

Ahí, a UBER se le cae todo el glamour, al piso.

El rey desnudo no es el rey; UBER no es ni siquiera Rolando Rivas, es apenas un “remis trucho”.

Y no puede ser otra cosa, por más que la “experiencia urbana” del nieto de Mirta haya sido “espectacular”.

UNA DISCUSIÓN SUPERADA

Kirchman (léase bien, para no confundir) dijo una vez, hace ya más de ciento cincuenta años, que “tres palabras rectificatorias del legislador condenan bibliotecas enteras a la basura”.

En nuestro país, el Código Unificado sustituyó radicalmente la perspectiva jurídica de aprehensión, incidencia y valoración de las conductas sociales. Fueron mucho más de tres palabras, claro. Pero las bibliotecas terminaron exactamente en el lugar en el que este señor K había anticipado; llevándose con ellas algunas de nuestros más encarnizados debates.

Mientras nuestro Derecho estuvo formal y materialmente signado y ordenado por la patrimonialidad, la aprehensión de la figura del transporte benévolo resultó muy dificultosa.Una acción gentil, sin espera de contraprestación -un proceder solidario- siempre resulta, dentro de semejante marco conceptual, muy difícil de interpretar.

El mayor debate doctrinario que irrumpió en relación a este tipo de acciones, fue: ¿constituyen, o no, un contrato?

A eso, justamente, dedicamos nuestros desvelos de años. Y en mérito a semejantes esfuerzos, es que se impone destinarle al menos algunos párrafos aquí.

El tema no era, entonces, para nada insignificante: aun gratuitos, los contratos generan obligaciones para las partes y los daños que se produzcan en su curso de ejecución deben ser resarcidos.

Hasta agosto de 2015, la responsabilidad por los daños contractuales respondía a un sistema propio, diferenciado de la responsabilidad no contractual (llamada pretenciosamente “aquiliana” o, incorrectamente, “extracontractual”, en nuestra jerga afectada).

EL TRANSPORTE BENÉVOLO NO ES UN CONTRATO

Veamos las opciones: decir que el transporte benévolo no configuraba un contrato, suponía situar a quien desarrollaba esta acción ante el deber genérico de no dañar y hacerlo responsable de manera ilimitada frente al transportado.

Desde este punto de vista, entonces, aquél que trasladaba a otro “de favor”, habría asumido una obligación mucho más extensa y onerosa que aquel que lo hacía por dinero y sujeto a un régimen regulado de prestación del servicio; sea taxista o remisero.

La jurisprudencia y la doctrina de entonces, tenía por máxima consolidada el hecho de que las obligaciones de responder por responsabilidad contractual, no se extendían a los daños “morales” o no patrimoniales. Y, para los daños ocurridos dentro de un contrato, la prescripción de transporte de personas era de un año, no de dos como en los casos de responsabilidad extracontractual.

A favor del transportista benévolo, algunos consideraban que su deber de responder por los daños ocasionados en el traslado nacía de la culpa -es decir que el dañado debía demostrar su negligencia, impericia o negligencia, según los términos del 1109 del CC-, pero otros, ni siquiera le daban esa chance. Le aplicaban lisa y llanamente el viejo 1.113  CC de responsabilidad por “vicio creado”.

Lo extraño, es que aun así la idea de “acercar” a otras personas hasta su casa o hasta donde fueren, era un comportamiento casi general de nuestra gente. La felicidad de la ignorancia es admirable, diría Andrés Bello. Pero tal vez no sea eso; tal vez el miedo nunca haya sido la emoción predominante en nuestra interrelación social.

EL TRANSPORTE BENÉVOLO SÍ ES UN CONTRATO

Paralelamente, había quienes sostenían que el transporte benévolo sí era un contrato.

Ello implicaba, consecuentemente, hacer cargar sobre el transportista la asunción del deber de trasladar incólume a su pasajero hasta el lugar de destino. Y luego,  la consiguiente responsabilidad, si eso no se cumpliere, que respondía a un factor de atribución objetivo.

¿Qué significa esto? Que no había necesidad de acreditar la culpa para obligarlo a responder, sino que bastaba con demostrar la asunción de la obligación y el hecho del incumplimiento.

Como es obvio, esta posición suponía considerar al transporte benévolo dentro del contrato de la regulación típica del transporte de personas y negarle, en esa única y definitiva decisión, toda importancia a sus elementos fundamentales: la gratuidad y el desinterés.

El peligro era evidente: la igualación de situaciones claramente disímiles y para nada análogas, resulta ser siempre un procedimiento desaconsejable en la búsqueda de una resolución justa. Quien aspira a una contraprestación, no debiera ser tratado de la misma manera que quien actúa por bondad, civilidad o gentileza; por más que Adam Smith haya privilegiado la codicia del panadero a su predisposición gentil.

No obstante, existía todavía un escollo mayor, que las tesis contractualistas no podían superar sin recurrir a malabares argumentales, a veces, inverosímiles.

Se trata de un dato irrefutable: quien ejecuta la acción de transporte benévolo puede culminarla en cualquier punto del trayecto, obligando al transportado a descender del vehículo, con lo que la obligación de traslado hacia el punto final del recorrido no pasa de ser una mera hipótesis. Y eso, sin que de ese arrepentimiento o repentino cambio de parecer nazcan, en principio, acciones de ningún tipo para el transportado.

La evidencia es incontrastable, ninguna jurisprudencia hizo responsable jamás a un conductor que se ofreció a llevar gratuitamente a un pasajero y cambió de idea en medio del trayecto.

CONTRACTUAL O NO, IGUAL SE RESPONDE

Retomando y amplificando hasta lo indecible aquella sabia observación de Kirchman, nuestros codificadores del 2015 decidieron no resolver, sino disolver esta clásica discusión doctrinaria.

Hoy, ya no tiene ninguna importancia si se considera que las personas involucradas en el transporte benévolo perfeccionan, o no, un contrato entre sí.

De cualquier modo, la reparación es plena e integral; el factor de atribución es objetivo y el hecho de que el transportado haya aceptado el riesgo del traslado y sus contingencias, no resulta suficiente para permitir que quien “lo lleva”, “lo acerca” o “lo arrima”, excluya su deber de responder por los daños que el viaje le genere, ya que esa aceptación particular del riesgo no configura, de ninguna forma, un comportamiento con aptitud para incidir en el nexo de causalidad.

Volviendo a UBER, la responsabilidad será toda del guardián jurídico -chofer- , y del titular del vehículo en el que circulaba el pasajero que sufrió el daño.

Por eso es vital, para todos los choferes que intenten encontrar en esta “empresa fantasma” una fuente laboral,  la declaración del uso comercial del vehículo, frente a su asegurador.

Esta declaración de incremento de la variación del riesgo, en el caso de que el vehículo esté ya asegurado como de uso particular, importará muchas veces la obligación de migrar hacia otras compañías. No todas las aseguradoras extienden este tipo de coberturas.

Y en el desconocimiento, como en la muy conocida historia de Susanita, el que paga los juicios nunca es H-UBER.

SITUACIONES TÍPICAS

Tal vez baste el repaso de un par de situaciones concretas, para apreciar la complejidad del tema que tratamos. Veamos:

• Una cuestión que ha sabido darse, con cierta frecuencia, en el ámbito del transporte benévolo, es la de un accidente fatal en el que el conductor resultaba fallecido y sus derechohabientes debían, luego, afrontar la demanda por daños de su transportado ocasional, sobreviviente al hecho. A veces, incluso, el transportado -hasta ahí, generalmente un “amigo”-, reclamaba por lesiones no demasiado graves. En muchas ocasiones, el conductor fallecido ni siquiera había tenido culpa en el siniestro.

En nuestro derecho, devoto confeso de Adam Smith, los daños no se compensan y, como ya vimos, la solidaridad suele ser tratada de forma ingrata.

Los límites de las posibilidades de apreciación judicial de la situación específica eran, antes de agosto de 2015, tajantes.

Hoy, esa situación permitiría al juzgador atender al complejo de las consecuencias resultantes del hecho, en cuanto a su cuantificación. Pero en principio, la procedencia de la acción sería inexcusable.

• Otra cuestión muy interesante sobre la que la Cámara Nacional Civil ha tenido ocasión de expedirse, hace algunos años, fue la de una señora que había ido a buscar a la escuela, a la pequeña nieta de su marido y, en el regreso al hogar, sufrió un accidente automovilístico.

Los padres de la niña ejercieron la acción civil en su contra y allí, los camaristas resolvieron que la exclusión de cobertura fundada en el parentesco debe, en su condición de excepción, interpretarse de manera restringida.

Por tanto, no la juzgaron aplicable al caso concreto y obligaron a la aseguradora del vehículo a pagar la indemnización.

FINAL, por ahora

En relación con este último caso, y en el marco de un artículo publicado en el suplemento Edición Santa Fe de elDial.com, que tuve la suerte de dirigir por más de cuatro años, recuerdo haber sostenido que: “respecto a las nuevas formas de parentesco –familias ensambladas y demás-, tal vez las pólizas debieran comenzar a tomar nota de una realidad que excede a su representación”.

En los términos en los que iniciáramos esta columna, la idea de “tomar nota de una realidad que excede a la representación” conlleva, por un lado, la idea de “no intentar tapar el sol con el dedo” y, por otro, el convencimiento de que una sociedad se construye reglamentando y obligando al cumplimiento, con mucha más eficacia que desde una prohibición que apele al temor como aglutinante del espacio social.

Era entonces, el año 2012. Había en vigencia un código centenario, y todos éramos cuatro años más jóvenes.

Sin embargo, el mensaje, frente a la bravuconada cool de este UBER sin hache, podría bien ser el mismo: los esquemas no hacen a la realidad ni la detienen por demasiado tiempo. Lo que se puede hacer, de algún modo se hace. El tema es cómo, dónde y por quién.

Si los operadores del seguro no se hubieran animado a nuevos riesgos, aquellos barcos endebles que volvían de las Antillas cargados de esclavos y de mercaderías saqueadas, jamás hubieran sido asegurados.

Entonces, tal y como el Antonio shakespereano de “El mercader de Venecia”, habríamos terminado todos pagando nuestra quiebra con una libra de carne, sin nada de qué hablar acá.

O, como mucho mejor lo diría, en nuestro idioma, don Martín F.; “sin largar y cansados en partidas”.

Pensémoslo un segundo: sin un seguro de pasajero transportado, la dulce Mariquita tal vez nunca se hubiera subido al auto del gitano. Y en la misma esquina, algunos años antes, si alguien no hubiera decidido asegurar los vehículos de uso comercial, la muy cool Mónica Helgera Paz  jamás le habría hecho señas al taxi de Rolando.

De Susana ya no hablemos, pobrecita. Como nosotros por estos días, con H-UBER tuvo bastante.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

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