GOL Y AVALANCHA: DEL FOSO, DIRECTAMENTE AL TRIBUNAL

urgos sonrienteCuando entran a fallar… (Nota III)

Escribe el doctor Osvaldo R. Burgos

Especial para El Seguro en acción

El fallo “Ludueña, Jorge Oscar c/ Municipalidad de Córdoba” (1) es de hace un año pero su publicación es reciente. El caso: gol de Talleres, avalancha en la tribuna popular del estadio Mario Alberto Kempes y un hincha que cae al foso. Más allá de las cuestiones formales que habilitaron el recurso directo ante el Tribunal Superior de la Provincia -omisión de la Cámara de pronunciarse en su sentencia sobre el argumento fundamental de la parte actora-, la pregunta es: ¿Deben considerarse previsibles los daños a la salud sufridos por un espectador en semejante circunstancia?

“Cuando yo me muera, quiero que mi cajón, sea azul y amarillo, como mi corazón”

No falla. Con la regularidad de los rituales impostergables, haciendo equilibrio en la tribuna popular del Gigante de Arroyito, escucho esta insólita declaración estética, en algún momento de mis fines de semana por medio. A veces, también la canto. O más bien la grito, enfervorizado. Es decir: me despojo de toda racionalidad y participo, sin reservas, de semejante promesa plural descabellada y totalmente intrascendente. Y cuando Central hace un gol me abrazo con el que tengo al lado; no importa quién sea. Si todo va bien, más o menos cada quince días, gozo del milagro de la comunión.

Digámoslo claramente: para mí y para muchos otros argentinos, el fútbol es pura mística colectiva. Y la mística colectiva tiene esas cosas: ya lo sabían los griegos, que entonaban sus peanes golpeando el suelo antes de salir a masacrar a los bárbaros, y también las señoras de mi barrio,  que se hermanaban cada domingo en la misa de las ocho–y a las nueve, todavía en la puerta de la Iglesia, se volvían a deshermanar-. Mientras participo de un ritual de fe, todo me parece posible, alcanzable, absurdamente lógico. Me siento más bueno, más pleno, más generoso. Pero el ritual termina y la calle me devuelve a mi lugar.

Una vez despojados de la mística con la que nos embriagan, los espectáculos futbolísticos configuran, en nuestro país, una actividad riesgosa desarrollada en sitios que no presentan condiciones suficientes para garantizar la integridad de los espectadores. Y, por eso, el número de juicios por los daños padecidos en estadios, crece. Quien ha sido dañado pretende legítimamente obtener su reparación. Y el caso de la avalancha, coronada por la caída al foso, tiende a ser típico.

El gol y el caso fortuito

Jurídicamente, el caso fortuito suele definirse como “aquel hecho que no puede preverse o que, previsto, no puede evitarse”. En realidad se trata de una definición tautológica. Como muchas de las definiciones que los abogados solemos repetir sin pensar demasiado, esta construcción abunda innecesariamente en sus conceptos y se complica sin sentido: notoriamente, basta con limitarse a su segunda parte y decir que es el hecho que no puede ser evitado. Por definición, lo imprevisible es siempre inevitable; mal puede impedirse la ocurrencia de lo que no se previó.

Hay otra cuestión importante a considerar, sin embargo: el caso fortuito siempre refiere a un hecho ajeno a la voluntad de quien termina provocándolo.

Un gol en contra, un desvío o un rebote que terminan mandando la pelota contra la red, bien pueden cumplir acabadamente con estas características. Eso no impide, sin embargo, que se celebren igual o más que cualquier otro. Es lógico: dentro de las reglas específicas del fútbol, un gol meramente azaroso, imprevisible e inevitable tiene exactamente el mismo valor que aquel que resulta de una excelsa manifestación de habilidad. El Derecho, sin embargo, funciona de otra manera: jurídicamente -a salvo de ciertas circunstancias excepcionales-, nadie tiene obligación de responder por lo que no le era posible evitar. Y de eso se trata, justamente, el debate que motiva este fallo. Esa fue, además, la discusión de fondo que la Cámara eludió, en una omisión que terminó permitiendo el recurso directo ante un Tribunal Superior que ordenó su consideración.

Las responsabilidades involucradas y la acción

La organización de un espectáculo futbolístico implica la celebración de un contrato con los asistentes al mismo. Y en todo contrato hay un deber de resguardar la integridad personal de la contraparte, que es una manifestación del deber de buena fe contractual. No es una obligación secundaria ni accesoria, como a veces se ha escrito, sino preexistente, genérica e implícita en la misma contratación que posibilita: razonablemente, nadie contrataría con quien ofrece un servicio -en este caso, nadie adquiriría una entrada para ver un espectáculo deportivo-, si no se le garantizara que su integridad personal no va a ser dañada. Esta responsabilidad es asumida por los clubes y también, por la Asociación organizadora de cada competencia; aunque la AFA, por caso, intente habitualmente eludirla valiéndose de artilugios legales que la presentan como simple auspiciante.

Por otro lado, la titularidad o la locación de un estadio en el que se celebran competencias deportivas, implican la asunción de la responsabilidad de salvaguardar la integridad física de los espectadores que asisten a las mismas. Es una responsabilidad extracontractual -es decir, que no se enmarca en un contrato celebrado entre las partes-, fundada en el deber superior de no dañar.

Al menos hasta el mes de agosto, las responsabilidades contractuales y extracontractuales tienen, en nuestro país regímenes diferenciados. Entre otras cosas, difieren en sus exigencias probatorias, en sus tiempos de prescripción y en los alcances del deber de resarcimiento que hacen nacer. Con el nuevo Código de Derecho Privado esas diferencias desaparecerán.

Por el momento, el espectador que ha sufrido un daño puede optar por demandar dentro de uno o de otro régimen, dirigiendo la acción a uno u otro responsable. En el caso que nos ocupa -tal vez porque era uno de esos pocos que sí creían en la promesa de una eternidad albiazul formulada en el elixir de su liturgia-, el hincha de Talleres dirigió su acción exclusivamente contra la Municipalidad de Córdoba en su carácter de propietaria del estadio. Es decir, demandó al Estado según la ley civil: esa es otra de las cosas que ya no podrá hacerse desde agosto. El fallo de primera instancia le dio la razón, la Cámara redujo la responsabilidad por una concausa no argumentada y, como ya adelantamos, resolviendo un recurso directo, el Tribunal Superior ordenó el dictado de un nuevo pronunciamiento.

La discusión

La discusión es simple: la parte actora dice que, dadas las circunstancias cotidianas en las que los espectáculos de fútbol profesional tienen lugar en nuestro país, es esperable, es previsible, que los goles desaten avalanchas en las tribunas repletas. Y que en las avalanchas alguien termine en el foso, sufriendo daños en su integridad física. La defensa de la demandada, por su parte, resulta extremadamente endeble: dice que las avalanchas son “hechos de terceros” y que la seguridad de las personas es asunto de la Policía de la Provincia, no de la Municipalidad. Pero la Municipalidad responde por su condición de titular del estadio y, mientras el Código no cese en su vigencia, lo que excluye la obligación de responder no es el hecho sino la culpa del tercero.

De la culpa al hecho hay mucho trecho

Por cuestiones de estrategia procesal que se revelaron apropiadas a la vista de su éxito, la parte actora no atacó esta parte de la sentencia de Cámara. Pero la responsabilidad por factor de atribución objetivo que el art. 1.113 establece, sólo puede eximirse por culpa y no por el mero hecho de la víctima o del tercero. La carga de la prueba de esa eximente, además, está a cargo de quien la alega. Es decir que, en el caso, la Municipalidad de Córdoba debió haber demostrado que el tercero que ocasionó la avalancha que terminó arrojando al foso al actor, había actuado con discernimiento, intención y libertad. Se trataba de una prueba imposible, claro está. Lo que indica que, aceptada la previsibilidad de una avalancha -y consecuentemente, el riesgo propio “de la cosa”-, el deber de responder por la caída al foso deviene incontrastable. No hay razón para no evitar lo que debió preverse como posible. La omisión de toda consideración de este argumento en el fallo de Cámara -que el Tribunal Superior subsana luego de la hábil presentación de los actores-, no parece entonces azarosa.

En el Código nuevo estará todavía más claro

A partir de agosto, la cuestión dejará de ser materia de interpretación judicial y estará contemplada directamente en la letra de la ley. Las actividades riesgosas se asimilarán a las cosas riesgosas en el deber de responder que nace por factor de atribución objetivo. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro, no será suficiente para excluir ese deber de responder y el hecho de un tercero -esta vez sí el hecho, no la culpa-, sólo operará como exclusión de la responsabilidad cuando pueda considerarse como un caso fortuito; es decir cuando se presente como inevitable. De modo que, mientras haya tribunas populares abarrotadas de gente de pie en la liturgia de nuestras fiestas futboleras, las caídas a los fosos deberán tenerse como riesgos asegurables, por parte de los organizadores de este tipo de competencias. Y en tales circunstancias, será incluso irrelevante demostrar que se cumplió con las medidas de prevención exigibles, si tales medidas no fueron suficientes como para evitar el daño.

Pasado el éxtasis del ritual dominguero, tal y como hacen los griegos después de la batalla o las señoras de mi barrio cuando la misa termina, casi ninguno de nosotros piensa de verdad que su corazón sea azul y amarillo; rojo y azul, o azul y blanco. Menos, muchos menos todavía, rojo y negro (basta remitirse a la última encuesta de hinchas para corroborar la veracidad de este dato).

En conclusión: sea cuales fueren los colores que cada uno declame en el templo futbolero al cual tiene por costumbre asistir, si en algo coincidimos todos es en la intención de hacer valer toda la protección jurídica que el derecho nos brinda frente al padecimiento de lesiones graves. Y desde agosto, esa protección nos promete la reparación plena, que ya no podrá ejercerse por vía civil contra el Estado y que solo podrá ser excluida por caso fortuito o por ruptura del nexo causal. No parece ocioso remarcar entonces, una vez más, que los aseguradores debieran tomar plena nota de esto, tanto en la extensión de sus coberturas como en la modificación del modelo de gestión de sus procesos judiciales.  

 

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

Nota (1):

Sentencia del 8 de abril de 2014. Publicación (LL,03/2015).

Acceso al fallo completo.

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