CRÍA BLANCAS PALOMITAS Y… TE DEMANDARÁN LOS PADRES Mínimas notas sobre bullying (que no es bowling)

Cuando entran a fallar… (Nota XXV)

Especial para El Seguro en acción

Amores de estudiantes flores de un día son. Eso lo sabemos todos. Y también sabemos que lo primero que la escuela nos enseña, es que la vida será un largo camino de desengaños amorosos. Para eso basta con conocer a la primera maestra, el primer día. Pero, ¿qué pasa cuando las cosas ya no son tan ingenuas y distan mucho de ser idílicas?

Corría el año 2003 y las alumnas de tercer año de una escuela de gestión privada, no se llevaban nada bien. Suele pasar. A los quince años, las chicas no siempre son lo suficientemente sutiles para resolver sus disputas. Hubo amenazas, en la escuela y por mail, hubo gestos obscenos en la esquina, hubo agresiones verbales e insultos; también hubo un teléfono celular que desapareció.

La madre de quien se asume como víctima, estuvo permanentemente en el centro del conflicto. Los padres de quienes son sindicadas como agresoras, la escuela y hasta su rectora de entonces, fueron demandados por daños. Casi nada se probó y la pretensión fue rechazada. Doce años después de los hechos, cuando hace rato que aquellas margaritas ya son llamadas Margot.

Pensémoslo en estos términos: un supuesto bullying de quinceañeras que resuelve la situación jurídica de un grupo de mujeres de veintisiete años. Y una escuela, una profesora y unos padres que debieron convivir todo este tiempo con la pretensión judicial en su contra. ¿Es razonable?: no. Pero mejor preguntémonos lo que sí podemos responder: ¿cuáles son los parámetros y los límites de la responsabilidad de padres, profesores y colegios?

Arrojar una bola y ver a cuántos se hace caer con ella ,puede ser divertido. Pero eso es bowling, no bulling. El bullying es claramente otra cosa. Y de divertido, no tiene nada.

EL CASO

El caso sobre el que intento asentar las notas de hoy, es el caratulado “I.M.J. y otros c/ H.T.P DE LA C. y otros s/ daños y perjuicios” resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, en fecha 17 de noviembre de 2015 y recientemente publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros de La Ley, al Tomo V, del año 2016, página 129, bajo referencia AR/JUR/62494/2015.

Se trata de un pronunciamiento sobre hechos que tuvieron ocurrencia durante “el segundo semestre” del año 2003, y que involucraron a las alumnas de tercer año de un colegio secundario de gestión privada.

Los demandantes son los padres de una de ellas, identificada en el fallo como “B”.  En su presentación sostienen que otras dos alumnas, hermanas entre sí, “molestaban, insultaban y gritaban” a su hija. Dicen, además, que en una oportunidad la amenazaron en la esquina del colegio, que le enviaron uno o más mails injuriosos y que un día, estando “B” y su madre paradas en una esquina, pasaron haciéndole gestos obscenos. Las acusan, por último, del hurto de un teléfono celular.

Nada de lo afirmado se probó, a juicio de los Camaristas. Los docentes declararon que no vieron nada y la rectora, que ella no tiene nada que ver. Las otras alumnas, que el verdadero problema era la madre de “B” y su protagonismo exagerado. En el fuero penal -porque también hubo una denuncia penal de los hechos-, consta un acta en el que los mismos demandantes afirmaron, mientras todo pasaba, que estaban conformes con la institución escolar, con su cuerpo directivo y con su plantel docente. Evidentemente, hay formas y formas de demostrar conformidad; indómito, Macbeth lo diría así: “he visto formas extrañas, pero esta, ha hecho una insignificancia de todos mis recuerdos”. En fin, sigamos.

Una testigo, ofrecida por los mismos accionantes, admite que los gestos obscenos no los hicieron las alumnas a cuyos padres se demanda, sino otros chicos que no pueden identificar. Los otros testigos “dicen que dicen que les dijeron”. Los jueces afirman que no hay constancias del robo del celular, y que la clave del mail del que se enviaron las injurias era compartida, libre y despreocupadamente, por todo el grupo de amigas o ex amigas, incluyendo a la propia víctima.

La demanda es, de hecho y derecho, insostenible. Pero lo absurdo es que, en un país como el nuestro, con las gravísimas problemáticas jurídicas con las que convivimos a diario, nos hayamos dado el lujo de dispendiar doce años de recursos judiciales en semejante debate.

Quién sabe. Probablemente cuando el fallo por fin se dictó, alguna de las ex compañeras, ex alumnas, ex amigas involucradas en el trámite, haya recibido la noticia de lo resuelto, de la mano de su marido o de su hijo. Y hasta es esperable que, como cantaba magistralmente el Polaco inolvidable, con música del no menos inolvidable Pichuco, aun para la entonces omnipresente señora mamá de “B”, todo ya “sea una pasaje de su vida, nada más”.

Pero ahora hay que pagar. La excepción de falta de legitimación pasiva de la rectora fue previsiblemente aceptada en ambas instancias. Como veremos, no habría ninguna razón para obligarla a responder personalmente, aun cuando el daño se hubiera probado. Y el resto de las pretensiones fue, una a una, rechazada con expresa imposición de costas a los accionantes. Nada es gratis en la vida, ni en el derecho; salvo para el Estado y sus funcionarios, desde el dictado del nuevo Código, claro.

LAS CUESTIONES JURÍDICAS INVOLUCRADAS

Elegí este fallo porque nos da la oportunidad de conversar sobre un elenco amplio de cuestiones jurídicas. Y porque además nos permite sentar algunas pautas sobre el bullying, que es uno de los más preocupantes y previsibles riesgos trasladables en un contrato de seguro de responsabilidad de establecimientos escolares. Tal vez el mayor de ellos.

Hay mucho por hacer en esta cuestión; pero lo primero que hay que hacer es reconocerlo como un riesgo propio de la actividad educativa.Proteger a nuestros niños y adolescentes del bullying,  es una prioridad social indiscutible.

Los medios tecnológicos disponibles y la fabulosa expansión de las redes sociales hacen que el tema sea hoy, mucho más alarmante que en el 2003. Y por eso, urge la necesidad de separar las sandías de los melones: los típicos grupos de whatsapp entre los padres del colegio, por ejemplo, han replicado hasta el hartazgo los comportamientos de protagonismo excesivo de quienes se sienten parte de la “comunidad educativa”, sin ser educadores.

Las “señoras mamás de ‘B’” sobran por estos días, sin distinción de sexos. Pero generalizar un problema es banalizarlo. Cuando marchamos por ahí diciendo “todos somos víctimas”, lo que en realidad hacemos es ocultar a las víctimas reales en una bienintencionada marea de víctimas ficticias. Y debiéramos pensar que nadie quiere eso.

¿QUÉ ES EL BULLYNG?

Antes que nada, la definición. Dijimos ya que el bullying no es un juego y que no se trata de tirar una bola para ver si le pegamos a alguien. Dijimos también que es un riesgo importante, tal vez el mayor de los riesgos, del seguro de responsabilidad civil escolar. Y que, en la gran mayoría de los casos, puede ser fácilmente previsible y evitable. Pero, concretamente, ¿qué es el bullying, del que últimamente tanto se habla?

Debidamente castellanizada, la palabrita ya forma parte del diccionario de la Real Academia Española (R.A.E.) que, en su versión on line lo define directamente como: “Acoso físico o psicológico al que someten, de forma continuada, a un alumno sus compañeros”.

Detengámonos un momento en esto: el bullying es acoso entre escolares. Más concretamente, un acoso de al menos dos escolares (“sus compañeros”, en plural, dice el diccionario), sobre uno solo. Es un abuso de fuerza calificado por el número. Puede ser físico, psicológico, o ambas cosas a la vez; y puede, también, ejercerse por cualquier medio o vía. Pero debe ser continuado. Es decir, sistemático, reiterado, habitual; un par de hechos aislados no resultan suficientes para configurarlo.

Dicen los psicólogos que cuando efectivamente tiene lugar, incide negativamente en la construcción subjetiva de la personalidad de quien lo sufre. Y que condiciona, tanto su mirada sobre sí mismo, como los modos de su integración al espacio común intersubjetivo en el que se despliega el grupo de personas del que forma parte.De modo que puede terminar mal, muy mal. Y no es razonable que los adultos que están en trato diario con el grupo de escolares dentro del que se presenta, no lo adviertan. Después de todo, hace a la dinámica habitual del trato entre los chicos con los que trabajan.

Hablamos, claro, de los docentes. Por más “comunidad educativa” y “grupos de whatssapp” de los que formen parte, los padres en la cotidianidad de la escuela no tienen absolutamente nada que ver. Por eso, entre otras cosas, no puede demandárselos.

EL LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR SUS HIJOS

La demanda contra los padres de las supuestas agresoras de “B”, fue un grave error estratégico del colega que asesoró a sus padres. Cada vez que un menor ingresa a una institución educativa, para cumplir con sus obligaciones escolares, la guarda sobre él se transfiere provisoriamente a su titular, sea el Estado u otra persona jurídica.

Entendido esto, la conclusión es irrefutable: mientras dure la jornada escolar o la actividad educativa de la que el menor en cuestión forma parte, la responsabilidad por su comportamiento, y por todos los daños que causara, recae sobre el titular del Colegio. Así es, al menos, desde el año 1997, hace casi dos décadas.

Como los padres no participan de la cotidianidad de la vida escolar, no pueden impedir el daño y mal puede responsabilizárselos, entonces, por no haberlo hecho.

Así lo dicen los jueces cuando sostienen que “el deber de responder de los padres por el hecho de sus hijos es un correlato de la guarda”, pero luego se complican sin sentido, cuando deducen de esa afirmación que “dado que no se encontró mérito suficiente para responsabilizar a los padres de las alumnas (…), corresponde rechazar la acción de daños contra el establecimiento educativo y su director, pues cae el fundamento central sobre el que se funda el reclamo”.

La segunda afirmación contradice la primera. No hay aquí ningún “fundamento central” y, mucho menos “fundamentos accesorios”. Si el deber de responder es un “correlato de la guarda”, cuando la guarda -es decir, el deber de cuidado sobre el menor y su conducta- se transfiere, la obligación de responder cesa hasta el momento en que se reasume.

En castellano: si el daño ocurre fuera del horario escolar o al margen de una actividad educativa, la responsabilidad es de los padres. Si ocurre durante ese tiempo o actividad, la responsabilidad es del titular del Colegio. Y aunque pueden acumularse dos acciones por daños distintos, no hay posibilidad de concurrencia.

“La responsabilidad de los padres es objetiva y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanente”, dice hoy el artículo 1.755 del Código Unificado. Y no hace más que receptar, con eso, las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales elaboradas sobre la legislación precedente.

¿POR QUÉ DEMANDAR A LA RECTORA DEL COLEGIO?

Si la decisión de demandar a los padres de las alumnas que se tenían por agresoras fue un error estratégico, la idea de dirigir la acción contra la rectora es directamente inverosímil. Por eso, en ambas instancias procedió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por ella.

Realmente, la rectora no tiene nada que ver. Hasta el dictado de la ley 24.830 que modificó, en el año 1997, los artículos 1.114 y 1.117 del viejo Código Civil, la responsabilidad por los daños sufridos o causado por los alumnos durante las actividades educativas era, según la ley, “del maestro artesano y del director del Colegio”.

Vélez es anterior a Sarmiento -de hecho, fue su mentor y de haberse satisfecho el deseo de su hija hubiera sido, también, su suegro-, y pensó semejante norma en un tiempo en el que los maestros acostumbraban a dirigir su propios, informales y reducidos, grupos de aprendizaje. Sin embargo, a partir de la ley de educación obligatoria, la jurisprudencia fue construyéndose en el sentido inequívoco de transferir esa responsabilidad a los titulares de las instituciones educativas.

En el año 1997, según ya hemos dicho, la norma receptó esa realidad material y jurídica precedente, disponiendo incluso el deber de contratación de un seguro de responsabilidad escolar, que las autoridades tardarían años en reglamentar. Se ve que el colega que asesoró a los demandantes se salteó esa parte; de lo contrario su estrategia es indescifrable. Y vistos los resultados, no parece haber sido nada buena.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

Como el fallo lo dice expresamente, la responsabilidad de los establecimientos educativos se regía, al tiempo de ocurrencia de los hechos, por el artículo 1.117 del Código Civil. Se equivocan los jueces, sin embargo, al citar el artículo 1.733 del Código Unificado como aquel que hoy sería de aplicación. La norma correcta es la del artículo 1.767, que en cita textual:

1. determina que “el titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por los alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar”,
2. fija una responsabilidad objetiva (es decir, determinada por el hecho objetivo de la producción del daño, sin necesidad de alegar o probar la culpa del responsable) y
3. ratifica la obligación, ya prevista en el orden anterior, de contratar un seguro de responsabilidad civil.

Más allá del carácter objetivo de la responsabilidad, es obvio que quien alega haber sufrido un daño debe probarlo. Y, para responsabilizar al titular del establecimiento educativo, deberá probarse también que la acción dañosa se produjo en momentos en que los menores involucrados se hallaban o debían hallarse bajo el control de la autoridad educativa. No en la esquina del colegio y junto a su madre; no por internet, desde máquinas ajenas a la escuela.

LOS DAÑOS CAUSADOS EN, POR Y CON LA WEB. ¿CÓMO REGULAR LA RESPONSABILIDAD?

El problema de la regulación de los daños causado en, por y con la web es un desafío no solucionado por el orden jurídico. Cuando se esperaba, en nuestro país, un avance del Código Unificado sobre esta cuestión, lo único que obtuvimos fue silencio. Otra desilusión sistemática.

Veamos: los padres de “B” dicen que su hija recibió mails injuriantes. Pero la dirección desde la que tales mails se enviaron, disponía de una clave que conocían y compartían varias adolescentes, incluida ella misma. Los mails, dicen los jueces, puede haberlos enviado cualquiera. Y ese “cualquiera”, aunque no lo digan, incluye a la propia víctima, que así podría preconstituir una prueba sobre la que sostener su posterior imputación del daño. No se trata aquí de afirmar un hecho que desconozco, pero sí de plantear una posibilidad tan factible como cualquier otra.

La realidad de la web -que me gusta caracterizar como realidad mediada y no virtual, porque toda realidad es en sí misma una virtualidad, que nuestra percepción orienta-, es demasiado compleja para ser tratada en estas líneas. Alguna vez tuve la oportunidad de publicar un trabajo sobre ella, que gozó de una razonable difusión, dentro de ciertos ámbitos. En lo que aquí importa, baste decir que para atribuir a alguien el deber de responder por un daño, debe acreditarse que una acción u omisión suya incidió causalmente en la ocurrencia del mismo.

Y eso, que en el fallo que anotamos no se logró, resulta extremadamente complicado entre los anonimatos, los diferimientos, los avatares y las voluntades inciertas que caracterizan las relaciones en internet. Más que desilusión, el hecho de que los codificadores no se hayan ocupado del tema, es una verdadera pena.

LA NUEVA “FUNCIÓN PREVENTIVA” DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL (EL DEBER DE PREVENCIÓN)

Lo que sí determinaron los responsables del Código Unificado es una “función preventiva” para la responsabilidad civil y un deber de prevención del daño, desplegado en tres artículos (del 1.710 al 1.712, ambos inclusive), a los que le siguen otros tres (1.713 al 1.715) que habiendo sido vaciados de contenido entre anteproyectos, concesiones y proyectos, resultan tan absurdos como inaplicables.

El bullying, decíamos, es un acoso escolar caracterizado por la pluralidad de quienes lo ejercen, la singularidad de quien lo sufre y la habitualidad con la que se despliega. Por eso mismo, anticipábamos, hace a la dinámica del grupo y resulta muy extraño que los docentes no lo adviertan.

A partir del dictado del nuevo Código, la cuestión es clara: la escuela y los docentes en trato directo con los escolares tienen un deber de prevención que no regía normativamente para los hechos ocurridos con anterioridad al mes de agosto de 2015. “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud” dice la primera parte del artículo 1.710, inciso b).

¿Qué quiere decir esta norma? Que los docentes en trato diario con los escolares, deben advertir la situación de acoso permanente que el bullying expresa y que la institución escolar debe, consecuentemente, intervenir en la problemática para desactivar esta dinámica grupal abusiva.

“Adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias las medidas razonables”, es una exigencia jurídica que los padres de hoy pueden hacer a la institución educativa a la que transfieren cada día la guarda de sus hijos, y a los docentes por cuyo medio esa guarda se ejerce.

Que quede bien claro: este deber de prevención, que no es el de la reparación del daño, es el único que puede imputarse a “toda persona” en trato cotidiano con los escolares; ningún otro. Y en cuanto se tiene por cumplido con la “adopción de las medidas razonables” y es, por definición, anterior a la ocurrencia de cualquier daño, el factor de atribución objetivo no tiene aplicación en él.

OTRA VEZ EL PROBLEMA DE LA IRRESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO

Párrafo aparte merece la irresponsabilidad civil del Estado y sus funcionarios, consagrada por los artículos 1.764 a 1.766 del Código Unificado. Parece que estuviéramos empeñados en hablar de esto, en cada entrega de esta columna. Sin embargo, no es así. Pueden creerme.

Sucede que la mención es, otra vez, ineludible cuando advertimos que, desde Sarmiento hasta acá, la gran mayoría de las instituciones educativas pertenecen a los Estados provinciales. Y que respecto a ellos, tanto la responsabilidad objetiva como el deber de prevención resultan inaplicables. ¿Hace falta explayarse más, sobre el daño que los codificadores han hecho con estas concesiones interesadas al poder político?

CONCLUSIONES

El espacio otra vez se terminó. Algunas cuestiones, como casi siempre, me quedaron por tratar. No obstante, como Cicerón “me tendré por bien pagado”, si al menos un par de cosas quedan aquí suficientemente claras. El bullying es un problema serio y hay un deber de prevención de los daños que los docentes deben asumir, dentro de sus circunstancias y posibilidades razonables. Pero un par de hechos aislados no lo configuran y, mucho menos, si los mismos no pueden acreditarse debidamente.

Tal vez haríamos bien en no vivir la vida de nuestros hijos y en no tomar su paso por el sistema educativo, como una segunda oportunidad para vivir la nuestra. Es cierto que casi todos queremos, como Violeta Parra y la Negra Sosa “volver a los diecisiete”, pero es cierto también que esa no es la mejor de las maneras para hacerlo. Jacinta Pichimahuida se jubiló hace tiempo, el portero Efraín (aquel de “las blancas palomitas”) sólo Zeus sabe dónde estará, y el mundo que les ha tocado vivir a nuestros hijos es demasiado complejo para que lo compliquemos más todavía.

Como todas, las fuentes y las causas del daño en las escuelas se han multiplicado exponencialmente y seguirán haciéndolo. Frente a semejante evidencia, la idea final no puede ser más simple: menos protagonismo innecesario, menos grupos de whatsapp entre padres y más confianza en los docentes. Cuando hay bullying se ve; cuando no se ve, tal vez no haya. Y entonces, ¿para qué alentarlo?

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

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