HERMANOS AFUERA; HIJOS AJENOS ADENTRO. ¿QUIÉNES VAN A PODER RECLAMAR QUÉ?

burgosCuando entran a fallar… (Nota VI)

Escribe el doctor Osvaldo R. Burgos

Especial para El Seguro en acción

El artículo 1.741 del nuevo Código Unificado que comenzará a regir en nuestro país desde agosto, amplía la legitimación activa para reclamar la indemnización de los daños no patrimoniales. Al menos eso es lo que dice la mayoría de los autores. La “legitimación activa” es, en lenguaje llano, la facultad que tiene una persona para iniciar una acción judicial. Pero, ¿de verdad la amplía tanto? ¿Quiénes son los que van a poder reclamar qué? ¿Y en qué circunstancias van a poder hacerlo? Al final, la duda es la de siempre: ¿podrá resistir este artículo un planteo de inconstitucionalidad por parte de quienes son excluidos por sus disposiciones?

Lo sabemos: el texto del Código Civil y Comercial Unificado supone una radical adecuación de las herramientas de Derecho disponibles, a la noción común de justicia por la que nuestra sociedad coexiste en estos tiempos complejos. Tiempos que, notoriamente, poco tienen que ver con los que corrían allá por 1869 -año en el que se aprobó, a libro cerrado, el Código Civil de Vélez Sarsfield; como parte de una tríada educativa de impronta “civilizadora”, completada por el “Facundo” de Sarmiento y el “Martín Fierro” de Hernández-. Tiempos signados por la celeridad de los cambios tecnológicos y la formidable diseminación de las amenazas de daño, cuyo escenario jurídico resulta también evidentemente distinto al que ofrecía la Argentina de 1968 -año de la última gran reforma de aquel texto fundador-.

Entre lo prometido y lo dispuesto (la parábola del trapecista arrepentido)

Ya lo dijimos, también, en esta misma columna: la propuesta inicial del Código Unificado -la sustitución de un régimen sancionatorio como el de responsabilidad civil por otro de prevención y resarcimiento pleno como el de reparación integral-, resulta admirable; su intención es valiente. El problema es que su lenguaje es peligrosamente impreciso; los resabios que testimonian, en él, la presencia fantasmal de la perspectiva superada, son demasiados y sus desprolijidades metodológicas son tan evidentes como alarmantes. Así las cosas, entonces, el avance esperable de su intención termina por ofrecer un espectáculo de frustraciones, vacíos e incoherencias. Y en muchas ocasiones puntuales camina al límite de una declaración de inconstitucionalidad. A veces, lo traspasa.

Es como si el fabuloso salto al vacío que un cambio paradigmático de legislación significa, se hubiera detenido en plena ejecución, congelándose en el acto. En términos menos metafóricos, es como si los codificadores hubieran tomado repentina conciencia de la dificultad de la prueba que estaban intentando, y se arrepintieran de una proeza que -visto el resultado obtenido-, excedía claramente sus posibilidades. Pero, claro, ningún trapecista puede volver al punto de partida, una vez que ya ha saltado. Y aquel que intenta detenerse en el aire, cae pesadamente. Cuando no hay red, el golpe puede ser duro.

Entre lo prometido y lo asentado, la diferencia es dolorosa. “Nunca es triste la verdad, lo que no tiene es remedio”, diría el gran Joan Manuel. Es lo que hay -o, más bien, lo que habrá dentro de apenas unos meses-.

Indemnización de las consecuencias no patrimoniales.

Transcribo ahora el texto del artículo que me propongo anotar aquí. Para mayor claridad metodológica, lo hago remarcando en negrita los términos que entiendo más problemáticos.

“Artículo 1.741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar indemnización de las consecuencias no patrimoniales, el damnificado directo. Si del hecho resulta la muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustantivas y compensatorias que puedan procurar las sumas reconocidas”.

  1. La legitimación acotada.

La primera de las oraciones del texto sienta el principio de legitimación y, en un mismo y único acto, expone una clara reseña de las tres deficiencias apuntadas. En un sistema de reparación integral -en el que, recordemos, todo daño debe ser, primero, evitado y luego plenamente resarcido; salvo expresas causales de justificación debidamente probadas-, la limitación para reclamar las “consecuencias no patrimoniales” resulta de dudosa constitucionalidad. Contrariamente a la normativa que hasta hoy nos rige, el régimen del Código Unificado no considera a la patrimonialidad como un elemento definitorio del daño. En él, tanto las “consecuencias patrimoniales” como las “consecuencias no patrimoniales” de una acción dañosa atribuible a una persona o grupos de personas distintas a su víctima, deben ser igualmente resarcidas, en tanto incumplen con el principio superior y constitucional de “no dañar a nadie”.

La decisión de limitar hasta la exclusividad la legitimación activa para reclamar las “consecuencias no patrimoniales” de una acción dañosa supone, primero, una jerarquización indebida, un privilegio impuesto sobre ellas, a favor de las “consecuencias patrimoniales” -respecto a las que no se establece ninguna limitación-. Luego, obliga a los “damnificados indirectos” no incluidos en los supuestos objetivos y/o subjetivos de excepción que la misma norma establece, a soportar ellos mismos las consecuencias de su daño. Para dejarlo bien claro: el artículo que aquí comentamos, les dice a estas personas: tu daño existe, pero al Derecho no le interesa. Y, como es obvio, semejante afrenta a la expectativa de justicia, es exactamente lo contrario a lo que debiera decir un Código que pretende instaurar un régimen de reparación integral.

Párrafo aparte supone la insistencia en recurrir a la expresión “damnificado directo”, como mal utilizado sinónimo de “víctima” de un daño. Se trata de un barbarismo insostenible, consagrado simplemente por el uso, que permanece a través de los siglos y ahora ha logrado sortear el cambio de perspectiva. Ya lo hemos dicho muchas veces: una persona puede ser alcanzada por un daño o no; pero si es alcanzada por un daño siempre será un “damnificado directo” respecto al daño que la alcanza. Es decir: puede pasar -y de hecho pasa todo el tiempo-, que alguien se sienta espiritual o patrimonialmente afectado como consecuencia del daño que sufrió otra persona (su hijo, su padre, su hermano, etc.), pero en ese caso lo indirecto sería el daño, no el damnificado. El “sufrimiento indirecto” no existe. Quien sufre -sea una pérdida en el patrimonio, sea una afección espiritual-, sufre siempre “directamente”, por más que ese sufrimiento derive de una acción proyectada sobre la persona o los intereses de otro. Y, en un esquema de reparación integral, debiera tener pleno acceso a la reparación que esta categorización insiste en negarle.

  1. Supuestos objetivos y subjetivos de excepción.

Sentado semejante principio, el artículo 1.741 establece luego, dos supuestos objetivos excepcionales en el que la negación estricta del derecho a reclamar la íntegra reparación de los daños, puede ser sorteada por un elenco taxativamente enumerado de personas distintas al “damnificado directo”. Quedan, sin embargo, cuestiones vitales por resolver.

Veamos: la norma vigente desde hace casi cincuenta años -el artículo 1.113 del Código Civil según la redacción de Borda en el 68’-, abre la posibilidad excepcional a los “herederos forzosos” de reclamar su daño no patrimonial, por derecho propio, cuando del hecho resultare la muerte de la víctima. Aquí, el Código Unificado no hace más que extender esa posibilidad al supuesto adicional de “gran discapacidad” del “damnificado directo” y agregar a los legitimados a “quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible”. Pero antes de eso, incluso, relativiza esa ampliación en la utilización de la fórmula “según las circunstancias”, que termina por convertirla en una potestad de apreciación judicial. Es decir: se amplía un poco, pero no a todos y no siempre.

Las preguntas que irrumpen frente a este modo de regulación, son, entonces:

¿Qué elementos configuran la “gran discapacidad” que debe padecer el “damnificado directo” para habilitar la vía de reparación a las personas que el texto normativo enumera? ¿Quién la determina y bajo qué parámetros? Si, como parece, las evaluaciones de incapacidad propias del sistema jubilatorio no resultan aplicables y la determinación vuelve a depender del arbitrio judicial, deviene notorio que ningún “damnificado indirecto” sabrá, hasta la sentencia que resuelve sobre su derecho, si ese derecho existía o no. “Difícil de explicar, difícil de creer”, como dice una gran canción de El Cuarteto de Nos (banda uruguaya de fuste), que no se refiere a la letra de este Código, pero podría hacerlo.

“Quienes convivían con aquél”, ¿ …cuándo? Si hablamos de un supuesto de gran discapacidad, resulta obvio que la “víctima” no falleció. Entonces, ¿a qué alude esta conjugación verbal en pasado? Descartando por improbable la interpretación que extiende este supuesto a todos aquellos que “alguna vez hayan convivido” con la víctima, lo razonable sería pensar que se estaría refiriendo a la convivencia, en el momento de ocurrencia del hecho. De este modo, según la misma ley, los hermanos no convivientes a ese momento, carecen de toda acción por sus afecciones espirituales -incluyendo toda incidencia negativa en su proyecto de vida-, tanto frente a la muerte como frente a la gran discapacidad (aun cuando recaiga sobre ellos la obligación vitalicia de asistencia). Sin embargo, los hijos de la pareja ocasional de alguno de los progenitores, sí gozarían de esa acción, en tanto convivieran a ese instante con el “damnificado directo”.

Recibiendo trato familiar ostensible”…pero…¿qué tipo de trato familiar? Los redactores de este artículo parecen haber tenido en mente el común supuesto de las familias ensambladas, y la necesidad de habilitar la acción de reparación por las consecuencias no patrimoniales sufridas por el daño que padece el hijo -o hija- del -o la- conviviente. Sin embargo, la formulación textual habilitaría la acción frente a cualquier tipo de “trato familiar ostensible”. Se abriría así, por ejemplo, la posibilidad de requerir indemnización por estos daños para los suegros, o incluso para las tías del conviviente, en tanto y en cuanto habitaran la misma casa que el “damnificado directo”. Se trata, recordemos, de la misma acción que inequívocamente se les niega a los hermanos que no conviven con él o ella.

Párrafo aparte merece la situación de ciertas convivencias homosexuales, no declaradas como tales y todavía enmascaradas bajo la apariencia de relaciones de amistad. En este caso, la sola convivencia no importa derecho alguno (en cuanto faltaría el requisito del “trato familiar ostensible”) y la viabilidad de la acción estaría, entonces, supeditada a la asunción socialmente expresa de la propia sexualidad. Un descalabro.

En fin: no es lo que los codificadores quisieron hacer, claro. Pero es lo que hicieron. Como hasta ahora, estas acciones de excepción serán “a título personal” (es decir que no se derivan de la calidad de heredero de la víctima) y pueden acumularse -en caso de muerte del damnificado directo- ,a las recibidas por vía sucesoria. Lo que no queda claro es a qué quiso referirse la norma, cuando limitó su transmisión a los “herederos universales del legitimado” al requisito de interposición de la acción por parte de éste.

Parece haber aquí otra gran confusión innecesaria entre “damnificados directos” e “indirectos”; entre “legitimados” y “víctimas”: actualmente, la acción por “daño moral” iniciada por la víctima fallecida en razón del hecho, se transmite a sus “sucesores universales”, que pueden acumularlas a sus propias pretensiones. Tal vez eso es lo que haya querido decirse (la “compensación o sustitución de los placeres” establecida a continuación es una de las formas indiciarias más utilizadas jurisprudencialmente para la cuantificación del “daño moral”) pero, una vez más, no es lo que se dijo.

Aunque nada permita suponer que un “damnificado indirecto” fallezca por razón del hecho, lo cierto es que “los damnificados indirectos” “legitimados” por esta disposición normativa, pueden trasladar su pretensión a sus propios sucesores universales, en caso de haberla iniciado. De este modo, la conclusión sería brillante: “según las circunstancias” (para usar las mismas palabras que los codificadores) y siempre ponderando el monto, podría así terminar reclamando válidamente, por vía sucesoria, el o la ex cónyuge del conviviente ocasional del padre o madre de la víctima fallecida, por el daño moral de ésta. Pero, como ya hemos dicho, los hermanos, al menos hasta una esperable y lejana declaración de inconstitucionalidad, carecen de toda acción para reclamar el suyo.

Habría mucho más que decir sobre una disposición semejante, claro. Lo que nos falta, por hoy, es espacio. Hasta la próxima.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

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Un pensamiento para “HERMANOS AFUERA; HIJOS AJENOS ADENTRO. ¿QUIÉNES VAN A PODER RECLAMAR QUÉ?”

  1. Gustavo Mantilla

    Estimado Dr. Burgos: ante tantas “incongruencias” y “barbaridades” que trae aparejadas el nuevo código civil y comercial (que Ud. analiza brillantemente en sus artículos que leo en el newsletter “EL SEGURO EN ACCION”), ¿cómo es posible que no haya ninguna protesta organizada de los colegios de abogados, academias, institutos,
    facultades, etc., etc., que propugne la suspensión (lo ideal sería la derogación lisa y llana) de la ley 26.994? Es inexplicable para mí.
    Atentos saludos y felicitaciones por la agudeza y sapiencia que lo distingue.
    Gustavo Mantilla

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