[ENCUESTA] LIBRE ELECCIÓN DEL ASEGURADOR

OPINIONES RESPECTO DE UNA POLÉMICA DECISIÓN DEL GOBERNADOR DEL CHACO

(Primera parte)

 Tal como fuera informado y comentado por Raúl Jorge Carreira en la edición nº 56 de su columna “Cortito y al pie…”, el gobernador del Chaco decretó que los Organismos y Entes provinciales, sólo pueden aceptar seguros de Caución en los cuales actúe como agente institorio el Nuevo Banco del Chaco.
Al conocerse esa polémica decisión, la Dirección de El Seguro en acción  decidió la realización de una encuesta para que distintos especialistas pudieran opinar al respecto.
Así, fueron consultados los principales referentes jurídicos de nuestra actividad y pese a estar desarrollándose la feria judicial, ya hemos recibido diez opiniones, que reproducimos al pie de la presente. Por otra parte, en muchos casos se nos solicitó un mayor plazo para las respuestas, que incluiremos en nuestra próxima edición.
Paralelamente, nos dirigimos al señor gobernador del Chaco, doctor Jorge Capitanich, al presidente de FAPASA, y a los titulares de la Asociación y del Colegio de productores de esa provincia, ofreciéndoles este espacio para que reflejen su opinión. Estamos en espera de esas respuestas

OPINIONES RECIBIDAS:

El decreto 985/12 del gobernador de la provincia del Chaco, que obliga a contratar seguros de caución para garantía de adquisiciones y contratos públicos con la intervención de un determinado agente institorio, constituye un flagrante exceso de sus atribuciones, que contraría las normas nacionales de fondo  vigentes en materia de seguros y de defensa de la competencia.

El aludido decreto no sólo establece un ilegítimo monopolio, sino que lo hace en favor de una determinada empresa privada (banco comercial organizado como sociedad anónima), excluyendo de la posibilidad de intermediación a otros productores asesores de seguros (Ley 22.400). Además excluye también de la posibilidad de contratar tales seguros, a las empresas aseguradoras de las cuales el banco en cuestión no sea agente institorio.

Es muy grave que en virtud de un acto del poder público, se intente favorecer a una empresa en detrimento de otros posibles competidores y, en fin, en perjuicio de los intereses de la comunidad y de los contribuyentes que deben pagar estos lamentables excesos.

Dr. Dante Cracogna


Mi posición con respecto al tema de los agentes institorios es muy clara; “La institución del agente institorio pudo tener sustento en épocas pasadas, en las que las posibilidades precarias de comunicación, pudieran justificar la delegación de facultades propias de un asegurador en personas de amplios conocimientos y experiencia en cobertura de riesgos y  que pudieran dar respuesta, en tiempo adecuado, a las necesidades inmediatas de los asegurados.”
En nuestros días, la figura del mandatario con poder para actuar en nombre de las entidades aseguradoras, no se justifica bajo ningún concepto y la presencia indiscriminada de los mismos sin subordinación jurídica y su facultad de suscribir y contratar en su  nombre y representación, pueden comprometer seriamente  la solvencia de la entidad otorgante.
Lo del gobierno de Chaco me parece el colmo de la imprudencia. Me pregunto si el gobernador del Chaco autorizaría a las entidades aseguradoras a otorgar préstamos en nombre del Nuevo Banco del Chaco. Ambas instituciones -entidades financieras o aseguradoras-,  administran dineros ajenos y la primera obligación del Estado en cualquiera de sus manifestaciones, es procurar la solvencia de las mismas.
Dr. Carlos R. Fernández Blanco


Es importante destacar en primer lugar que no estoy de acuerdo con la figura de agente institorio a los efectos de poder contratar una póliza de seguro, porque considero que perjudica a la actividad aseguradora, en desmedro de los intereses de los productores.
A su vez, la decisión adoptada por el gobernador del Chaco, a mi manera de ver es contraria a los principios elementales que deben regir las contrataciones con el Estado, ya que de esa manera el oferente se vería obligado a contratar una póliza de Caución, únicamente por intermedio del Banco del Chaco (administrado por el gobierno provincial.
Una cláusula de esa magnitud dentro del pliego de licitación, favorece únicamente a aquellos contratistas que se ven impedidos de conseguir pólizas de caución en el mercado en general.

Dr. Ricardo Martínez Tanoira


La decisión del gobernador del Chaco, de obligar a que las coberturas de Caución, solamente sean aceptadas por los organismos oficiales, si interviene como agente institorio el Nuevo Banco del Chaco, no se encuentra dentro de los límites legales de la figura del agente institorio que pretende utilizar.

El marco legal establecido por el art. 53 de la ley 17.418 no se ha establecido para burlar las mandas legales de la ley 22.400 y su respectiva reglamentación dictada por la SSN.

Desde el punto de vista jurídico y legal, resulta ilegal y contraria a las garantías individuales consagradas por la Constitución Nacional.

Es de esperar una rápida actuación del Organismo de Control de la actividad, para hacer cesar cuanto antes esta lamentable anomalía jurídica.

Dr. Amadeo Eduardo Traverso


Visto el decreto de la Gobernación del Chaco y el pliego de licitación, y por un principio de elección que tiene quién quiere resguardar sus bienes, digo que es legítimo limitar las aseguradoras con quién deseo protegerme. Así, puedo elegir que con la aseguradora a, b y c, no quiero asegurarme; pero si podría ser con la d, f y g. Para ello exijo a quien quieren contratar conmigo, con quién debe asegurarse.

Lo que no alcanzo a entender -y jurídicamente respaldar-, es como puede legitimarse «la comisión impuesta». Esto es, contratá con este productor -Banco del Chaco- porque si vienen a través de otros intermediarios o por vía directa desde las aseguradoras, no podés participar. Entiendo que más allá del déficit argumental de fundamentación del decreto de por qué se requiere la participación del Banco del Chaco como agente institorio, podría cuestionarse el mismo porque cercena el derecho de acceder a la posibilidad de ejercer la profesión de productor- asesor de seguros del resto de los posibles oferentes del servicio, máxime que es un Organismo Público y no una institución privada, contradiciendo lo que el mismo art. 133 que citan reza esto es «…favorecer la transparencia, la concurrencia, el tratamiento equitativo y la igualdad de oportunidades…».

Dr. Orlando José Moreno


No puedo ocultar mi indignación por dicha noticia. Primero porque discrimina a los productores asesores; segundo: pone en manos de un agente institorio sin los controles totales que tenemos los productores, ni siquiera las responsabilidades que debemos afrontar. Y, además, sabemos que ronda ello un negocio magnifico para el banco, un nicho cautivo por la misma resolución, en desmedro de la competitividad y del libre mercado.
He aprendido de la libertad que debemos imbuir al contrato de seguros, de la buena fe que debe primar en el mismo, y de la claridad que siempre debe rodearlo.
Me parece otra de las resoluciones contra las que debemos luchar sin pausa, para defender la dignidad de nuestra profesión de asesores de seguros.
Evidencia la resolución, intereses económicos, y desprecio y discriminación para los productores intervinientes, e incluso para las aseguradoras.

Dr. Sergio A. Tremouilles (abogado y productor asesor)


Lo dispuesto por el gobernador chaqueño, viola la ley (libre competencia – asesores y productores)
Estimo que esta cláusula insertada en el pliego de las licitaciones, podrá ser objetada judicialmente.
Me indignan tanto este tipo de acciones y por ello prefiero terminar aquí mi comentario.

Abogado que optó por no identificarse


Lo que dispuso la provincia del Chaco es un disparate jurídico.
El agente institorio es el representante del asegurador. Por consiguiente, cada asegurador dispondrá si ofrece sus productos y cierra sus colocaciones de cobertura por conducto de un agente institorio; lo hace por intermedio de PAS; o en forma directa. ¿Por qué tiene que opinar el asegurable de qué manera debe realizar su oferta el asegurador?

En general, cualquier ente público y cualquier Estado, sea provincial, nacional o municipal, debería contratar sus coberturas a través de licitaciones públicas, sin admitir la intermediación de PAS y mucho menos la representación del asegurador a través de un agente institorio. Los pliegos deberían ser públicos, ampliamente publicitados e incluso elaborados en forma participativa entre todos los interesados, de manera de evitar la inserción de cláusulas amañadas que favorezcan a algunos o a otros, con discusión previa a su implementación. La licitación debería también ser monitoreada por las oficinas de control correspondientes (¿existirán en este caso?).

En una licitación pública, no se necesita ni la intermediación ni la representación del asegurador a través de un agente institorio. Cualquiera de esas figuras encarecerá innecesariamente los precios en detrimento del erario público.

El gobierno del Chaco debería explicar el porqué de su exigencia. Es obvio que el objetivo es crear un honorario innecesario a través del Banco de la Provincia del Chaco, que pagarán los licitantes a través de un mayor costo de las coberturas que contraten. Obviamente que el mayor costo será trasladado al precio final de las obras públicas que pagará el erario chaqueño.

Por otra parte, el Banco del Chaco tendría un fenomenal conflicto de intereses ya que estaría representando a las distintas empresas aseguradoras que presenten sus ofertas, en competencia.

Dr. Carlos J. M. Facal


No he tenido oportunidad de profundizar el tema, por cuanto me hallo abocado a un trabajo que no puedo demorar.
De cualquier manera, un simple análisis inicial me lleva a la convicción de que se trata de una ilegalidad y seguramente podría ser declarara inconstitucional, por violación de la libertad de comercio.

Abogado que optó por no identificarse


Con motivo de una disposición vigente en la Provincia del Chaco que impone a la Administración Pública Chaqueña admitir los seguros que la tengan por asegurada mediante la actividad como agente institorio del Nuevo Banco del Chaco, el cual a su vez sólo opera en ese carácter con algunas pocas aseguradoras, dejando fuera de la libre competencia a todas las demás, se nos ha requerido una opinión al respecto.
La primer reacción ante esta noticia es sin duda de perplejidad y duda, pero  a la vez se nos impone necesariamente discriminar las cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia propias de la discrecionalidad de la acción política de la administración estatal, de los principios jurídicos que como profesionales del Derecho nos corresponde analizar.
Sin duda que estamos ante un conflicto de intereses, pero también de normas ya que estamos frente al artículo 14 de la Constitución Nacional, y la inteligencia que las leyes que regulan el derecho de ejercer el comercio de seguro libremente están constituidas por la ley 12.988 y 20.091, por otra lado está la constitución de la Provincia del Chaco (1) y las leyes que se dicten en consonancia con la misma
La libre elección de asegurador
Se ha iterado en muchas oportunidades, inclusive por parte de las Asociaciones de productores de seguros y de defensa de los consumidores, que toda persona tiene derecho a la libre elección de la aseguradora, de un productor asesor de seguros que profesionalmente le sepa ilustrar de sus derechos y conveniencias de los diversos tipos y clases de seguros que quiera, deba o resulte oportuno que solicite.
Cuando un banco u otro acreedor impone al deudor la contratación de un seguro de daños que cubra los daños que pudiera afectar el valor de aquellos bienes hipotecados o prendados en garantía de un mutuo con una determinada aseguradora, se levanta un bien fundada queja y argumentación por tornarse tal imposición una conducta abusiva y que atenta contra las leyes de defensa de los consumidores y defensa de la competencia.
Pero entonces ¿qué ocurre cuando la elección del asegurado debe correr a favor de una administración pública provincial?
La normativa que impone la licitación pública
La Constitución del Chaco impone la contratación de obras y servicios por medio del procedimiento de licitación pública, lo cual nos lleva a las disposiciones que sobre el tema desgrana la normativa licitatoria chaqueña y el principio de exorbitancia del derecho público en favor de la administración respecto de los administrados.
La realidad concreta de cada caso que va a dar el derecho positivo de cada país, según que se considere en el caso del derecho público, la preeminencia del interés del todo social sobre el interés privado, la situación del sujeto estatal y sus fines, las relaciones inter-orgánicas e inter-administrativas de los órganos y entes estatales, respectivamente, todo ello traerá como efecto (no como causa), la presencia de un régimen exorbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa de coacción sino en variados aspectos de la regulación del acto.
No hay una relación conmutativa entre la Administración y los particulares. El sistema del derecho administrativo posee una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente.
El régimen exorbitante no implica en todos los casos una situación de desborde o conflicto con el derecho privado. Si bien su origen obedece a una situación de exorbitancia donde el derecho administrativo era una suerte de derecho especial  de excepción, modelado en torno del núcleo de técnicas que se separaron del tronco común del derecho, el crecimiento progresivo de sus instituciones ha contribuido a generar una autonomía que hoy en día resulta indiscutible.
La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción está a cargo de la Administración Pública. De este modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo.
Modernamente, Estado de Derecho significa un régimen en el cual el derecho preexiste  a la actuación de la Administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento  jurídico; los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantidos y existen tribunales independientes para juzgar las contiendas.
Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que atribuye al particular  la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la  Administración, pero en tiempo la evolución del concepto de Estado  sus funciones ha ido operando una suerte de intervención del derecho de libertad (2).
Conclusiones
Podría titular este epílogo: “No me gusta pero es legal” y es que ciertamente la disposición de la provincia del Chaco que restringe a determinadas aseguradoras que operan a través de la acción institoria del Nuevo Banco del Chaco la contratación de determinados seguros que tienen a la administración pública provincial como asegurado o contratante,  es legal  y sin posibles  tachas constitucionales.
Lo cierto es que ninguna de estas aseguradoras que pueden operar por medio del Nuevo Banco del Chaco ha realizado objeción alguna a esta disposición, ya que quien goza de un privilegio no fácilmente logrado, no va declinarlo ligera y graciosamente en favor de una ética empresaria que sin duda se encuentra entre los objetivos de las cámaras empresarias a las que seguro han de pertenecer tanto estas aseguradoras, como las no privilegiadas que quedaron fuera de la posibilidad de actuar.
Otro tanto ocurre entre los productores asesores de seguros, a su lado los consumidores de seguros contra las operaciones de estos “agentes institorios” bancarios que no son institorios.
Y esta es la cuestión no sólo de la provincia del Chaco, sino de todo el territorio nacional, agente institorio, tal como lo ha resuelto la Superintendencia de Seguros de la Nación, ratificado por la sentencia confirmatoria de la resolución administrativa dictada por la Corte Suprema de Justicia Nacional, es  aquella persona que puede manifestar su voluntad en interés ajeno, que puede aceptar la propuesta de seguro y bajo su firma emitir el certificado de cobertura y el instrumento del contrato (póliza). Un banco no puede ser un agente institorio porque carece de esas facultades, es un simple mandatario gestor de negocios que actúa como intermediario en violación de la ley 22.400.
Dicho de otra manera: quisiera que quede en claro mi opinión respecto a que lo resuelto por la provincia del Chaco es legal y no está mal. Lo que está mal, es que se permita actuar como agentes institorios a los bancos sin que tengan tal facultad. Lo que hay  que discutir es, qué significa «institorio». Como diría el genial escritor inglés: that is the question.

Dr. Carlos Alberto Schiavo

Notas:
(1):
CAPITULO IV – Economía  Actividad económica Art. 39. – La actividad económica de la Provincia está al servicio del hombre. El Estado promoverá la iniciativa privada y la armonizará con los derechos de la comunidad, sobre la base de la distribución equitativa de la riqueza y de la solidaridad social. La ley dispondrá los controles necesarios para el cumplimiento de estos objetivos……. Ejercicio del derecho de propiedad Art. 40. – La propiedad privada es inviolable y el ejercicio de ese derecho está subordinado al interés social….. Promoción productiva Art. 45. – La Provincia creará los institutos y arbitrará los medios necesarios, con intervención de representantes del Estado, entidades cooperativas, asociaciones de productores, de profesionales, de trabajadores agropecuarios, forestales y de actividades vinculadas, de organizaciones empresarias y de crédito, para la defensa efectiva de la producción; la distribución de la tierra pública; el aprovechamiento racional de la riqueza forestal; la eliminación de la explotación monopolizada de los productores e intermediarios; la radicación regional del proceso industrial y la comercialización de la producción en beneficio de los productores y de los consumidores…..Represión de monopolios Art. 46. – La Provincia reprimirá severamente toda concentración o acaparamiento de artículos  de consumo necesario en una o pocas manos, que tenga por objeto el alza indebida de los precios, toda maniobra, combinación o acuerdo para obliga de modo directo o indirecto a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva a favor de una o varias personas determinadas, en perjuicio del pueblo.
(2):
Ver diferencias del dictamen del Procurador Soler en el caso Cine Callao con el que le cupo al Procurador Becerra en Hospital Británico c/ Ministerio de Salud Pública

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2 Thoughts to “[ENCUESTA] LIBRE ELECCIÓN DEL ASEGURADOR”

  1. Nancy Anamaría Vilá

    Felicitaciones por el éxito de la convocatoria, por los signos que preceden o acompañan a cada comentario y felicitaciones a quienes han dado su opinión. Un éxito que abre una nueva y espléndida senda de comunicación. Gracias a todos y especialmente a Raúl Carreira por haber instalado el tema. Dra. Nancy Anamaría Vilá

  2. hector b.n.

    Son excelentes los análisis de los especialistas y nos permiten entender esto con mas seguridad que nuestro propio enojo inicial, pero como productor me pregunto porque no hay opiniones de nuestros representantes, Asociación y demás.
    Héctor B.N.

    NOTA DEL MODERADOR:
    Hemos consultado también al Colegio de Productores Asesores del Chaco, a la Asociación local y a FAPASA. En este último caso su titular, señor Jorge Costa Zottos, ha respondido, pero cuando ya habíamos cerrado nuestro news del jueves 2. En consecuencia, su opinión será publicada el jueves 9, junto a otras recibidas recientemente.
    El Colegio y la Asociación aún no han respondido.

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