LOS CHICOS PRIMERO

burgosUn atropellamiento, cinco cuestiones jurídicas y ni una palabra de Ceballos

Cuando entran a fallar… (Nota XVII)

Especial para El Seguro en acción

En la ciudad de Mendoza, a las 21.30 horas de una noche de enero, dos chicos de seis años bajaron solos de un colectivo y comenzaron a cruzar una calle de doble mano. Un auto que venía en sentido contrario al colectivo del que habían descendido, los atropelló causándole lesiones. La sentencia hizo lugar a la pretensión de resarcimiento por incapacidad parcial permanente, en un caso, y por incapacidad transitoria, en el otro. La citada en garantía apeló invocando la “culpa invigilando” de los padres. La apelación fue rechazada.

¿Cómo deben juzgarse los accidentes de tránsito con menores? ¿Cómo determinar un porcentual único de incapacidad? ¿Son indemnizables los daños provisorios? Este fallo se dictó bajó el imperio de una ley y se publica en vigencia de otra. Semejante particularidad y tan notables implicancias jurídicas conforman una gran excusa para no tener que ocuparnos aquí del “juez” Ceballos ni de la AFA. Ludwig Wittgenstein –tal vez el último filósofo global- lo expresaría así: “de lo que no se puede hablar, mejor nada decir”. Ocupémonos del Derecho, entonces.

EL FALLO

El fallo que intentaremos anotar en la columna de hoy es el caratulado “E.P.A. c/ G.J.L. por daños y perjuicios (Accidente de Tránsito)” identificado con el número de Autos 50.934, dictado en fecha 21/5/2015 -es decir, bajo la vigencia del viejo Código Civil-, y publicado ayer, 11/11/2015, ya en imperio de la nueva legislación Civil y Comercial Unificada.

En él fueron rechazados los agravios de la citada en garantía apelante, y se ratificó el pronunciamiento de primera instancia, que otorgaba un resarcimiento de $ 30.000 (treinta mil pesos) para un menor de seis años, con 8 % de incapacidad física y 5 % de incapacidad psicológica -ambas permanentes- y de $ 8.000 para otro chico, de la misma edad, a quien se le determinó una incapacidad transitoria del 10 %, con posibilidades de ser revertida en un adecuado tratamiento de doce meses.

Los alcances de la omisión al deber de cuidado de los progenitores (caracterizada por la apelante como “culpa in vigilando”), y la decisión de otorgar resarcimiento por lesiones no permanentes, son las grandes cuestiones jurídicas del fallo en análisis. Sin embargo, no son las únicas.

ALIANZ

LAS PREGUNTAS

Algunas de las incógnitas que el pronunciamiento anotado nos plantean, son:

  • ¿Cuál es la incidencia del “hecho de las víctimas” -los menores- en la “culpa de los terceros” –sus padres-?
  • ¿Cómo debió juzgarse esta cuestión según el viejo Código Civil y cómo debiera hipotéticamente resolverse ahora?
  • ¿A qué alude la citada en garantía cuando en su apelación habla del “deber in vigilando” de los progenitores?
  • ¿Cómo se calcula la incapacidad parcial definitiva del menor con incapacidad física y psicológica?
  • ¿Deben indemnizarse como tales, las incapacidades transitorias, susceptibles de ser revertidas en un plazo estimable?

Comencemos con el análisis, pues.

  • LOS DEBERES DE LA PATRIA POTESTAD Y LOS PADRES COMO TERCEROS

Si un automóvil atropella a dos chicos de seis años que circulan solos en plena noche, la referencia a los padres es ineludible. Entre los deberes de la patria potestad, el primero es el de cuidado. Entre las garantías que la patria potestad ofrece, la primera es la de preservación de la integridad de los hijos. Desde el año 2005, además, rige en nuestro país la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes; que refuerza la exigibilidad de tales obligaciones y garantías, a partir del expreso reconocimiento legal de los derechos de aquellos sujetos jurídicos -los niños y las niñas-, en cuyo resguardo fueron establecidas.

Expresamente, dicha norma legal impone LA RESPONSABILIDAD FAMILIAR, afirmando que “la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes, el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías” (artículo 7). Inmediatamente después establece, entre esos derechos, “el derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida” (artículo 8) y “el derecho a la integridad física, sexual, psíquica y moral” (artículo 9, segundo párrafo)

Estamos hablando aquí de pequeños de sólo seis años, que circulaban sin control parental por una gran ciudad, en horario nocturno. Es obvio que ese deber legal de responsabilidad familiar fue incumplido. Y dadas las características propias de los hechos (la edad de los niños, la hora del siniestro), resulta indiscutible la presunción de culpa en el incumplimiento.

Eso es lo que sostiene la aseguradora apelante cuando se limita a invocar lo que denomina “culpa in vigilando”. Autorizar a un niño de tan corta edad a desplazarse a su arbitrio sin cuidado alguno es una actitud, cuanto menos, imprudente. Y la imprudencia –que en este caso es también la manifestación de una expuesta negligencia en el modo de ejercer la patria potestad, y de una impericia notable en el cumplimiento de los deberes que la ley de protección integral del niño impone-, es uno de los modos típicos de manifestación de la culpa. No cabía acá más exigencia probatoria al respecto. Por eso, el debate se envía a la prueba del hecho -de la conducta objetiva- de los mismos menores dañados.

Más allá de las citas doctrinarias y jurisprudenciales del fallo aquí anotado -algunas por demás discutibles-, lo cierto es que a partir de la sanción del Código Civil y Comercial Unificado, las pautas de valoración de los hechos de los menores en un accidente de tránsito se han visto inocultablemente modificada.

  • EL CAMBIO DE LEGISLACIÓN Y DE PARÁMETRO

Lo hemos dicho otras veces, en este mismo espacio: el viejo artículo 1.113 del Código Civil exigía como elemento de eximición del deber de responder de los daños causados por un vehículo -en su carácter de cosa “viciosa” o “riesgosa”-, la acreditación de “la culpa de la víctima o de un tercero por el que (el dueño o guardián) no debe responder”.

Un menor de seis años no tiene discernimiento, según nuestro sistema jurídico. Al no tener discernimiento, carece de voluntad (en tanto los elementos que conforman la voluntad de una conducta son, precisamente, el discernimiento, la intención y la libertad de quien la adopta). Por tanto, más allá de las acrobacias argumentales de la jurisprudencia y de cierta doctrina aquí citada –como ya dijimos, por demás discutible-, lo cierto es que, hasta la reforma, era imposible alegar la “culpa de la víctima” frente a un caso como éste. Por eso, en una estrategia lógica, la aseguradora apelante elige plantear como eximente la “culpa de un tercero por el que no debe responder” y alude a la infracción al deber de cuidado y prevención como manifestación de la “culpa in vigilando” de los padres.

Esta situación de extrema inequidad jurídica que portaba el Código anterior, devino de un error en el uso del lenguaje del redactor de la reforma del Código de 1.968. Y tuvieron que pasar casi cincuenta años, para que llegara a ponerle fin el artículo 1.729 del Código Unificado determinando que “La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño”

El tránsito de la “culpa” al “hecho” importa la posibilidad de tener por configurada, frente a un hipotético supuesto de accidente con menores que debiera ser juzgado hoy, en estas mismas circunstancias, la “culpa de la víctima” que antes era de verificación imposible. Un menor de seis años puede no tener voluntad jurídica por carencia de discernimiento, pero actúa. Y ese acto, ese “hecho”, en cuanto incida en la producción del daño es suficiente, por sí, para excluir o limitar la responsabilidad de aquel a quien, en principio, se atribuye.

Al momento de los hechos que motivan esta resolución –y al momento de la resolución misma-, la exigencia de demostración de la incidencia causal de la conducta de los niños pequeños en su propio daño, no alcanzaba para constituirse en un eximente de responsabilidad -dada la imposibilidad de configurar su culpa-, pero debía tenerse como antecedente necesario, según la Cámara, para conformar la culpa de sus padres como terceros.

Sostuvo el Tribunal mendocino que el artículo 1.113 del viejo Código Civil, no solo exigía que la culpa del tercero se configurara -es decir, que existiera una persona con discernimiento, intención y libertad que actuara con imprudencia, impericia o negligencia- sino que, además, debía probarse su incidencia determinante en la producción del resultado dañoso. Es decir; que el tercero “por el que no se debe responder” -los padres, en este caso-, debía ser el responsable del daño que, en primera instancia, se atribuía al dueño o guardián de la cosa riesgosa. Por eso, exigió la prueba de la incidencia de la conducta de los niños en su propio daño, como antecedente para tener por configurada la culpa de sus padres.

En su apelación, como ya dijimos, la citada en garantía se limitó a señalar la omisión al deber de cuidado, calificándolo de “culpa in vigilando”. Tal vez interpretó que el hecho de autorizar a un menor de seis años a deambular de noche por la ciudad importa “poner las condiciones apropiadas” para que tarde o temprano se vea involucrado en un siniestro.

Equívoca, pensada para otros supuestos más simples, la redacción del artículo 1.113 parecía aceptar ambas interpretaciones. Por fin, casi medio siglo después, el nuevo artículo 1.729 –en su concordancia con el 1.719 del mismo Código Unificado, que habla de asunción de riesgos-, clarifica suficientemente situaciones como la que nos ocupan hoy: el hecho del menor debe probarse como eximente en sí mismo -ya no como manifestación objetiva de la culpa de sus padres-, y ninguna asunción de riesgos -con la única excepción del consentimiento informado, en determinadas circunstancias-, resulta suficiente para excluir la responsabilidad objetiva por accidentes de tránsito.

  • VIGILAR Y (NO) CASTIGAR

Para fundar su posición respecto a la virtualidad eximente de la culpa de los padres en la omisión de sus deberes de patria potestad y responsabilidad familiar, la citada en garantía habla, como dijimos, de “culpa in vigilando”. Y el fallo se aprovecha de esta calificación, para eludir el tratamiento de la cuestión de fondo respecto a los límites de la culpa. Hay que decirlo: tiene razón la Cámara cuando advierte que ese concepto es aplicable a supuestos en los que el menor cause un daño, no a los supuestos en que lo sufre. Y también cuando afirma que la “culpa in vigilando” puede ser un factor de atribución de responsabilidad y nunca un elemento eximente”.

Sin embargo, más allá de la pertinencia o no de la categoría propuesta en la expresión de agravios, el tema aquí era discutir si la culpa grave de los padres en su obligación de garantizar los derechos y garantías de los hijos –se llame como se llame pero consistente en permitir que un niño de seis años vague por la ciudad en horario nocturno-, resultaba suficiente, o no, para tener por configurada la “culpa del tercero” al que el viejo artículo 1.113 aludía.

Enviando el análisis a la instancia de causalidad -presupuesto independiente del factor de atribución para un sistema de responsabilidad civil como el que regía al momento de su pronunciamiento; antecedente del factor de atribución para un régimen de reparación integral como el que, aún limitado, pretende regirnos ahora-, la Cámara evita pronunciarse directamente sobre esta cuestión. Y resuelve en el sentido de que la culpa de los padres como terceros sólo será analizable cuando alguna conducta objetiva de sus hijos haya contribuido a causar el daño. Sin esa certeza, la omisión sería indiferente al resultado y el eximente de responsabilidad no habría de configurarse.

El fallo se inscribe así en la lógica de reparación integral que, meses después de su dictado sobrevendría. En abstracto su razonamiento es impecable. Cuando pensamos que se trata de niños de seis años circulando solos por una ciudad a las nueve y media de la noche, la irrelevancia de la omisión culposa de quienes debiendo cuidarlo no lo hicieron, podría comenzar a relativizarse.

  • EL VALOR DE LA CAPACIDAD RESTANTE

Anotamos: uno de los pequeños sufrió el 8 % de incapacidad física y el 5 % de incapacidad psicológica, ambas permanentes. No parece ocioso, respecto a él, detenerse en la necesidad de calcular la incapacidad psicofísica como un todo en la unidad de las personas y destacar la necesidad de tener en cuenta, para ello, el valor de la capacidad restante. Parecería una verdad de Perogrullo, pero la experiencia enseña que no sobra.

A más de un lector le habrá pasado: en el ejercicio profesional no es raro observar demandas -y aún fallos-, que se limitan a sumar el resultado de las distintas pericias realizadas a la víctima de un daño. Pero ese razonamiento puede llevarlos al absurdo de afirmar una incapacidad superior al 100 %: un daño más grande que la muerte. No creo ser el único en haber visto una pretensión o una condena de este tipo.

¿Cómo deben calcularse, entonces, las lesiones subsecuentes al daño? Simple: tomando la base del 8 % de la incapacidad física y calculando el 5 % de la incapacidad psicológica, sobre el 92 % de la capacidad restante, no sobre el 100 % que la víctima ya no tiene. La “fórmula” aplicable para este supuesto sería, entonces: 8 + (5x 92/100).

Así entonces, no hablaríamos aquí de un 13 % de incapacidad psicofísica; sino de un 12,6 %. Y preservamos la racionalidad del 100 % -sólo alcanzable con la muerte- como tope.

  • EL REQUISITO DE LA SUBSISTENCIA DEL DAÑO

Respecto del otro niño lesionado, el fallo sobre el que trabajamos acuerda un resarcimiento por incapacidad provisoria, reversible en el plazo de un año. Ante esto, la pregunta obligada, ineludible, es si el nuevo texto legal en vigencia permitiría hoy, un pronunciamiento semejante.

La respuesta, no deja de ser paradójica. En una limitación inaudita para el sistema de reparación integral que propone, el artículo 1739 del Código Civil y Comercial Unificado determina que “para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente”.

“Subsistente” no es “permanente”, claro.

O sea que las lesiones incapacitantes transitorias son indemnizables hoy, a condición de que subsistan. Pero de que subsistan ¿cuándo? Así redactada, y considerando la extensión exagerada de la mayoría de nuestros procesos judiciales, la norma obligaría al juez al disparate de ordenar un nuevo elenco de pericias, para verificar la subsistencia de las lesiones en el momento mismo de dictar sentencia.

O más concretamente, se trata de un artículo expuesto a innumerables impugnaciones de su constitucionalidad. Basta pensar por caso, en alguien que padeció ceguera durante años y se recuperó por un exitoso trasplante de córnea: en tanto su operación fue exitosa, las disposiciones del artículo 1.739 le cierra las puertas a la indemnización de su gravísimo daño. Un tremendo disparate normativo cuya urgente corrección ordena el más elemental sentido de justicia, claro.

 

CONCLUSIÓN

El espacio se nos ha terminado y la problemática del fallo quedó expuesta; podemos dar la tarea por cumplida. Y por cumplida, también, la promesa de no decir ni una sola palabra de Ceballos ni de Aumente. Al fin de cuentas, esta columna se llama “Cuando a entran a fallar”. Y fallar implica resolver según el propio criterio. Así, quien cumple órdenes no falla, en ninguno de los dos sentidos del término: ni resuelve por sí mismo, ni se equivoca.

De modo que listo por hoy, descuelgo el saco, cierro la oficina. Salgo al palier y escucho que, de fondo, suena Luca Prodan. Sin saberlo, Luca repite a Wittgenstein: mejor no hablar de ciertas cosas, dice. Y tiene razón.

 

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

Nota del editor:

Cuando menciona a “Ceballos” y a «Aumente», el autor (fanático hincha de Rosario Central, según confiesa frecuentemente en esta columna), hace referencia al referí del partido de los canallas con Boca Juniors, y obvia el comentario de lo allí sucedido…

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