LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 22 DE LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE N° 25.675 MEDIANTE UNA LEY NACIONAL Y NO POR MERAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

Especial para El Seguro en acción

La Ley General del Ambiente: sus principios básicos.

Para tratar de ordenar las ideas y precisar los alcance de algunas normas de la ley 25.675, llamada Ley General del Ambiente (LGA), en relación con el tema que es objeto de este trabajo es necesario tener presente, básicamente, algunos aspectos esenciales que nos permitan evaluar, en toda su dimensión, los problemas que plantea el artículo 22 de la mencionada ley.

Y así tenemos, por ejemplo que: i) las disposiciones de dicha ley son de orden público – artículo 3 -; ii) se define como daño ambiental toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, bienes o valores colectivos – artículo 27 -; iii) quien causare un daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción y si ello no fuera posible, al pago de la indemnización sustitutiva que se fije, la que deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que crea esta ley – artículo 28 -; iv) solo podrá eximirse de responsabilidad probando haber adoptado todas las medidas para evitarlo y que, sin culpa de su parte, el mismo se ha producido por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder –artículo 29 -.

LA OBLIGACIÓN QUE IMPONE EL ART. 22 DE LA LGA: UN SEGURO ILIMITADO ES TÉCNICAMENTE INVIABLE

Y así llegamos al artículo 22 la LGA – y que es el motivo central de este trabajo – el que establece que toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, deberá contratar “un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiera producir”; asimismo, agrega el citado artículo, que según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.

Pasando por alto la redacción defectuosa del artículo en cuestión – ya que hablar de “seguro de cobertura” carece de sentido para el lenguaje asegurador y también para la Ley de Seguros –, el mismo comienza dejando abierta una duda realmente trascendente sobre qué tipo de seguro requiere la ley. Esto es, si lo que exige es tomar un seguro de daños, uno de responsabilidad civil o tal vez uno de caución.

Pero este no es el problema mas grave que presenta el artículo 22 de la LGA, sino uno más crucial y que afecta su posible fiel cumplimiento: la forma en que esta norma está redactada y que hace que el riesgo ambiental sea técnicamente inasegurable, porque coberturas que impliquen recomponer el daño al estado anterior sin límite alguno, no son viables ni están disponibles ni en nuestro país ni en los mercados aseguradores y reaseguradores internacionales, que pretendan cumplir fielmente con la ley, respetando además las sanas reglas que hacen a la correcta técnica del seguro y a la solvencia del sistema.

Y digo esto porque la responsabilidad de quien provoca un daño ambiental, según la LGA, además de ser objetiva y estricta, es imprevisible, porque ningún asegurador va a poder evaluar de antemano el costo que le puede representar restablecer un eventual daño ambiental al estado anterior a su producción – si es que ello fuera materialmente posible – y en consecuencia, tampoco estará técnicamente en condiciones de calcular una prima correcta que pueda garantizar la solvencia del sistema y el efectivo cumplimiento de las obligaciones emergentes de la póliza que haya emitido (nota 1).

En efecto, el riesgo que asume el asegurador es la posibilidad de que se produzca un hecho incierto, que provoque un daño en el interés asegurado y entonces técnicamente la prima debe ser el equivalente matemático de tal riesgo.

En consecuencia, si no es posible conocer o evaluar de antemano la posible magnitud de un eventual siniestro futuro, tampoco habrá posibilidades técnicas de determinar una prima correcta, que garantice la capacidad de pago del asegurador frente al mismo, sobre todo cuando, como suele ocurre en los riesgos ambientales, tal siniestro puede ser catastrófico – piénsese solamente en Chernobyl y sus desastrosas consecuencias que aun subsisten -.

Como ya vimos, el artículo 28 de la LGA – que en su art. 3 se autocalifica como de orden público -, establece que quien causare un daño ambiental será objetivamente responsable de surestablecimiento al estado anterior a su producción y si ello no fuera posible, al pago de la indemnización sustitutiva que se fije, la que deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que crea esta ley. Como se comprenderá, prever los alcances de un daño ambiental, el costo de su reestablecimiento si ello fuera posible o el pago de una indemnización substitutiva si no lo fuera, es imposible de calcular de antemano, con lo cual el riesgo se torna en incalculable y por ello la prima imposible de determinar sobre bases aseguradoras y reaseguradoras técnicamente serias y confiables.

Y esta es la razón por la cual en el mundo no hay coberturas ilimitadas para riesgos de este tipo y sobre todo con estos alcances de la LGA – restablecer al estado anterior a su producción el daño ambiental -, y las únicas que existen son aquellas en que se establecen límites a la obligación de indemnizar a cargo del asegurador.

Una valiosa experiencia, en apoyo de lo antes expuesto, nos las da desde hace más de 40 años el Derecho Marítimo, a partir de los siniestros catastróficos provocados por la contaminación de hidrocarburos en el mar, que demostraron que la responsabilidad de quienes la ocasionaban, debía ser limitada para permitir su aseguramiento, principio éste que, partiendo de la realidad y técnica del seguro y reaseguro internacional, se plasmó en las convenciones internacionales conocidas como la Civil Limitation Convention 1969 y, que nuestro país ratificaron por la ley 25.137.

POR MERAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS NO SE PUEDE ALTERAR EL TEXTO DE UNA LEY. EN ESTE CASO LOS ARTS. 22 Y 28 DE LA LGA.

La Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable en su Resolución 177/2007, señaló que “se han registrado dificultades que limitan una oferta adecuada de este tipo de seguros ambientales, impidiendo su plena exigibilidad por parte de las autoridades”- y entonces, con el objeto de resolver el problema de la inasegurabilidad de los riesgos ambientales en los términos de los artículos 22 de la LGA, reglamentó los alcances de dicho artículo, fijando límites al seguro obligatorio que el mismo establece, para garantizar la recomposición del daño ambiental que pueda haber producido una actividad riesgosa.

Nos encontramos entonces con que la LGA, en su artículo 22, requiere un seguro obligatoriocon entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño ambiental que en su tipo pudiera producir y teniendo en cuenta que se trata de una ley orden público, en estricto derecho no sería viable que la autoridad de aplicación y control mediante meras resoluciones administrativas, pueda modificar lo que imperativamente dispone el antes mencionado artículo 22 y también el 28 de la LGA.(nota 2), ya que ello significaría desconocer la jerarquía constitucional que una ley tiene sobre normas de una jerarquía inferior, como serían meras resoluciones administrativas, lo que determinaría el indiscutible carácter de inconstitucionalidad de éstas últimas.

ALGUNAS PAUTAS PARA LA EVENTUAL REFORMA LEGISLATIVA DEL ART. 22 DE LA LGA: LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA.

Y es por las razones antes expuestas que considero que resulta imprescindible modificar por vía legislativa el ya citado artículo 22 de la LGA, determinado límites y condiciones para el seguro obligatorio que ella exige o delegando en la autoridad de aplicación correspondiente tal determinación,

Y pensando en la determinación de límites y condiciones del seguro ambiental, creo que España nos da un buen ejemplo con su ley Nº 26/2007 – conocida como de Responsabilidad Ambiental -, consagrando el principio de que “quien contamina repara” y siguiendo los principios de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo. Y en relación al tema que es objeto de este trabajo, me remitiría a las previsiones contenidas en la citada ley española las que sintéticamente determinan:

i) Los operadores de las actividades que puedan afectar el medioambiente – y que se prevén en la ley en su Anexo III- I, deberán disponer de una garantía financiera que les permita hacer frente a la responsabilidad medioambiental inherente a la actividad o actividades que pretendan desarrollar – Artículo 24 -. ii) La garantía estará destinada exclusivamente a cubrir las responsabilidades medioambientales del operador que se deriven de su actividad económica o profesional – Artículo 25 -.

iii) La garantía financiera podrá constituirse a través de cualquiera de las siguientes modalidades, que podrán ser alternativas o complementarias entre sí: una póliza de seguro que se ajuste a la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro, suscripta con una entidad aseguradora autorizada para operar en España, o la obtención de un aval concedido por alguna entidad financiera autorizada a operar en ese país o la constitución de una reserva técnica mediante la dotación de un fondo «ad hoc», con materialización en inversiones financieras respaldadas por el sector público – Artículo 26 -.

iv) La cobertura de la garantía financiera obligatoria nunca será superior a 20.000.000 de euros por evento y anualidad y podrá contemplar en concepto de franquicia, una cantidad que no supere el 0,5 por ciento de la cuantía a garantizar; se considerará que constituye un mismo y único evento el conjunto de reclamaciones de daños medioambientales que se deriven de una misma emisión, suceso o incidente, aun cuando aquéllas se produzcan en momentos distintos, cualquiera que sea el número de afectados, siendo aplicable a dicha unidad de evento o evento en serie, como límite, la cuantía por evento y anualidad del seguro establecida en la garantía – Artículo 30 -.

Y entonces y a la luz de la experiencia española, creo que se debe buscar cuanto antes y a nivel legislativo la modificación al artículo 22 de la LGA de forma tal que por esa vía -es decir una ley del Congreso Nacional-, se fijen límites a los seguros o avales requeridos por dicha ley, lo que de esa forma permitirá la asegurabilidad de los riesgos medioambientales, con el consiguiente beneficio y seguridad jurídica para todas las partes involucradas.

Dr Domingo López Saavedra

Abogado

domingo@lopezsaavedra.com.ar

Estudio López Saavedra, Armando, Esnaola y Vidal Raffo

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Notas:

(1). Cuando allá por los años 70 se descubrió que el asbesto o amianto era productor de cáncer de pulmón, una oleada de juicios por miles de millones de dólares se iniciaron principalmente en E.E.,U.U. y según la clasificadora BEST, en la década del 80, mas de 200 aseguradoras que habían emitido pólizas de responsabilidad civil sobre base ocurrencias, quebraron y la ola llegó al propio Lloyd’s de Londres que en 1989 debió recibir el salvataje de EQUITAS, que se hizo cargo de su run off, lo que le permitió seguir operando normalmente hasta nuestros días. Piénsese solamente cual será el costo final de la remediación del daño ambiental que provocó el derrame de petróleo provocado por la plataforma de perforación Deepwater de la BP en el Golfo de Méjico, o cual fue el del Exxon Valdez cuando encalló en la Bahía Príncipe Guillermo, Alaska, o cuando SHELL CAPSA derramó más de 5.400.000 litros de hidrocarburo en las aguas del Río de la Plata, cuando su buqueEstrella Pampeana chocó con el Sea Paraná.

(2). En especial cuando en la LGA no ha habido una delegación expresa de esas facultades, cosa que sí ocurrió en cambio, por ejemplo, en la Ley de Tránsito, la que en su artículo 68, referido al seguro obligatorio de responsabilidad civil para automotores, delegó en la autoridad de aplicación – la Superintendencia de Seguros de la Nación – la facultad de establecer las condiciones del seguro cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no.

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Un pensamiento para “LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 22 DE LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE N° 25.675 MEDIANTE UNA LEY NACIONAL Y NO POR MERAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS”

  1. El Dr Domigo Lopez Saavedra, de quien tengo la mayor de las consideraciones como profesional conocedor del derecho del seguro, enfoca el tema de la responsabilidad de la industria frente a un daño ambiental de incidencia colectiva, (que es ilimitada), para plantear la inviabilidad de un seguro de esas caracteristicas, algo que de ser cierto lo compartiria, pero que no surge del art 22 que esto sea así para el seguro ambiental obligatorio, ya que como el mismo articulo de la ley manifiesta «deberá ser de entidad suficiente que garantice la remediacion», la reglamentacion no modifica la ley.
    Recordar que la misma es de presupuestos mínimos, ya que la reglamentacion determina quienes serán los sujetos obligados (ya que si bien toda actividad tiene la capacidad de alterar el ambiente, sólo alguna tiene la capacidad de hacerlo de manera relevante). Así como define qué significa un monto de entidad suficiente, como suma asegurada del seguro en cuestion, a través de una fórmula polinómica que contiene tanto datos cualitativos como cuantitativos del sujeto obligado, el entorno que lo rodea, la vulnerabilidad del ambiente y las dimensiones de su capacidad de acopio de sustancias peligrosas, para determinar la potencialidad de un daño y el costo de repararlo (en este tema también hay que considerar que la fórmula que se utiliza para el cálculo, tiene un componente monetario que desde el 2008 no se actualiza, lo cual no es un dato menor).
    Obviamente, el foco principal a tener en cuenta, radica en el interés asegurable, que el legislador buscó proteger con la obligatoriedad del seguro ambiental, que obviamente no es el del industrial o sujeto obligado, sino el de la sociedad en su conjunto, frente a un daño ambiental de incidencia colectiva.

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