En las modernas legislaciones se ha establecido, luego de una ardua lucha judicial iniciada ya en 1846 en Inglaterra y luego en EE.UU. como un principio de buena fe e interpretación de los contratos de reaseguro que, en el único caso de «liquidación de la aseguradora-reasegurada», el reaseguro deja de ser » un seguro de indemnización». En la liquidación de su reasegurada, el reasegurador pagará la totalidad del aporte pactado, aunque la aseguradora pague a su asegurado con moneda de quiebra.
En la Argentina, el tema de la liquidación de aseguradoras y el reaseguro, está tratado en el artículo 161 de la Ley de Seguros. En la actualidad el mismo es obsoleto e inoperante y merece una urgente modificación.
Fue dictado cuando regía el INdeR, y los reaseguros eran prioritariamente proporcionales. Desde la privatización del reaseguro en el año 1992 la mayor parte de los contratos de reaseguro especialmente cubriendo la Responsabilidad Civil, se realizaron bajo la forma de contratos no proporcionales. En estos contratos el asegurador compra un contrato de reaseguro (no cede prima) y paga, al inicio, sólo una mínima parte del probable precio final, precio que se irá integrando al momento de la liquidación de cada nuevo siniestro terminado. Por ello en caso de insolvencia de la aseguradora, el aporte del reasegurador ante cada siniestro verificado o en oportunidad de un cut-off dentro de la liquidación, debe computarse tal como había sido pactado (salvo que no importa lo que pague la aseguradora liquidada a su asegurado).
Cuando una aseguradora cae en insolvencia, caducan todas las pólizas de seguro y se rescinden todos los contratos de reaseguro, pero sigue vigente todo lo referente a siniestros en trámite. Ergo: las liquidaciones de daños y los juicios por daños y perjuicios.
En tal caso, y dentro del proceso liquidatorio judicial o administrativo (según cada país), el reasegurador deberá depositar en la masa de la fallida el neto que le correspondería pagar de cada siniestro (después de los ajustes de prima y/o reinstalaciones o compensaciones con el fondo de garantía), de acuerdo al contrato de reaseguro suscripto entre las partes, sin tener en cuenta cuánto es lo que pague la reasegurada fallida a su asegurado y este pago se hará (Art.160 Ley 17418) en una cuenta perteneciente “al conjunto de los asegurados”.
Legislación comparada sobre la Cláusula de Insolvencia
La aplicación de una cláusula de insolvencia obligatoria para el reasegurador en la liquidación de la aseguradora, la encontramos en los siguientes ejemplos internacionales:
a) ALEMANIA: En caso de quiebra de una aseguradora (Ley de Quiebras (K.O) y Ley de Arreglo (Verglo) dice: “El reasegurador no es un acreedor preferido, esté o no cancelado el contrato, pero sí tiene derecho, según el art. 54 y 55, a compensar las cuentas por cobrar con cualquier cuenta debida al asegurador. Si el administrador de la quiebra exige la ejecución del contrato, el reasegurador debe cumplir totalmente sus obligaciones. Pero al administrador de la quiebra sólo le está permitido pedir la ejecución del contrato si los fondos de la quiebra posiblemente sean suficientes para pagar la cuota completa del reasegurador.”
b) GRAN BRETAÑA: Los principios generales se basan en la nueva «INSOLVENCY ACT» de 1986. Existe la certeza de compensación de débitos y créditos por el «fondo de reservas de primas» (aproximadamente el 40%) que retiene la aseguradora en contratos proporcionales. Sumas que son del reasegurador, que devengan intereses y que, en la quiebra de la aseguradora, se compensarán con las sumas que por siniestros deba ir pagando el reasegurador. En el caso «Tyrie v. Fletcher» se estableció que la totalidad de la prima es debida.-
De acuerdo a la «Rule 4.90 of the Isolvency Rules 1986», se permite la compensación (set-off) de las sumas debidas mutuamente, que se irán fijando durante el proceso liquidatorio, aun cuando surjan de diferentes contratos”
c) EE.UU: La mayoría de los Tribunales Superiores de los diferentes Estados, apoyan el derecho del reasegurador a compensar durante el proceso de liquidación de la aseguradora reasegurada, los créditos y deudas mutuas originados en los distintos contratos de reaseguro.
Cláusula de insolvencia: «En caso de insolvencia de la compañía aseguradora, lo que el reasegurador debe será pagado al liquidador en base a la suma del siniestro verificada, sin disminución alguna por lo que finalmente abone la reaseguradora liquidada».
Como contrapartida por esta obligación ya asumida por los reaseguradores, en la liquidación de las aseguradas insolventes se permite la amplia compensación de créditos y deudas.
En mayo de 1991, en el caso «MATTER OF THE LIQUIDATION OF MIDLAND INSURANCE CO, Kemper Reinsurance Co. v/ James P. Corcoran”, la Corte de Apelaciones de Nueva York sostuvo: «La orden de liquidación de una aseguradora no puede mágicamente cambiar la naturaleza de los débitos y obligaciones. Las compensaciones en el reaseguro son en interés de los asegurados y del público en general» .Asimismo, en Illinois, en julio de 1990, la V.S. Court of Appeals, 7º circuit, en «Zack Stamp v/. Insurance Co. of North America» dijo, entre otras cosas: «Los débitos pueden existir aunque no estén valuados definitivamente y aún si está en disputa la obligación de pagar»
Mientras varios casos de compensación están siendo resueltos por diferentes Cortes de los EE.UU., la mayoría de los Estados han adoptando el NAIC, “Insurer Rehabilitation and Liquidation Model Act” , que establece con amplitud el derecho de compensar. Esta ley da total valor a la compensación – Ya no susceptible de interpretación judicial. Hasta 1992 el MODEL había sido adoptado por 27 Estados y otros lo tenían en consideración. Con posterioridad se adhirieron la casi totalidad de los Estados de EE.UU.
d) ITALIA: El art. 1931 del Código de Comercio establece “que en caso de liquidación de la empresa de reaseguros o de seguros, los débitos y créditos que, al fin de la liquidación resulten, al cerrar las cuentas relativas de los contratos de reaseguros, se compensarán en derecho».
e) ESPAÑA: “En la quiebra de la asegurada debe concederse al reasegurador la posibilidad de rescindir el contrato de reaseguro apoyándose en la declaración del art.401, párr.2….y porque así lo exige el efecto de la quiebra sobre los contratos bilaterales de tracto sucesivo o de duración. Pensemos que, de no ser así, el asegurador-reasegurado en estado de quiebra no podría pagar las primas de los seguros reasegurados al reasegurador, mientras que éste quedaría obligado a satisfacer íntegramente las indemnizaciones de los siniestros, que el quebrado pagaría a sus asegurados en moneda concursal ….cabe la posibilidad de que el reasegurador compense el crédito que posee contra el asegurador por el valor de los depósitos de garantía con la deuda por los siniestros que haya de satisfacer a éste con posterioridad a la quiebra.»
f) CHILE: Artículo 69 de la Ley de Quiebras: casos en que existen contratos con ejecuciones continuadas. : «La declaración de quiebra impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos.»
g) PUERTO RICO: El Código de Seguros y su Reglamentación ed.1993. San Juan de Puerto Rico, 1994, destina el capítulo 40 a la “Rehabilitación y Liquidación de Aseguradoras” Allí en 54 artículos desarrolla toda la operatoria de las liquidaciones, permitiendo todo tipo de compensaciones por parte del reasegurador, como cualquier otro acreedor, siempre que pruebe el crédito a su favor.
Colofón
Esta reseña parcial nos muestra cómo, en los países mencionados -la mayoría líderes del seguro y reaseguro mundial-, la compensación amplia de los débitos y deudas derivados de los contratos de reaseguros, son aceptados en la liquidación de las aseguradoras, incluyendo en esa compensación los débitos que, a la fecha de la declaración de insolvencia, aún no están determinados ni se conoce su monto o aún la obligación de pagarlos.
Sostiene SANCHEZ CALERO: “La frecuente internacionalidad de los contratos de reaseguro exige (…) una uniformidad entre los diferentes ordenamientos, para evitar los problemas que se podrían derivar de la interferencia entre los derechos nacionales llamados a regular los contratos de seguro directo y el derecho aplicable al contrato de reaseguro que los cubra”
La ley argentina de Concursos y Quiebras facilita la labor de los jueces para encontrar soluciones en los casos no enumerados (el reaseguro no lo está), cuando hay contratos interrelacionados, por lo que la compensación de las cuentas del asegurador y reasegurador no está prohibida. La realidad es que los jueces comerciales de la Ciudad de Buenos Aires han hecho efectivas las compensaciones en las liquidaciones de aseguradoras, aunque sin menciones legales. Tema éste que desarrollaremos en otra oportunidad, junto con una pequeña reseña del reaseguro en la Argentina.
v “ Estudios sobre el contrato de reaseguro” Madrid 1997 pags.93 y sgts.
Dra. Nancy Anamaría Vilá
[email protected]
– Abogada. Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires.
– Gerente de Legales de aseguradoras años 1969/1990.
– Asesora legal de varias reaseguradoras desde el año 1992.
– Docente de Postgrados en Seguros en la UBA; Universidad del Salvador y en la Diplomatura de Seguros de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales.
– Miembro de la Asociación Argentina de Derecho de Seguros (Rama Nacional de AIDA Internacional) y del Reinsurance Working Party.
