ENTRE LAS DOS CARAS DE D10S (De su tribuna al tribunal)

URGOSCuando entran a fallar… (Nota IV)

Escribe el doctor Osvaldo R. Burgos

Especial para El Seguro en acción

El “banderazo” es un ritual un tanto extraño del que, desde hace años, participan los hinchas de Newell`s Old Boys el jueves anterior a cada partido con Rosario Central.

A grandes rasgos, puede describirse así: el club abre las puertas del estadio, los jugadores salen a la cancha con ropa de calle y los hinchas le piden encarecidamente que ganen el clásico. A veces, los jugadores le sacan fotos a su hinchada. Casi siempre, algunos hinchas se suben al alambrado. Los más osados, intentan pasarse a la cancha y en ese intento, alguno puede caerse. Eso fue, justamente lo que le pasó al menor cuyas lesiones originaron los autos “Nieto, Elías c/ Club Atlético N.O.B.” tramitados ante el juzgado de Distrito de la 12ª Nominación de Rosario.

Allí, aunque se trataba de un claro supuesto de “no seguro”, el juez hizo lugar a la exclusión de cobertura planteada por El Surco, en su carácter de aseguradora de la AFA. Y dijo que “el hecho de que el contrato de seguro sea un contrato de adhesión, no implica que deba resolverse siempre en contra del asegurador y a favor de la parte más débil”. Una cosa es el principio de reparación integral de los daños y otra, muy distinta, la imposición arbitraria de un deber de responder.

Estamos, otra vez, frente a un hecho de lesiones en un estadio. Otra vez el fútbol. O más bien, la liturgia religiosa, que el fútbol implica en la Argentina, y su dificultosa relación con el Derecho. Pero antes, si me lo permiten – confío en que me lo permitirán-, contrariando todas las normas de la buena conveniencia doctrinaria, quiero empezar este comentario por una confesión personal. Viene a cuento, creo. Sólo después me referiré a los hechos del caso. De todos modos, intentaré ser breve.

La frase que marcó mi vida

La verdad -y toda confesión tiene que ser verdadera, sino deja de ser técnicamente una confesión-, es que soy alguien que lee mucho, casi todo el tiempo. Leo por placer, por trabajo, por curiosidad. Leo casi obsesivamente. Pero eso no es lo importante ahora. Lo que quería contarles hoy era que, pese a mi adicción por la lectura, la frase que marcó mi vida no la encontré en ningún libro, no la aprendí en ningún Código. Paradójicamente -o no tanto- la escuché una vez en el Gigante de Arroyito, parado en mi lugar habitual de la popular sur.

Fue en una fría tarde de invierno, durante el árido entretiempo de un cero a cero con Arsenal, en ese exacto momento en el que todos nos preguntamos cuál es la deuda del destino que nos mantiene ahí, encadenados, como Sísifo a una esfera. En nuestro caso, claro, no a una roca gigante sino a una pequeña y esquiva esfera; a veces -como ese día- particularmente maltratada.

“Señores, el fútbol es la vida” dijo de pronto un flaco de barba larga. “Y toda la gente que ha sido, que es y que será, cabe en la apoteosis del fútbol, que no es sino el puño en alto del gran Diego en su festejo de México 86’. Al fin, en el mundo solo hay dos tipos de personas: los que quedaron subyugados por la excelencia de su segundo gol a los ingleses, y los que ni siquiera pudieron verlo, porque ya estaban subyugados por el éxtasis del primero”.

Es decir: los que buscan la justicia en la optimización excelsa de sus recursos, aunque sean pocos, y los que intentan apropiársela escondiendo su transgresión de las reglas. Si existe un D10S es al menos bifronte, como el dios Jano. Y, claro, el momento de su epifanía tiene que ser necesariamente pleno: sus dos caras no pueden sino mostrarse a la vez.

Con la mano no vale

Es raro, pero puede que en nuestro país, el primer gol del gran Diego a los ingleses se haya disfrutado incluso más que el segundo. Es decir; tal vez sea más la gente que pretende apropiarse de la justicia escondiendo su transgresión, que aquella que persiste en buscarla apostando a la optimización de sus recursos legítimos. A veces, como en este caso, el fraude queda al descubierto. Sin embargo el gol igual se hace valer -la pretensión de apropiación de la justicia prospera, aunque sea parcialmente- forzando conceptos que no debieran mezclarse. Eso, evidentemente, no está bien.

Veamos: en la última entrega de esta columna comentábamos un fallo que imponía a la Municipalidad de Córdoba la obligación de indemnizar a un hincha de Talleres que se había caído al foso durante el enfervorizado festejo de un gol. Ahora nos toca ocuparnos de un hincha de N.O.B. que se cayó del alambrado perimetral hacia la cancha a la que quería saltar, un día en el que no había ningún partido. No todo lo que pasa en una cancha es asimilable. La distancia entre uno y otro caso es tan clara, como la que media entre ambas proezas mexicanas del gran Diego. Y, como sabemos, la imposición de justicia es posible, siempre, en el territorio de las diferenciaciones, en la atención a las particularidades. Lo dice el mismo lenguaje popular: toda generalización es injusta.

Aquella vez en Córdoba había un partido; esta vez en Rosario, no: eso fue suficiente para hacer valer la “exclusión de cobertura” planteada por la aseguradora de la AFA, que lógicamente solo trasladó el riesgo propio de las competencias nacionales o internacionales que organiza, autoriza o dispone. Primera confusión: técnicamente, no se trataría aquí de un supuesto de exclusión de cobertura, sino de “no seguro”. Es decir, no hablamos de una cobertura generalmente aplicable en la que la aseguradora se exime de su obligación de responder, por alguna especificidad del siniestro. Se trata, muy por el contrario, de que el hecho ocurrió como realización de un riesgo no trasladado. Y que no puede trasladarse, además, porque no configura un interés asegurable de la AFA.

La pretensión de la actora de hacer valer el carácter de adhesión típico de todo contrato de seguro -en el cual un contratante profesional redacta todas las cláusulas y a la contraparte sólo le queda adherir o no a ellas, sin posibilidad de discutir su contenido-, resulta francamente inentendible. Más allá de que, como dice el juez, “el hecho de que el contrato de seguro participe de las características de un contrato de adhesión no significa que en todos los casos se deba resolver a favor de la parte más débil”, lo cierto es que aquí no hay contrato de seguro. Y por lo tanto no hay partes; ni débiles ni fuertes. Segunda confusión.

En el estadio Mario Alberto Kempes, el hincha fue arrastrado al foso por una avalancha de festejo. En la tribuna Diego Armando Maradona, el hincha cayó del alambrado cuando intentaba saltar a la cancha, por propia decisión. Esta diferencia es decisiva y el propio actor lo sabe. Por eso, pretendió enmascarar esa intención para que no se tenga por configurada su culpa, con una versión notoriamente inverosímil que fue expresamente descartada por el juez. Sin embargo, el reclamo prosperó parcialmente. En lenguaje futbolero, sería como si el juez de aquel partido en México hubiera visto la mano del gran Diego frente al arquero inglés, pero aún así decidiera convalidar el gol.

Dejen la vida en la cancha, yo la dejo en la tribuna

Detengámonos un momento en el relato de los hechos: los actores -padres de la víctima-, dicen que “dos personas se le acercaron y le exigieron la entrega de su calzado”, por lo cual su hijo “se niega y huye trepándose al alambrado” -es decir, se pone claramente a la vista de sus ladrones- pero otro de los simpatizantes, que ya estaba en la parte superior del cerco, lo empuja haciéndolo caer hacia la cancha. Hasta ahí la exposición, que suena tan absurda como insostenible frente a cualquier persona que haya pasado alguna vez por un estadio argentino. Primero, porque nadie se escapa exponiéndose. Luego, porque si un “simpatizante” pretende bajar a otro del alambrado para que sus cómplices le roben, lo empuja hacia la tribuna, no hacia la cancha. Y en última instancia, porque dada la inexistencia de toda competencia, nada impedía que los agresores persiguieran a su víctima -ya lesionada- sobre el terreno de juego y allí le quitaran sus zapatillas, evidentemente muy valiosas. Pero nada de todo esto pasó. Y el juez lo sabe. Más aún, lo dice.

Por eso observa textualmente que “la falta de prueba en relación al motivo que llevó a la actora a subirse al alambrado perimetral (…), la coloca en una situación comprometida respecto del punto que a continuación se estudiará: la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad”. Sin embargo, recepta esa culpa sólo como una eximente parcial de la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de cuidado. Y aunque reduce a un 50 % la indemnización pretendida; le hace lugar.

¿Concurrencia de culpa o concausalidad? Lo que viene, lo que es

Aclaremos los términos un poco más: los organizadores de estas convocatorias colectivas tienen, claramente,un deber de cuidado y seguridad por factor de atribución objetivo que, a la vista del daño, resulta claramente incumplido. No pueden dejar que alguien suba al alambrado porque si así lo hiciera, resulta previsible que se caiga. Y deben cuidar a los asistentes, incluso de ellos mismos. Pero una cosa es que alguien pierda el equilibrio mientras está sentado peligrosa pero pacíficamente sobre el alambrado y otra, muy distinta, es que se caiga mientras está intentando pasar hacia la cancha. En el primer caso, hablamos de imprudencia. En el segundo, de violación de una prohibición.

Para el nuevo Código Unificado, que va a regir a partir de agosto, el hecho de la víctima que la sitúa en una posición peligrosa no excluye el deber de responder, a menos que interrumpa el nexo causal que funda esa atribución. O sea: la caída desde lo alto del alambrado es responsabilidad de quien no impide que los hinchas se ubiquen ahí. De modo que si ese texto normativo estuviera rigiendo, el actor no habría tenido que hacer un relato tan inverosímil de los hechos, para enmascarar su culpa: le bastaba con decir que subirse al alambrado es una costumbre tácitamente permitida por el organizador. Pero pasarse a la cancha es otra cosa: no sólo es peligroso; también está prohibido.

Ésa es la parte en la que discrepamos con el razonamiento del juez. Porque mientras la exclusión sea la culpa de la víctima -como lo es todavía, por algunos pocos meses más-, no se puede hablar de concausas sino que hay que hablar de conflicto entre dos factores de atribución. Si se considera que hay culpa, el factor de atribución subjetivo del daño a la víctima, desvirtúa el deber objetivo que pesa sobre el organizador; se opone, no concurre con él. Y si se tuviera por cierto que el actor se cayó intentando bajar del alambrado, en el ejercicio de una acción prohibida -lo que la magnitud de las lesiones parece indicar y el juez, según sus propios dichos, parece creer, entendemos que la exclusión del deber objetivo de responder, debió haber sido total.

Párrafo aparte merece la conducta de los padres del menor: aceptando que un estadio deportivo, no es una escuela, es indudable que ellos preservaban la guarda de su hijo, al momento del hecho. Y que la conducta asumida por éste, entonces, al momento de sufrir los daños importa un incumplimiento del deber de cuidado que esa guarda indica. Es decir que son ellos los primeros responsables por los daños que reclaman, contra N.O.B, a nombre de su hijo.

Enmascarar los hechos es optar por la primera de las caras de D10s. Un sistema que pretenda ocuparse de las víctimas que se dañan a sí mismas -aun en el curso de una acción prohibida-, es loable. Lo que no es loable es que pretenda hacerlo forzando los conceptos y atribuyendo arbitrariamente el deber de responder por los daños, en actitud de Robin Hood.

Quedándonos en el gol con la mano del gran Diego, no ganamos nada y lo sabemos. En última instancia, no se trata de que D10s y el MessiAS jueguen siempre para nosotros. Se trata de que tengamos un sistema que funcione y un Derecho en el que podamos razonablemente creer. Y, por lo que parece, fallos como éste no marcan el camino para llegar a eso.

 

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

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Un pensamiento para “ENTRE LAS DOS CARAS DE D10S (De su tribuna al tribunal)”

  1. Excelente el tratamiento del tema. La inexistencia de cobertura exime de responsabilidad a cualquier aseguradora. Me pareció demasiado extensa la nota. Y eso que, al principio, el autor advirtió que iba a ser breve.
    Saludos.
    Oscar Racciatti

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