(10 tips para memorizar, mientras el G.P.S. recalcula)
Cuando entran a fallar… (Nota XXX)
Especial para El Seguro en acción
Lo dijimos reiteradas veces en esta misma columna: el Código Civil y Comercial Unificado, vigente desde agosto de 2015 en nuestro país, se sostiene sobre su intención de imponer un sistema de reparación integral del daño, que reemplaza al tradicional esquema de la responsabilidad civil. Esa es, al menos, la intención que declama expresamente.
Más allá de sus concesiones, sus incoherencias y sus absurdos, la idea de un sistema de este tipo es que todo daño no expresamente justificado, sea íntegramente resarcido. Por eso, ya no resulta de interés jurídico la división entre “daño patrimonial” y “daño moral”, a la que nos habíamos hecho tan afectos: la patrimonialidad, o no, de un menoscabo es ahora una característica que no incide sobre los modos de su reparación.
Sea patrimonial o extra patrimonial (la categoría “daño moral”, incoherencia consagrada por el uso, está pronta a emigrar al cielo de los conceptos huecos), toda afectación o incidencia negativa en un interés jurídico legítimo debe, en principio, resarcirse plenamente. Hasta ahí vamos. Pero ¿cuánto de pleno es íntegro? En criollo: ¿cuáles son los límites que debe respetar la responsabilidad asumida para que el sistema conjunto no se torne imprevisible ni devenga inviable?
En la entrega de hoy, a riesgo de repetir algunas cuestiones que ya hemos tratado en notas anteriores, me propongo remarcar, precisar y repasar ciertos elementos básicos de responsabilidad que el mismo Código Unificado determina en su texto. Supuestos especiales y “tips” que despliegan, en la práctica, el esquema que la nueva regulación declama como propio. A veces, evidenciando un real interés de cumplirlo; a veces, por el contrario, soslayándose en una declaración de buenas intenciones, “para la tribuna”.
Un decálogo para memorizar, al fin de cuentas, que se aconseja tener bien presente, a fin de no perdernos, mientras el G.P.S. de la responsabilidad civil nos marca el típico “recalculando” y seguimos dando vueltas, sin tener muy en claro hacia dónde queremos ir.
- LA ASUNCIÓN VOLUNTARIA DE UN RIESGO, NO EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO CAUSADO EN SU MANIFESTACIÓN
Empecemos por acá. “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro, no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad”, dice la primera parte del artículo 1.719.
¿Qué significa esto? Que por más que la víctima haya aceptado voluntaria y conscientemente, implícita o aún explícitamente, la posibilidad de ser dañada en determinadas circunstancias, ello no la priva del derecho a ser íntegramente resarcida cuando el daño al que se expuso, efectivamente ocurre, acaece, tiene lugar.
Vayamos a un ejemplo típico: pensemos, por caso, en el funcionamiento de esta norma dentro del derecho deportivo.
Sabemos que en la ejecución de un deporte de riesgo y/o contacto, pueden producirse daños para los participantes y otros involucrados (espectadores, árbitros, auxiliares, etc.). Sabemos también que los mismos pueden derivarse, tanto de acciones propias del juego, enmarcadas en el reglamento, como de actitudes antirreglamentarias y aún antideportivas. Hasta julio del año pasado, esa diferenciación era clave, para acordar o negar el derecho a la reparación. Hoy, sin embargo, ha perdido gran parte de su implicancia.
Según el texto de la norma citada, el hecho de que alguien acepte intervenir en un deporte con determinado nivel de peligro y que, en esa aceptación, se exponga voluntariamente al riesgo de padecer daños derivados de la actividad (esto es, en acciones permitidas dentro del reglamento, o “normales y propias” de la dinámica habitual del juego en cuestión), ya no implica que no deba ser íntegramente resarcido por ellos.
Pero, entonces ¿es lo mismo un tackle en un partido de rugby que en uno de básquet; una trompada en la mandíbula en una pelea de box que en un partido de fútbol? Evidentemente no: en los casos detallados en primer término se trata de acciones cuyo riesgo fue voluntariamente asumido por las víctimas; en los otros, se trata de conductas reprochables, fuera de toda contención reglamentaria.
¿Y qué importancia tiene, ahora, esa distinción? Aun cuando la víctima deba ser, en ambos casos, íntegramente resarcida, la identificación de quién es el que debe responder por su daño, deriva del carácter reglamentario, o no, de la conducta que lo causa.
Si el dañador actuó fuera del reglamento, incrementando el riesgo propio de la actividad y en exceso del riesgo asumido por la víctima, él deberá responder personalmente por el daño causado. Si por el contrario, el daño se produjo por una acción propia del juego o deporte, el único responsable del resarcimiento será el organizador y/o responsable de la actividad. No es un tema menor, claro está.
Tampoco es un tema menor, el hecho de que si de las circunstancias del caso resulta que la asunción de riesgos por parte del damnificado reviste entidad suficiente como para considerarlo, total o parcialmente, causante de su propio daño, el deber de responder se excluya.
Así lo determina la última parte del primer párrafo del mismo artículo 1.719, que no es sino la aplicación del principio genérico de exclusión del deber de responder, ya no por culpa sino por hecho de la víctima: quien ha causado su propio daño mal podría exigir su resarcimiento a otro.
- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO ES VÁLIDO
Las cosas, sin embargo, no siempre están tan claras. Pese a lo anterior, el consentimiento informado del damnificado sigue siendo plenamente válido.
Así lo determina el artículo 1.720 que textualmente expresa: “sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles”.
Se trata, claro, de un modo especial de asunción de riesgos, que contraría el principio general del artículo anterior. Aunque “la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro” no exime de responsabilidad, sí lo hace “el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva”.
El ejemplo típico de esta situación es el del derecho a la salud. Con la salvedad de las disposiciones especiales del caso, entonces, la única manera de impugnar la plena validez del consentimiento libre e informado de la víctima, es la de declarar el carácter abusivo de la cláusula a través de la que se despliega.
No obstante, lo propio del derecho es exceder a sus casos típicos. Notoriamente, no todas las asunciones voluntarias de riesgo tienen que ver con el derecho deportivo, ni las posibilidades de cláusulas de consentimiento informado se agotan en el derecho a la salud.
Considerando el juego de los principios contenidos en el artículo 1.719 (principio genérico de no exclusión por asunción del riesgo) y el artículo 1.720 (validez del consentimiento informado no abusivo), quien organiza una actividad con un nivel de riesgo propio, superior al normal de la vida en sociedad, haría bien en requerir el consentimiento libre e informado de todos los participantes. Sea cual fuera la condición o el carácter en el que intervengan.
- EL JUEZ PUEDE DISTRIBUIR LA CARGA DE LA PRUEBA
A oootro tema, diría el bueno de Santo. En un sistema de reparación integral, todo daño debidamente probado debe, en principio, ser resarcido. Pero, ¿quién debe probar, qué? Según lo que dispone el artículo 1.735, de “facultades judiciales”, esa es una decisión del juez del proceso. “El juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla”, dice la norma.
Veamos. De manera irrefutable, esta es una prescripción claramente inconstitucional: avanza sobre las facultades legislativas procesales no delegadas de las provincias soberanas, y resuelve sobre una cuestión ajena al derecho de fondo.
Sin embargo, mientras no sea así declarada, es norma vigente. Y el artículo que la recepta, permite que el Juez incluso cambie de perspectiva y altere los modos de la tramitación, aun con el proceso ya en avanzado curso: “Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”, dice.
Esto es, con sólo avisar a los litigantes, y en cualquier estado del proceso, hasta la clausura del periodo probatorio.
- EL AUTOR DE UN DAÑO POR UN ACTO INVOLUNTARIO, DEBE RESARCIR SUS CONSECUENCIAS
Albricias, niño maravilla; aquí sí que hay una innovación. Y no puede entenderse de otro modo: el deber de responder por actos involuntarios resulta propio de la focalización de la ley preeminentemente en el resarcimiento de la víctima, antes que en la responsabilidad del dañante.
Se trata, tal vez, de la más clara muestra del tan declamado cambio de paradigma. “El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1.742”, prescribe el artículo 1.750.
¿Pero qué dice el artículo 1.742? Concretamente que, salvo casos de dolo que aquí no son considerables, el juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo, en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho.
Atendamos a la redacción de uno y otro artículo: no es que el dañante en acto involuntario “pueda” responder, según el criterio judicial del caso; sino que “responde”, es decir, que “debe” responder. Siempre, e ineludiblemente.
Lo que sí queda a criterio judicial es la posibilidad, o no, de atenuar esa responsabilidad de acuerdo con los parámetros esbozados (patrimonio del deudor, situación personal de la víctima y circunstancias del hecho). Pero esta será, en todo caso, una cuestión con exclusivas incidencias sobre la cuantificación, no sobre la pertinencia de la reparación.
Aclarémoslo una vez más, aun a riesgo de sobreabundancia: puede suceder que se obligue al dañante involuntario al resarcimiento integral, o puede que se lo haga responsable de una indemnización atenuada. Pero su deber de responder no se excluye, en ninguno de los supuestos, por la mera carencia de voluntad.
Únicamente cuando el acto involuntario se enmarca dentro de una fuerza irresistible que priva a la acción u omisión del dañante de su carácter conductual, y lo transforma en un mero instrumento de la acción u omisión ajena (por caso, cuando ocasiona el daño en mérito a un movimiento inercial, en un choque en cadena), ese deber personal de responder se excluye, trasladándose hacia quien ha ejercido la fuerza sobre él.
De nuevo: fuera de esa hipótesis de despersonalización, no hay ninguna otra excepción consagrada a este principio.
- LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR EL HECHO DE SUS DEPENDIENTES, ES OBJETIVA
Repasemos lo que tenemos hasta ahora: irrelevancia genérica de la asunción de riesgos, flexibilidad de las cargas probatorias, deber de responder con prescindencia de toda voluntad; ¿qué falta? Un elenco importante de responsabilidades objetivas. Vamos con la primera.
Tradicionalmente, los argumentos para responsabilizar al principal por los daños que causaran sus dependientes, en el ejercicio o con ocasión de las funciones por él encomendadas, eran dos: culpa “in eligendo” y culpa “in vigilando”. En el primero de los casos, se le hacía responder por su error en la elección del dependiente; en el segundo, por sus deficiencias en el control respecto al modo en el que la tarea era desarrollada por este.
Sea de uno u otra forma, lo cierto es que en ambas eventualidades lo que se tenía por reprochable, mediata o inmediatamente, era la conducta personal del principal, su actuación subjetiva. Pues bien, a partir del Código Unificado, el juicio de reproche se agota en la conducta del dependiente que ha ocasionado el daño y el deber de responder se extiende, concurrentemente al principal, en mérito a ciertas constancias objetivas ineludibles. A saber:
- La situación de estar el responsable directo del daño bajo su dependencia material, o de valerse de él para el cumplimiento de sus obligaciones.
- El hecho de haber ocurrido el daño en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
Verificados ambos extremos, entonces, según se ocupa de aclarar el artículo 1.753, ni siquiera la falta de discernimiento del dependiente excusa al principal de su deber de responder, concurrente al del responsable directo.
- LOS PADRES SON SOLIDARIA Y OBJETIVAMENTE RESPONSABLES POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR LOS HIJOS
Léase bien: hablamos aquí de una responsabilidad que no sólo es objetiva, sino también solidaria. ¿Qué quiere decir esto? Que se puede demandar a los dos por el total del daño, independientemente de las acciones de repetición que nazcan después entre ellos.
Así, según disposición textual del artículo 1.754. Sin perjuicio de “la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos” y aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, “si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible”. Su separación, por ejemplo.
Es importante destacar que, establecida de ese modo, la responsabilidad parental, solidaria y objetiva, cesa cuando los hijos menores son puestos bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. Cada vez que ingresan a un establecimiento educativo o a una institución deportiva, por ejemplo.
Y aunque los padres pueden, en interés del menor y siguiendo las formalidades de ley, convenir la delegación de la responsabilidad parental, en uno sólo de ellos (artículo 674) o en un pariente (artículo 643); en ninguno de esos casos, cesa su deber de responder, objetivo y solidario, por los daños que el menor causare.
- LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS ES OBJETIVA
Hay aquí uno de los grandes fracasos, uno de los retrocesos más injustificables de la legislación. Como decía Mafalda en una de sus geniales tiras: “es un escándalo, un abuso”. Y una discriminación inconstitucional, además. Veamos.
“El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad, cuando se hallasen bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime solo con la prueba del caso fortuito”, dice la primera parte del artículo 1.767.
Y continúa, reiterando una regulación incorporada al Código Civil de Vélez por la ley 24.830 del año 1997: “el establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora”.
¿Y cuál es el escándalo, el abuso, la inconstitucionalidad? Lisa y llanamente que, habiendo sido excluido el Estado de toda aplicación de la normativa civil vigente, y salvo el pronunciamiento de inconstitucionalidad que se impone sobre la norma respectiva, la responsabilidad objetiva y la obligación legal de contratar un seguro, recaen únicamente sobre los titulares de establecimientos educativos privados.
Además de excluir, como queda dicho, a todos los establecimientos estatales, la norma no rige tampoco:
- Para los alumnos mayores de 18 años, que aun en el mismo ámbito y sometidos a idénticos riesgos que sus compañeros menores de edad, son indebidamente discriminados con relación a estos, en la protección jurídica de sus daños.
- Para los establecimientos de educación superior o universitaria.
- EL “RIESGO” NO ES EL “VICIO”, PERO POR LOS DOS SE RESPONDE OBJETIVAMENTE
“No es lo mismo, pero es igual”, cantaba Silvio Rodríguez hace décadas, cuando todos éramos más jóvenes y teníamos ganas de ayudarle a buscar a su unicornio, mientras Vélez todavía regía. Aunque en derecho, lo que no es lo mismo difícilmente sea igualable.
Veamos. De acuerdo con el artículo 1.757, “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas”. Y según se ocupa de especificar posteriormente el artículo 1.769, esa es la responsabilidad que se aplica a los daños causados por la circulación de vehículos.
Urge, entonces, la necesidad de hacer algunas aclaraciones importantes: ¿Qué es el “riesgo” de una cosa? Su aptitud de causar un daño, aun siendo bien utilizada.
¿Qué es el “vicio”? La deficiencia de funcionamiento, que incrementa el riesgo propio.
No se debe confundir una noción con la otra, más allá de que para el caso ambos extremos hagan nacer la responsabilidad objetiva del dueño o guardián jurídico de la cosa de la que se trata.
Concretando el ejemplo: un automóvil es una cosa riesgosa y si sus condiciones no son las ideales, puede además ser una cosa viciada. Cuando el artículo 1.769 habla de “daños causados por la circulación”, incluye claramente el supuesto de los daños sufridos por los pasajeros transportados. Fin de un largo debate sobre el tema.
Respecto a la hipótesis de las “actividades riesgosas o peligrosas” a las que la prescripción del artículo 1.757 se refiere seguidamente (sea por su naturaleza, sea por sus medios o por sus circunstancias), es claro que las mismas pueden, o no, ser ejecutadas en el uso de cosas riesgosas o viciadas.
Se trata, al fin de cuentas, de un supuesto notoriamente diferenciado y que la norma equipara únicamente por sus efectos
- LOS PROFESIONALES LIBERALES SÓLO RESPONDEN OBJETIVAMENTE CUANDO COMPROMETEN UN RESULTADO CONCRETO
Cuidado. En todos los otros casos, deberá demostrarse su culpa, de acuerdo con lo normado por el artículo 1.768. Y aun cuando el resultado haya sido comprometido, las cosas de las que se valen para el ejercicio de su tarea, no hacen nacer su responsabilidad objetiva por riesgo, aunque sí por vicio.
En este supuesto, cobra estricta relevancia la diferenciación que hacíamos en el parágrafo precedente. Nada es igual, si no es lo mismo.
- LOS DAÑOS OCASIONADOS POR UN GRUPO, HACEN NACER EL DEBER DE RESPONDER SOLIDARIO DE TODOS SUS INTEGRANTES
Vamos con lo último: daños colectivos y anónimos, que le llaman. En ellos, las posibilidades de exclusión de ese deber de responder colectivo dependen de la peligrosidad, o no, de la actividad que el grupo se hallare desarrollando al momento de causar el daño.
En principio, quien intente eximirse de esa responsabilidad solidaria, deberá demostrar que no ha contribuido a la producción del daño (artículo 1761). Pero si el grupo “realiza una actividad peligrosa para terceros” (artículo 1.762), sólo se eximirá del deber de responder, aquel que pruebe fehacientemente que no lo integraba.
CONCLUSIONES
Otra vez el espacio quedó corto. Otra vez ha quedado expuesto que el poder de síntesis, no es uno de mis pocos atributos.
Desde los efectos de la asunción voluntaria de riesgos a los supuestos de daños colectivos y anónimos, pasando por la responsabilidad de quien daña en comportamientos involuntarios y un elenco mínimo de las responsabilidades objetivas más importantes, entiendo que hemos pasado al menos por los temas más urgentes, por los cambios más notables, por las indicaciones más apremiantes del paradigma de reparación que ya está por cumplir su primer año de vida.
Parece mentira: un año ya. Y el G.P.S. todavía en “Recalculando”; mientras nosotros -que seguimos sin entender cómo fue que el Estado y sus funcionarios se situaron un día por sobre la ley civil que rige al común de los mortales-, permanecemos inmóviles en la comodidad de las estructuras abolidas, sin decidirnos del todo a arrancar.
Dr. Osvaldo R. Burgos
Abogado
