EN EL HUECO DE LAS MARAVILLAS (El deber de prevención, en estos tiempos de oquedad)

burgosCuando entran a fallar… (Nota XXVI)

Especial para El Seguro en acción

Según dicen algunos, acabamos de dejar atrás una década maravillosa. Según entienden otros, estamos, por fin, en el inicio de un tiempo de maravilla. No es este el lugar ni el momento para discutir los argumentos de quienes se lamentan por nuestra realidad política, ni de quienes la celebran. Vivimos en un país extraño, y eso no es nuevo; por más que esta semana, hasta Riquelme lo haya dicho. Lo cierto es que, aun dándoles la razón a los dos, lo supuestamente maravilloso ya pasó y la hipotética maravilla todavía no llega. ¿Pero qué pasa entonces en el medio, en el hueco, en este espacio vacío en el que estamos parados  como en un tango, entre la espera y la nostalgia?

En el medio la vida sigue, los conflictos aparecen, los siniestros ocurren y los jueces fallan. Una y otra vez. En el medio está, también, el Código Unificado, que ya va a cumplir diez meses. Y aunque habla prodigiosamente, parece que todavía no se anima a caminar solo. Al menos, no del todo. Al menos, no en una de las innovaciones más prometedoras en su idea y más vaciadas de contenido en su letra: la “función preventiva” que, de manera inverosímil, regula junto a un derecho-deber de “punición excesiva” impuesto a los jueces en temas de responsabilidad.

En la columna de hoy les pido que me ayuden a  pensar qué pasa con el deber de prevención del daño, que el Código Civil y Comercial Unificado fija expresamente en los artículos que van desde el 1.710 al 1.713, ambos inclusive. Cuáles son sus límites, cuáles sus requisitos de configuración, por medio de qué acciones puede hacerse valer, quiénes pueden intentar esas acciones y qué particularidades tienen las obligaciones a las que puede dar lugar una sentencia que lo recepte.

Por qué sería muy importante que funcione y por qué será, en definitiva, que parece no estar funcionando.

  • Aclaración previa: la prevención no es una “función de la responsabilidad” sino una instancia de la reparación

Lo he dicho ya muchas veces en este mismo espacio y, desde hace años, lo digo en cada una de las instancias en las que encuentro lugar para hacerlo: los abogados somos adictos a sacralizar fórmulas huecas, a repetir conceptos vacíos, a regodearnos en traducciones literales inconsistentes. He aquí un ejemplo inmejorable de ese extendido y lamentable vicio profesional.

Si se piensa un momento, deberá convenirse en que la “responsabilidad civil” no tiene “funciones” que excedan su utilidad como concepto. Frente a un hecho o situación determinada, alguien es responsable o no lo es. La responsabilidad es la condición del responsable y funciona, conceptualmente, para hacer nacer, o no, su obligación de responder. E   so es todo.

Luego, será esa obligación de responder la que se justificará en razón de “funciones propias”: evitar el daño, minimizar su impacto negativo en la convivencia social, garantizarle a los sujetos involucrados la posibilidad de seguir con sus vidas. Pero esas son, inequívocamente, las funciones propias del deber de responder, no de la responsabilidad. No todo es lo mismo, no todo es igual, aunque suene parecido.

Hay más, sin embargo: si hablar de “funciones de la responsabilidad” es aceptar un sinsentido evidente, sostener que una de tales “funciones” sería la “prevención”, implica ya incurrir en una doble incoherencia manifiesta. Eso, como podría decirlo un nacionalista de estos tiempos extraños, es too much.

La responsabilidad, en cuanto calidad del responsable, supone que ese responsable -sobre el que va a recaer la obligación de responder- sea, al menos, determinable. Y la prevención del daño es un deber genérico, al que todos los que vivimos en sociedad nos comprometemos (es decir, nos prometemos comúnmente), con anterioridad a cualquier responsabilidad concreta.

La prevención -resumámoslo de una vez, antes de que a Sabina se le pase el arroz-, es la primera instancia de la reparación. Basta consultar al diccionario para confirmarlo.

Recordarlo nunca está de más: la reparación integral es el paradigma que el Código Unificado intenta valientemente adoptar, pese a los alarmantes tropiezos de casi todo su texto y a las inaceptables concesiones de algunas de sus normas. Y lo hace, como corresponde, imponiendo un deber de prevención. El problema, en este caso, no es el qué, sino el cómo.

  • El deber de prevenir

El artículo 1.710 del Código Unificado establece las exigencias por medio de las cuales se despliega el deber genérico de prevención, que impone a “toda persona en cuanto de ella dependa”. Tales exigencias son:

  1. Evitar causar un daño no justificado.
  2. Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud.
  3. No agravar el daño, si ya se produjo.

Convengamos, para empezar, que de estas tres prescripciones, sólo la primera parte del segundo supuesto impone realmente un deber de prevención, en sentido estricto.

El “deber de evitar causar un daño no justificado” implica una restricción de la conducta propia, una limitación a la voluntad, que integra el compromiso (la promesa compartida) de “no dañar” a partir del que la sociedad se construye. No es un deber jurídico, sino una razón de ser del derecho: quien no asume la obligación de evitar causar un daño no justificado, se sitúa claramente afuera de cualquier orden común, imponga este, o no, un deber específico de prevención.

En el mismo sentido ha de  interpretarse el deber de “no agravar el daño si ya se produjo”; es decir, no causar un daño injustificado sobre el que ya ha ocurrido. Y en cuanto a la obligación de “adoptar las medidas razonables” para disminuir la magnitud del daño, refiere a un deber de socorro, no de prevención: el daño cuya magnitud intenta disminuirse, ya tuvo lugar.

Más allá de tantas imprecisiones discursivas, lo cierto es que en cualquiera de los tres supuestos, la exigibilidad de lo que aquí se tiene por deber de prevención -y que incluye, como queda dicho, el compromiso de no dañar y el deber de socorro-, supone la obligación de probar:

  1. La amenaza concreta de que un daño ocurra.
  2. La certeza de que evitarlo depende razonablemente de aquel sobre quien se atribuye.

Una vez que se ha demostrado la pertinencia objetiva de ambos supuestos, si el responsable no cumple con su deber de hacer cesar la amenaza del daño, incurrirá inmediatamente en culpa. Es decir que se aplicaría acá una suerte de “principio de conocimiento efectivo”, que es la forma encontrada en Europa y en EE UU para responsabilizar a los operadores de la web 2.0, por los daños causados en sus páginas.

ALIANZ

A grandes rasgos, funcionaría así: una vez notificado, si no lo soluciona es responsable. Pero su obligación de conjurar la amenaza de daño nace de la notificación efectiva; no antes.

En consideración con la doctrina europea y americana ya mencionada, parece claro que una de las cuestiones que van a plantearse acá, es cómo y cuándo el responsable de la prevención debe tenerse por notificado. ¿Basta con una carta documento? ¿Es necesaria una mediación prejudicial? ¿Es suficiente con una notificación administrativa, cuando correspondiere -por caso, ante el peligro de derrumbe de algún balcón-?  ¿O es exigible la resolución, aunque sea cautelar, de un juez que lo determine?

Tantas dudas, tantas cuestiones irresueltas, amenazan con transformar lo que pudo haber sido un mandato jurídico de avanzada, en una simple manifestación de voluntad. Y eso es francamente lamentable. Sorry for us.

  • La acción preventiva

“La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento”, dice el artículo 1.711. Después, en una pirueta argumental inconcebible, agrega: “No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.

La verdad, es que esta última disposición hace que los redactores del Código merezcan, sino una nominación al  Oscar, al menos un Martin Fierro entregado por Marley mientras tropieza con un escritorio. Decir que puede atribuirse un deber a una persona cualquiera, sin que sea necesario ningún factor de atribución que así lo determine, es lisa y llanamente hacer lugar a la arbitrariedad más absoluta: te obligo a prevenir porque me viene en gana, porque no me caes bien, porque sos de Newell’s Old Boys (por ejemplo).

Sin embargo, ellos van por más:

De los mismos autores de “No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución” y “la punición excesiva como función de la responsabilidad”, llega “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño”.

Genial. Cerremos y vayámonos a ver el partido.

Tengo mis diferencias irreconciliables con la “antijuridicidad” como presupuesto de la reparación, pero no puede caber la menor duda de que para que una conducta sea “antijurídica” es necesario un factor de atribución -sea objetivo o subjetivo-, que así lo determine.

El artículo es enredado y fatalmente contradictorio. Letra muerta. Digamos que la acción procederá, cada vez que alguien legitimado para hacerlo demuestre los dos extremos que ya analizamos al comentar el artículo 1710, en el punto precedente: amenaza cierta de daño y deber razonable de evitarlo. El tema es quién; y cómo.

  • ¿qué es un “interés razonable”?

El artículo 1.712 es simple. Dice que pueden iniciar una acción preventiva todos aquellos que “acrediten un interés razonable en la prevención del daño”. Pero, ¿cuándo un interés es razonable y cuándo no?

Esto va a dar lugar, seguramente, a tres teorías, como casi todo en las discusiones jurídicas:

  1. TESIS RESTRINGIDA: Habrá quienes digan que nadie tiene interés razonable, a menos que lo demuestre fehacientemente -por caso, en nuestro ejemplo del balcón que amenaza caerse, los vecinos-.
  2. TESIS AMPLIA: Habrá quienes digan que en principio todos lo tienen, a menos que la falta de razonabilidad devenga manifiesta -por caso, que aquel que inicia la acción viva en una ciudad lejana-.
  3. TESIS INTERMEDIA: Conciliadoramente, llegarán después los eclécticos y dirán que la razonabilidad del interés implica una legitimación amplia pero no irrestricta -para terminar con el mismo ejemplo, los accionantes debieran demostrar acá que suelen pasar regularmente por la propiedad cuyo balcón configura una amenaza-.

Personalmente, tratándose de un Derecho que enuncia la reparación integral como su paradigma, y considerando además la solidaridad que ese posicionamiento expresa, yo comulgaría con la tesis que aquí hemos dado en llamar amplia. Para mí, todo interés es razonable, a menos que sea manifiestamente espurio.

Este es un punto clave, porque una jurisprudencia que receptara la posición jurídica que comparto, impactaría en el riesgo de responsabilidad civil, obligando a modificar los procesos de suscripción, las inspecciones previas y la estimación de la siniestralidad presunta, entre otras cosas.

Ello así en cuanto, según la interpretación que sostengo del artículo 1.773, sería perfectamente viable una acción preventiva contra el asegurador, en su condición de “responsable indirecto” respecto a cada interés asegurado bajo cobertura de responsabilidad civil.    

  • No todo es dinero en la vida

Previsiblemente, el artículo 1.713, en su primera parte, determina que la sentencia que admite la acción preventiva debe disponer obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, según corresponda. Regresando, una vez más, al ejemplo del balcón que amenaza ruina, esto deviene irrefutable: lo que permite desactivar la amenaza de daño es arreglarlo, no pagarle una indemnización a quien, todavía, no ha sufrido una afectación de sus intereses jurídicos.

Una de las diferencias más tajantes entre un sistema de reparación integral, como el que aquí se pretendió establecer, y otro de responsabilidad civil, como el que teníamos, es que el daño no se define por su patrimonialidad. Los intereses jurídicos pueden ser de diversa índole y nadie está autorizado a afectarlos sin expresa justificación normativa.

Coherente con el punto de vista sobre el que se sostiene, la acción preventiva no persigue una finalidad económica. Queda por ver sin embargo, cómo resolverán los jueces la cuestión de las costas, cuando la acción efectivamente se ejerza.

Y aquí es necesario regresar a un dato que no parece menor: decíamos en líneas precedentes que, gracias a la extrema imprecisión de lo regulado, alguien puede válidamente sostener que el deber jurídico de prevenir no resultaría exigible hasta que no exista un pronunciamiento judicial que así lo determine. Teléfono para las aseguradoras; agradecimiento a los codificadores, a sus apuros y a sus olvidos.

El modo en que deben cumplirse las obligaciones que integren el contenido de la sentencia, dice el mismo artículo, puede ser “a pedido de parte o de oficio”, “en forma definitiva o provisoria”.

Primera observación: si puede ser de oficio, es siempre de oficio, por más que la parte pida eso, no pida nada o pida otra cosa.

Segunda observación: si la obligación es provisoria, una vez pasado el tiempo de su provisionalidad, la amenaza del daño puede retornar y hacer, otra vez, exigible la acción. Ad infinitum.

La primera aclaración es innecesaria, la segunda es absurda. Parecería que el Código avanza aquí, a despecho de sí mismo, como con remordimientos. Con un razonamiento del tipo “no vaya a ser que pase lo que hubiéramos querido que pasara, si pudiéramos querer algo”. Es decir, no vaya a ser que estemos imponiendo algo que en algún momento se aplique.

El de las maravillas, querida Alicia, es un país extraño. Se sabe desde siempre pero esta semana, hasta el gran Juan Román lo notó.

  • La intención no es molestarte, pero cumplí

Semejante razonamiento (“Zeus no quiera que la norma que dictamos, al fin y al cabo se cumpla”), se hace evidente en la última parte del mismo artículo 1.713. Dice textualmente esa norma que, al hacer lugar a una acción preventiva, el juez “debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.

Esto es una obviedad. Un juez que impusiera una obligación más estricta o más gravosa que la imprescindible “para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”, estaría causando un daño en el sentido opuesto a aquel que intenta evitar. Si el Código no lo hubiera dicho, el deber judicial sería exactamente el mismo. Sin embargo, a veces, las sobreabundancias y las obviedades son las que exponen más claramente el verdadero fin de una norma.

  • BASTA YA CON EL ESTADO Y SUS FUNCIONARIOS

Hoy no tenía pensado decir nada de la irresponsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios, nueva nobleza que nuestros iluminados legisladores han establecido, en apenas cuatro artículos directos como un cross de Carlitos Monzón, a la mandíbula. Demasiado ocupados en esas responsabilidades están, por estos tiempos, tanto los que lamentan la pérdida de una década maravillosa como los que esperan un país de maravilla.

Sin embargo, parece que es inevitable. Baste señalar que, por esos artículos preciados, y a salvo de la invocación de su inconstitucionalidad, ni el Estado ni sus funcionarios asumen el deber civil de prevenir el daño. Tampoco pueden ser pasibles, consecuentemente, de una acción preventiva en los términos del Código. List, esto también es too much; sorry for us, otra vez.

  • Conclusiones: lo que pasa, lo que no pasa, lo que debiera pasar si pasara

El tiempo nunca nos alcanza, el espacio tampoco. Al menos a mí, al menos el de esta columna. De modo que agradezco infinitamente la paciencia de quien leyó hasta acá -si es que hubiera alguno-, y voy terminando.

Hace mucho tiempo, Lewis Carroll escribió la monumental “Alicia en el país de las maravillas”. Décadas después, Charly García nos legó su no menos monumental, “Canción de Alicia en el país”. No en cualquier país: en este. “Extraño”, según Riquelme; “condenado al éxito”, según un presidente no tan antiguo. Pero ahora parece que una maravilla se fue y otra todavía no llega.

Es como en nuestro tema de hoy: la posibilidad de tener una acción preventiva regulada como Zeus manda, pasó. Nadie sabe concretamente desde cuando es exigible el deber de prevención, ni quienes están realmente legitimados para instar su declaración judicial. Tarea para la doctrina y para la jurisprudencia que viene.

Sin embargo, los dos elementos para tener por configurado dicho deber están, pese a todo, claros. Es decir; sabemos bien qué es lo que tenemos que hacer; aunque no sepamos cuál  es el medio idóneo para hacerlo y, ni siquiera, si somos nosotros los que estamos en condiciones de intentarlo.

Al fin y al cabo no es un mal comienzo, aunque sólo sea eso. Peor estaba Central, hace apenas un año, antes de que viniera el Chacho Coudet a dirigirlo. Y hoy juega en Medellín por los cuartos de final de la Copa Libertadores, con ventaja deportiva, nada menos. Quién sabe: quizás Central pase de ronda frente a ese gran equipo que es Atlético Nacional; quizás una jurisprudencia y una doctrina conscientes terminen de construir esta declaración de intenciones que es, hoy por hoy, el deber de prevención del Código. Lo único utópico, en este lugar de fábula, es la utopía. Cosas todavía más inesperadas han pasado en el país de Marquito Ruben, de Marley y de don Juan Román.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

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5 Thoughts to “EN EL HUECO DE LAS MARAVILLAS (El deber de prevención, en estos tiempos de oquedad)”

  1. Interesante nota, aunque en parte aparece como difusa, para luego retomar de forma metafórica el desarrollo de las responsabilidades.
    Personalmente me preocupa el poco interés en la PREVENCIÓN que llevan adelante las ARTs, donde sigue prevaleciendo el clientelismo y el rol predominante de no molestar a los clientes; por otra parte la SRT mera espectadora; dejando a los trabajadores como los verdaderos perjudicados del sistemas, en forma conjunta con el empleador en algunos casos…
    La PREVENCIÓN, sólo un pretexto para recaudar, será responsabilidad de los Abogados y JUECES, que la balanza finalmente llegue a un punto del equilibrio y se realicen las acciones con responsabilidad
    Lic. Alberto Fores

  2. La nota parece un alegato de la parte interesada. Favor tener en cuenta el fallo de la CSJN al respecto.

  3. Muy interesante la nota.
    Me trajo el recuerdo a un accidente de trabajo «in itinere» en mis tiempos de funcionario de alguna compañía.
    En una oportunidad un obrero que viajaba en el techo del tren, golpeó con una señal y cayó a las vías. Por supuesto, no hubo culpa grave que valga, y a pagar como señoritos.
    Algún tiempo después, en un Seminario de Seguros organizado por una Gremial de Productores, en el reglamentario café del intermedio, conversaba con un señor algo entrado en años (yo era bastante joven) y salió el comentario del caso. El Sr. resultó ser el Juez que entendió en la causa (recordaba hasta el nombre del fallecido) y agregó, para mi desasosiego, la información que que también había prosperado la causa civil.
    Leyendo esta nota, supongo que ferrocarril debió ponerle alambre de púas al techo para impedir que alguien subiera y por si acaso, violar la reglas ferroviarias y sacar las señales no vaya a ser que igual suban al techo y la señal los haga caer. También acolchar el piso alredor de la vía, para evitar que la caída sea mortal, en el supuesto de que subiera pese al alambre de púas y el quite de señales, por un eventual resbalón.
    Así también nos va. Países en desarrollo, que les dicen.
    Héctor Taboas (PAS)

  4. Dr. Antonio Rabosto

    Dr. Burgos, como asiduo lector suyo, lo quiero felicitar por sus amenos e interesantes artículos.
    Estoy del “otro lado del rio“, como dice la canción. Soy un colega uruguayo que integra la Directiva de AIDA, y trabajo profesionalmente en forma externa para dos compañías de seguros de plaza, por lo cual los temas que analiza, nos resultan muy útiles para nuestra diaria actividad.
    Luego de leer su artículo sobre el deber de prevención y el Código Unificado, no quería dejar pasar la oportunidad de saludarlo y felicitarlo entonces por tan lindos trabajos.
    Cordiales saludos.
    Dr. Antonio Rabosto (R.O.U.)

  5. Muy buena la nota, muy clara, un tema que me cuesta entender.
    Pienso qué lindo sería lograr notificar a esas compañías que demoran siniestros con excusas grises. Así hacer responsables a los vivos que especulan con los plazos del pago de los siniestros, que tanto daño económico le genera a los asegurados, nuestros clientes.
    Marcos Farello (PAS)

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