Martín Diego Pirota, Abogado especializado en Derecho de Daños y Derecho de Seguros (UB, UCA-Argentina y USAL-España), reflexiona en este artículo sobre la «ubérrima buena fe» en el seguro y sobre el papel del asegurador que, al ser la parte más fuerte y conocedora del contrato, tiene la obligación de proporcionar información clara y completa al asegurado.
El tema que nos convoca constituye una nueva oportunidad para reflexionar acerca de una cuestión siempre vigente que plantea cuestiones novedosas que requieren la atención y el estudio de los operadores jurídicos para desentrañar su entramado, función y finalidad, a los fines de poder determinar si teniendo en cuenta la técnica del contrato de seguro, una disposición del mismo puede o no ser razonablemente previsible para el asegurado, en relación a las expectativas legítimas que éste tuvo en miras al contratar, fundamentalmente en cuanto al riesgo cubierto y el alcance de la cobertura asegurativa.
Desde pequeño nos enseñaron que la sorpresa estaba asociada a la idea de regalo u obsequio, o bien a un acontecimiento con una connotación positiva, aunque si tomamos en consideración el significado de la palabra sorpresa para el Diccionario de la Real Academia Española, advertimos una mayor amplitud del concepto toda vez que da cuenta de una “alteración emocional causada por algo imprevisto o inesperado”, por lo que la situación sorpresiva puede ser positiva o negativa; buena o mala; agradable o desagradable.
En el tópico de tratamiento la cláusula sorpresiva aparece inserta en forma subrepticia, sutil e inesperada para el contratante (tomador o asegurado), quien se ve sorprendido o hasta engañado en su buena fe negocial, lo que a la postre y en sentido amplio o macro genera una pérdida de confianza del consumidor de seguros en el contrato de seguro.
Es que resulta probable que si el asegurado hubiera conocido con claridad el contenido y alcance de la referida cláusula, no hubiera contratado el seguro, de allí la importancia que tiene la información previa y la precisión y detalle de las disposiciones contractuales con que cuente el asegurando en los pasos previos a la celebración del contrato, ya que tiene incidencia directa en su capacidad o proceso intelectivo de toma de decisión, y así terminar de consolidar su fe hacia la conveniencia de realizar la operación[1].
Asimismo y desde el punto de vista del mercado de seguros, la temática analizada reviste suma importancia en aras de la transparencia necesaria y la masividad del negocio.
Como bien afirma Stiglitz, las cláusulas sorpresivas constituyen una subcategoría o un desprendimiento de las cláusulas abusivas, es decir, que las primeras con una especie dentro del género de las segundas de las nombradas[2]. El contenido de las cláusulas abusivas se conoce por anticipado, precisamente porque son previsibles. En cambio, las cláusulas sorpresivas no forman parte de las reglas de la autonomía propias del contrato en cuestión. No se cuenta con ellas[3].
La cláusula se habrá de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratar sobre la base de cláusulas predispuestas. En ese caso, no vincula al adherente, por no integrar el contenido usual o, previsible del contrato[4].
Es que la cláusula sorpresiva está gobernada, investida o infectada por el virus de la extravagancia, la deslealtad, lo insólito, lo absurdo, lo extraño, aquella que no resulta comprensible el porqué de su inclusión[5].
No es suficiente que la cláusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que se trate de una situación de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad. Debe tratarse de una cláusula que no es normal incluir entre las cláusulas predispuestas con las que se opera; no se cuenta razonablemente con su inclusión. De allí que, apriorísticamente, no pueda formularse una lista de «cláusulas sorprendentes». A lo sumo podrán enunciarse algunas conocidas. Y a medida que sean incluidas repetidamente, dejarán de constituir una sorpresa[6].
Es como si en un contrato de seguro obligatorio automotor que debe cubrir los daños causados a personas o cosas por el uso del vehículo a motor, se incluyera una cláusula que estableciera que dichos daños se consideran fuera de la cobertura en los casos en que el siniestro ocurra los fines de semana; o que se encuentran excluidos de la protección aquellos perjuicios causados mediante la utilización de una motocicleta con una cilindrada superior a los 110 centímetros cúbicos.
A propósito el Código Civil y Comercial de la República Argentina que entró en vigencia a partir del 1 de Agosto de 2015, incorporó las cláusulas sorpresivas en el art. 988 inc. c), teniendo por no escritas a las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.
En consecuencia de lo hasta aquí expuesto, se puede sistematizar el criterio para considerar sorpresiva una cláusula predispuesta:
- En primer lugar se debe realizar un análisis total del “iter negocial” desde el comienzo de las negociaciones hasta la etapa formativa, lo que incluye la publicidad y, por ende, las expectativas (representación mental) normales generadas en el adherente de acuerdo con la materia introducida al campo contractual;
- La cláusula sorpresiva es aquella que contradice (se halla en contraste) de modo trascendente con las expectativas legítimas y normales (razonables) que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece insólitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalización de la relación de equivalencia[7].
En Alemania, por ejemplo, a instancia de la jurisprudencia, se ha estimulado a los predisponentes para que las cláusulas de contenido inhabitual, susceptibles de sorprender, queden recogidas en los impresos de manera visible o que se haga una referencia a las mismas de manera expresa[8].
También la Ley sobre Cláusulas Generales Contractuales de Austria (CPA, Consumer Protection Act de 1979) otorgaba protección al consumidor desde la formación del contrato, suministrándole el derecho a requerir la cancelación de aquellas cláusulas que tomen al consumidor por sorpresa. Respecto de las cláusulas inesperadas se establece que las estipulaciones inusuales en las condiciones generales de los contratos no forma parte del contrato si son desventajosas para la otra parte y no hay razones que justifiquen su existencia en dichas circunstancias (art. 864.a, C.Civ.)[9].
Conteste con ello, se encuentra en danza un Proyecto de Código de Defensa del Consumidor para la República Argentina gestado desde la comunidad académica y los bloques mayoritarios de Diputados, que en su art. 22 inc. 6 incluye a la sorpresa dentro del catálogo de prácticas abusivas[10].
A su turno la Ley española de Contrato de Seguro de 1980 (LCS) prevé es su art. 3 en su parte pertinente: Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito…Declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la Administración Pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas.
Señala el Profesor Stiglitz que las cláusulas sorpresivas ingresan clandestinamente y constituyen un plus por sobre la generalidad de las cláusulas abusivas[11], porque son desacostumbradas, fuera de la común o extraordinarias y por lo tanto su potencialidad abusiva es mayor, sobre todo en el contexto de los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas como lo es el contrato de seguro (salvo claro está los seguros de grandes riesgos), en los que existe una disparidad genética entre los contratantes. Todo lo cual explica y justifica la pertinencia del control judicial celoso y exhaustivo, aun cuando requieran una autorización previa de la autoridad de control (Superintendencia de Seguros de la Nación en la Argentina y Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en España, ambos organismos dependientes del Ministerio de Economía).
No en vano Carlos Ignacio Jaramillo, afirma: “Aun cuando hay una amplia gama de deberes que emanan de la buena fe objetiva, llamados ‘deberes secundarios’ o ‘auxiliares’ de conducta (…) [existe] el deber de no sorprender al otro…”[12].
A propósito resulta ilustrativo reseñar algunas sentencias de los tribunales españoles que tildaron de sorpresivas las cláusulas del contrato de seguro:
a.- STS 58/2019, de 29 de enero: Seguro de D&O (del inglés Directors & Officers). Se trata de un contrato de seguro diseñado especialmente para cubrir las responsabilidades civiles derivadas de actos que los administradores o directivos de una empresa puedan generar en el ejercicio de su cargo. En este caso concreto la póliza excluía la responsabilidad por impago de impuestos, multas o sanciones. En este supuesto, la responsabilidad por el impago de deudas tributarias es bastante común, por lo que parece lógico pensar que la cobertura de este riesgo deberá apreciar contenida en el contrato. Por ese motivo, una cláusula que excluya este riesgo deberá cumplir lo establecido en el artículo 3 LCS.
b.- STS 160/2021, de 22 de marzo: trata el caso de un contrato de seguro que incluía una cláusula en la que excluía la cobertura en caso de que lloviera más de 40L/m2 durante una hora consecutiva. En este caso el tribunal declaró la cláusula limitativa en tanto que se trata de un caso habitualmente incorporado en los contratos de seguro, de modo que se altera sorpresivamente el objeto del seguro contratado por el tomador.
c.- STS 541/2016, de 14 de septiembre: un protésico dental (en Argentina se llama mecánico dental) miembro del Colegio de Protésicos Dentales de Cataluña tiene suscrita una póliza colectiva de seguro de accidentes de la que son beneficiarios todos los miembros del Colegio. Este tiene un accidente de circulación y declaran su invalidez permanente total para el ejercicio de su actividad habitual. En tal situación, el afectado solicitó a la aseguradora el abono de 60.000 € (el capital asegurado para el riesgo). La aseguradora contestó a la demanda reconociendo su deber de indemnizar hasta 36.000€ (60% de lo solicitado), por corresponderse con lo establecido por la Tabla de Incapacidades para la pérdida anatómica de una pierna (incluido en las condiciones generales de la póliza). En primera instancia se condenó a la aseguradora al pago de los 36.000€ y la Audiencia Provincial confirmó la sentencia. Sin embargo, el asegurado interpuso recurso de casación basado en el incumplimiento de los requisitos del art. 3 LCS por no haber un consentimiento expreso del perjudicado, además de estar dicha estipulación incluida dentro de las condiciones generales (sin énfasis). En consecuencia, el Tribunal Supremo estimó totalmente la demanda del perjudicado. Mientras que en las condiciones generales se incluía una tabla porcentual con las variaciones dependiendo de los daños sufridos, en las condiciones particulares se establecía una cantidad fija como importe de la indemnización a percibir en caso de accidente.
d.- STS 273/2016, de 22 de abril: «Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan-y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa […] Precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan es cuando puede producirse una exclusión sorprendente».
e.- SAP Sección 3ª A Coruña 458/2022, de 23 de noviembre: doña Gabriela, careciendo de la preceptiva licencia administrativa, llevaba por la calle un perro de raza Pit Bull Terrier, de su propiedad, sujeto con una correa, pero sin bozal. Al pasar junto a una cafetería, el animal atacó a un Yorkshire Terrier, propiedad de doña Ángeles. Doña Gabriela escapó del lugar, teniendo que ser alcanzada y detenida hasta la llegada de la policía. El Pit Bull Terrier tenía concertado -debemos entender que su dueño (¿?)- un «seguro de mascotas» con la entidad «Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros», en cuya póliza consta que se trata de un Pit Bull Terrier, edad y nombre de la propietaria, con cobertura para la responsabilidad civil del portador hasta un capital de 120.000 euros. Como consecuencia de las lesiones sufridas por el Yorkshire Terrier, doña Ángeles abonó un total de 3.267,98 euros por atenciones veterinarias. La damnificada formuló demanda contra la aseguradora quien se opuso porque en la póliza se establecía como causa de exclusión de la cobertura que el siniestro derive de la infracción de ordenanzas vigentes que sean de aplicación a la tenencia de animales, especialmente las relativas a la seguridad ciudadana; y tanto en la ordenanza municipal de A Coruña como en el Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos es obligado que este tipo de animales lleven bozal. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por considerar que la poseedora del perro carecía de la licencia administrativa para portarlo, y no llevaba bozal, por lo que son causas de exclusión de la cobertura. Mientras que el tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña decidió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandante y condenó a «Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros» a indemnizar a doña Ángeles en la cantidad de 3.267,98 €. Es cierto que se establece la exclusión de cobertura cuando la persona que custodie al animal no tenga la licencia administrativa, o que el perro no lleve bozal. Pero estas exclusiones deben calificarse de sorpresivas, limitativas y en consecuencia contrarias al ordenamiento jurídico, por cuanto: (a) Las cláusulas de exclusión no están especialmente destacadas, ni tampoco están firmadas por las aseguradas. En ninguna de las dos pólizas presentadas figuran las firmas de las tomadoras. Se crea en el asegurado y terceros (Policía Local que solicita documentación) la creencia de la existencia del seguro, y después se reduce drásticamente su efectividad[13].
También los tribunales argentinos se pronunciaron al respecto[14]:
a.- La circunstancia de que la cónyuge del titular de una tarjeta de crédito haya consignado su firma y nombre en la solicitud de emisión de tarjeta adicional no importa una asunción de responsabilidad solidaria de su parte por los débitos originados por el uso de la tarjeta, pues en materia de solidaridad, el derecho común solo la establece en caso de una convención expresa o por disposición legal (C.Civ., arts. 699 y 701), en tanto constituye una excepción al principio de mancomunidad (Llambías, J.J. Tratado de derecho civil, obligaciones, t. ii, pp. 482–83); admitir tal pretensión implicaría consentir inadmisiblemente una cláusula sorpresiva, inusual e insólita, que no forma parte de las reglas de juego, ya que aparecería subrepticia o clandestinamente (Caso Recurso de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 2006).
b.- Las cláusulas sorpresivas en los contratos internacionales de adhesión. Sería una cláusula sorpresiva, pues no podrían preverse tales resultados obrando con diligencia y buena fe (C.Civ., art. 1198). Si así fuere la cláusula frustrante del fin esencial del contrato resultaría parcialmente anulable, al suscitar un error excusable sobre una condición sustancial del negocio, error de hecho sobre la causa principal del acto (C.Civ., arts. 929, 1039, 1045, 1139, 1198). (García, Antonio c. La Buenos Aires Cía. de Seguros, 1983).
c.- Expresa que, mientras la Aseguradora pudo y debió prever la carencia de los documentos requeridos al asegurado no pudo razonablemente entender que tal carencia, por aplicación de una cláusula sorpresiva, facultaría al pre-deponente a denegar la prestación debida. En las particulares circunstancias del caso, la gravedad de aquella condición conduciría a considerarla cláusula oculta, que se había hecho saber después de la aceptación y, en tanto resulte una cláusula excluyente de las consecuencias de la reciprocidad de las obligaciones, no podría presumirse siquiera tácitamente aceptada por el adherente (SCBA, 08/03/94, “Pingaro, María Cristina c. Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s. Cumplimiento de contrato y/o daños y perjuicios”).
Reflexión final
Como corolario de este breve ensayo podemos concluir diciendo que en el contrato de seguro, caracterizado por la ubérrima buena fe, no cabe tolerar disposiciones súbitas, inesperadas, infrecuentes, a veces camufladas, para el asegurado (parte débil del contrato), toda vez que en los contratos en los que no existe paridad entre los contratantes, deben ser mayores los estándares de previsibilidad reclamada al predisponente (aseguradora) y de esa forma extremar los recaudos para reducir al mínimo los márgenes de error del adherente (asegurado) a la hora de contratar el seguro. A todo evento, lo único que se puede “soportar” es aquella cláusula que sorprenda al asegurado con algún beneficio, mejora o ampliación en sus derechos, o bien una interpretación más favorable a sus intereses en cuestiones dudosas o ambiguas.
Tal como nos enseñaron cuando éramos niños, hagamos que la contratación de un seguro sea una experiencia positiva, y en ese sentido, que la única sorpresa posible sea el pago del premio.
NOTAS:
[1] La confianza deriva del concepto objetivo de la buena fe como fenómeno psicológico recogido por el derecho argentino en los arts. 961 y 1061 del Código Civil y Comercial.
[2] STIGLITZ, Rubén S., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. V, LORENZETTI, Ricardo L. (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 653.
[3] STIGLITZ, Rubén S., Derecho de Seguros, T. I, 4ª ed. actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 483, parágrafo 388.
[4] GARCIA AMIGO, M., Ley alemana occidental sobre Condiciones Generales, RDP, mayo de 1978, págs. 384 y ss.
[5] Así dijo la jurisprudencia argentina: “El derecho que confiere la cláusula configura un “estándar sospechoso de irrazonabilidad”, cuya legitimidad no resultó argumentativamente explicada y justificada por la demandada. La demandada no argumentó, ni acreditó (cuando se defendió de la alegación de abusividad y adujo la legitimidad de la cláusula) qué razones fundadas en consideraciones técnicas y económicas justificaban la exclusión que –así- luce desajustada” (CApel. CC, sala II, Azul, Buenos Aires, 19/12/17, “Torres, Luis Ángel c/ Caja de Seguros SA s/ Cumplimiento de contratos civiles/comerciales”).
[6] STIGLITZ, Rubén S., Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 1, TR LALEY AR/DOC/4738/2014.
[7] PAGADOR LOPEZ, J., Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, págs. 456, 462 y 463.
[8] ULMER, P., Diez años de la Ley de Condiciones Generales de los Contratos: retrospectiva y perspectivas, ADC, Madrid, 1988, T. XLI, fasc. III, pág. 765.
[9] En Austria, la CPA ha sido incorporada al Código Civil, de igual forma que ocurrió en la Argentina, en el que el art. 988 reproduce lo ya establecido por el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario 24.240/93 (LDC), referido a las cláusulas abusivas, pero con la incorporación del inc. c) al que hicimos referencia ut supra.
[10] Art. 22. Restricciones a las libertades del consumidor que configuran prácticas abusivas. Están prohibidas las prácticas que condicionan o restringen indebidamente la libertad del consumidor o usuario, en especial:…6. Acudir a la sorpresa, al acoso, la coacción, la fuerza o la influencia indebida, a fin de que el consumidor decida una contratación que de otra manera no hubiera efectuado o que hubiera podido efectuar en mejores condiciones.
[11] STIGLITZ, Rubén S., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. V, op. cit., pág. 655
[12] JARAMILLO J., Carlos I. La doctrina de los actos propios y su incidencia en el derecho procesal, en Memorias del XXXVIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 2017, págs. 1119/1130.
[13] TAPIA HERMIDA, Alberto, ¡OJO AL PERRO! Cobertura por las aseguradoras de los daños causados a terceros por ataques de perros al amparo de seguros de hogar y de seguros de macotas. Jurisprudencia reciente. Reflexión final sobre los efectos colaterales en el seguro de la Ley de protección de los derechos y el bienestar de los animales, https://ajtapia.com/author/admin/, 28/02/23.
[14] Conf. TORO CORDOBA, Juan C., Las cláusulas sorpresivas en los contratos internacionales de adhesión, Revista Pluriverso Nº 9, Julio a diciembre de 2017, pág. 29 y ss.
