COMERCIALIZACIÓN DE SEGUROS: UN NOVEDOSO ENFOQUE JURÍDICO (*)

Sumario

I. Introducción

II. Conexidad contractual. Aspectos generales.

III. Fenómenos de conexidad contractual en la actividad aseguradora

IV. Disposiciones aplicables a la materia.

V. Normas inconstitucionales relacionadas a la materia

V.1 Resolución General Nº 9/2002 Inspección general de Justicia

V.2 Art. 8º Resolución 38052 SSN

VI. Proyecto de Unificación Código Civil y Comercial.

VII. Jurisprudencia

VIII. Conclusiones.

I. Introducción

La actividad aseguradora posee un Régimen de Comercialización específico basado en los requisitos de profesionalidad y habilitación. Es decir que sólo podrán comercializar seguros quienes posean idoneidad necesaria para ello, a su vez acreditada ante el Organismo Estatal de Contralor, quien otorgará la habilitación a su respecto, y ejercerá en competencia de sus funciones, el poder de policía estatal sobre toda la actividad aseguradora.

Este régimen especial nace como consecuencia de la propia naturaleza de actividad aseguradora, que en tanto instituto técnico y complejo, requiere de la comercialización profesional como un medio necesario de satisfacción de la buena fe contractual del asegurador, manifestada como una carga de conducta de este último hacia todos los asegurables en razón de la información del contenido del contrato desde el momento previo a su perfeccionamiento.¹

Asimismo, la buena fe contractual sólo puede desarrollarse dentro de un ámbito de libertad apropiado, es decir, aquel mediante el cual el asegurable tenga derecho de elegir libremente la compañía aseguradora con quien desee contratar y recibir el asesoramiento adecuado.

Esta libertad de contratar surge claramente del Art. 42 CN, de la Ley de Defensa de la Competencia, Ley de Defensa del Consumidor y del propio Régimen de Comercialización de Seguros, brindando el marco adecuado para el desarrollo de una leal competencia entre todos los operadores del sector, con fiel respeto de los derechos de los asegurables.

No obstante, se observa que nuestro mercado de seguros, sobre todo en las últimas dos décadas, no ha sido ajeno a los nuevos fenómenos de comercialización nacidos de la propia inventiva de los mercados.

Fenómenos como la comercialización masiva de productoshan motivado el dictado de reprochables normas como el Decreto 855/1994 y el Reglamento de Comercialización Masiva de Seguros, actualmente derogado por la Res. 38052 SSN, favoreciendo prácticas comerciales abusivas a través de operadores poco interesados en el adecuado asesoramiento hacia los asegurables.

Actualmente, las tentaciones de aumentar el volumen de ventas reduciendo su costo y esfuerzo, entre otros fines propios de la comercialización masiva, han evolucionado en la captación de clientelas cautivas mediante el desarrollo de nuevos fenómenos comerciales queafectan el derecho a la libertad de elección de los asegurables.

Las empresas tradicionalmente comprendidas como unidades económicas aisladas actualmente ya no realizan solamente la actividad que es propia de su objeto, sino que se unen, colaboran, diseñan estrategias e interactúan con otras empresas a través de nuevos fenómenos denominados en doctrina como de colaboración empresaria, a través de grupos o redes contratos, persiguiendo en conjuntofinalidades supra-contractuales, es decir, resultados económico-negociales que superan el ámbito propio de cada contrato en busca de una finalidad global.

Así, la conexidad contractual aparece como un nuevo fenómeno o herramienta en la que las partes que proponen, negocian, o imponen el contrato, no son las mismas que lo celebran.

Por ejemplo, en nuestro mercado, hoy es posible acceder a la contratación de un seguro automotor contando con una libertad restringida para elegir la empresa aseguradora, dado que las mismas son preestablecidas a los asegurables a través de contratos conexos o coligados realizados porla red comercial que varias empresas en conjunto se proponen, no siendo las partes del contrato, las mismas que lo ofrecen, proponen y, en ocasiones, imponen.

Claro está, como enseña Jorge Mosset Iturraspe,² que la tarea del juez será la de proteger a los débiles de la conexidad, es decir, a los que la sufren sin aprovechar sus beneficios, dado que la agrupación implica compartir tanto sus efectos, como también sus responsabilidades, que –agrego-, se verán especialmente agravadas cuando la conexidad tenga lugar en la contratación de seguros, dado que posee un régimen especial con garantías inherentes a la materia, que de estar ausentes, deberán repararse en beneficio de quien, en definitiva, resulte el destinatario de la garantía violada.

II. Conexidad contractual. Aspectos Generales.

La conexidad contractual constituye un fenómeno reciente y muy poco desarrollado en doctrina; constituyendo una práctica comercial que se ha ido expandiendo en el mercado exponencialmente. Tal situación obliga a que dicho fenómeno sea estudiado y particularmente analizado a luz del Derecho del Seguro.

En la actualidad, las empresas no sólo se dedican a cumplir exclusivamente la finalidad para la cual han sido creadas, sino que además colaboran mutuamente entre ellas a través de uniones estratégicas para la persecución de un resultado económico-global que las beneficie en su conjunto.

Por ejemplo, una empresa A dedicada a la venta de un producto, diseña un acuerdo de colaboración con una empresa B dedicada al otorgamiento de créditos. De esta manera, cuando un cliente vaya a la empresa A a comprar un producto, ésta le ofrecerá también el financiamiento del mismo a través de la empresa B, que a su vez, no habrá hecho ningún esfuerzo para la colocación del suyo. En consecuencia, si bien tenemos dos contratos aparentemente distintos, ambos estarán unidos a través de una causa común que trasciende la individualidad de cada contrato, consistente en el interés de cooperación de A y B para el desarrollo de negocios estratégicos en beneficio propio.

El problema se suscita en cuanto al derecho de información y a la libertad de elección del cliente, quien, para poder acceder al producto financiado, debió aceptar sin más las condiciones de contratación predispuestas por las dos empresas.

Esto ha sido denominado en doctrina como fenómenos de colaboración empresaria a través de grupos o redes contratos coligados o conexos, en donde cada empresa colabora con otra sin perder su individualidad, y si bien entre ambas no desean asociarse formalmente, mantienen entre sí un vínculo colaborando mutuamente.

Entre las finalidades perseguidas puede enunciarse la captación de clientelas cautivas, la obtención de negocios con menor esfuerzo en las ventas, el ahorro en recursos humanos, la reducción de gastos administrativos, la maximización de utilidades, etc.; transformándose, bajo la apariencia de un obrar autónomo, en una sociedad de negocios estratégicos que dispersa o distribuye sus responsabilidades.

Ilustra Jorge Mosset-Iturraspe que estamos ante un “…negocio único y complejo que requiere una pluralidad de contratos que, a su vez, se encuentran unidos en un sistema. Como partes actúan distintas personas físicas o jurídicas, fuera del contrato pero dentro del sistema, existiendo una causa fin o finalidad económico- social que trasciende la individualidad de cada contrato y constituye la razón de ser de la unión o ligamento”.³

Los contratos son en apariencia independientes, y la conexidad negocial o contractual rara vez aparece manifiesta, dado que se camufla bajo la aparente individualidad de cada contrato; no obstante poseer una conexión objetiva o causa supracontractual que los une dentro de un sistema conjuntamente con las diferentes partes que los celebran.

El problema se suscita en cuanto a los efectos de la conexidad. Tradicionalmente se ha entendido que los contratos no pueden afectar a terceros, es decir, que sólo producen efectos entre partes, conociéndose este principio como efecto relativo de los contratos, producto de que el derecho identificaal contrato con una operación económica específica contenida en él. No obstante, la aparición de nuevos fenómenos, debe receptarse mediante la revisión, ampliación y adaptación de los conceptos; y particularmente en la conexidad contractual, se deberá advertir, que estos contratos se encuentran ligados unos a otros, conjuntamente con las partes que los comercializan y predisponen.

Al constituir un nuevo fenómeno, requerirá del derecho la adopción de nuevos remedios, que a decir del maestro Jorge Mosset-Iturraspe,⁴ no serán otros que los de la extensión de los efectos del contrato más allá de la contratación directa, expandiendo los mismos a todos los integrantes de la unión cooperativa, debiendo ser tarea del juez descubrir la conexidad en protección de quienes no pueden aprovecharse de ella.

III. Fenómenos de conexidad contractual en la actividad aseguradora.

La actividad aseguradora tampoco ha sido extraña en la última década a este nuevo fenómeno de comercialización surgido de la propia inventiva e innovación de los mercados.

En rigor, la conexidad contractual puede asumir diversas variantes y suscitarse en el mercado de seguros tanto a través de operadores legítimos, como de operadores ilegítimos, en razón de poseer o no idoneidad profesional y habilitación para operar en la materia.

Retomemos el ejemplo anterior ampliándolo hacia una práctica vista con suma frecuencia:

Una empresa Automotriz dedicada a la fabricación de vehículos automotores realiza un contrato de concesión comercial con un Concesionario a fin de coordinar la venta de sus productos bajo las pautas que la primera establezca. Esta empresa Automotriz, a su vez, realiza un acuerdo de colaboración con una empresa Financiera conviniendo cederle exclusivamente los negocios de crédito que surjan de los productos que se vendan a plazo captados a través de su red de comercialización. Al mismo tiempo, la empresa Automotriz y la Financiera realizan un acuerdo de colaboración con el Banco y otro con una empresa Aseguradora, coordinando con ellas, respectivamente, la vinculación de todos los contratos de cuenta corriente y seguros del ramo automotor que se generen a través de la misma red; designando además, en algunos casos respecto del seguro, un aparente intermediario o agente institorio que difícilmente cumpla con sus funciones personalmente y que estará legitimado para el cobro de las comisiones durante el plazo que dure el préstamo, el cual será coincidente con el plazo máximo que todas estas empresas juntas y coordinadamente puedan extender para mantener cautivo al cliente.

Luego de una intensa campaña de marketing, llega Pedro al Concesionario con la simple intención de adquirir un vehículo cero kilómetro. Una vez allí, y luego de ser persuadido, Pedro celebrará, entre otros, un contrato de compraventa con el Concesionario sobre el producto del Fabricante, un mutuo con garantía prendaria sobre el rodado con la Compañía Financiera, un contrato de cuenta corriente con el Banco, y un contrato de seguros automotor con un Asegurador, que al igual que con la Financiera y el Banco, nunca pudo elegir libremente.

Por si fuera poco, probablemente también le sea designado respecto del seguro, un aparente intermediario o agente institorio que difícilmente conozca y cumpla de manera directa el ejercicio de sus funciones.

En nuestro ejemplo, resulta envidiable la capacidad técnica del concesionario para asesorar a Pedro sobre las cualidades y especificaciones del vehículo automotor, y al mismo tiempo, del minucioso contenido de los contratos de compraventa, cuenta corriente, mutuo, y seguro celebrados a su vez con distintas empresas. En realidad, lo único que le resultará claro a Pedro, en tanto única parte inconsulta y débil del sistema, es que se comprará un auto en cuotas y ésas son las condicionespara su acceso.

Todas las empresas del ejemplo, en conjunto, se beneficiaron a través de un acuerdo de colaboración estratégica, adueñándose además de la suerte de Pedro por el plazo de varios años, como así también de sus derechos de raigambre Constitucional, a una información adecuada y veraz sobre el minucioso contenido de todos y cada uno de los contratos que celebró, conjuntamente con la potestad de libre elección de las empresas con las que podía celebrarlos.

Si bien tanto el contrato de compraventa, mutuo, cuenta corriente, y seguro, son contratos individualmente aislados, con tipicidades, partes, obligaciones, y causas distintas, existe entre ellos un elemento común que los une, consistente en el beneficio perseguido como fin supra-contractual de todas las partes integrantes del sistema de contratos conexos, coligados o interconectados.

Así, la conexidad contractual se manifiesta también en el mercado de seguros con el agravante de ser una forma de comercialización no sólo abusiva, sino también incompatible con su propio régimen.

El principio enunciado de buena fe, en su manifestación de carga de conducta del asegurador hacia el asegurado respecto la información sobre el contenido del contrato desde el momento previo a su perfeccionamiento, como así también el derecho de libre elección de la Compañía Aseguradora, no puede quedar a merced, por ejemplo, de un grupo de empresas que confiaron en la acotada capacidad de un concesionario para asesorarlo, captándolo además como cliente cautivo por el plazo de varios años, ni menos aún de un agente institorio que reviste el carácter tal y de acreedor financiero, simultáneamente.

Cuando no compulsivas, estas prácticas de comercialización denotan la falta de compromiso a los más elementales derechos a los que puede aspirar no sólo un asegurable o un consumidor, sino cualquier ser humano, como el de elegir libremente lo que se desea realizar y el de recibir adecuadamente asesoramiento sobre lo que está realizando.

Sobre estos principios nuestro legislador instrumentó el Derecho Argentino del Seguro con muchos años de antelación a que se comenzara siquiera a mencionar en nuestro derecho la categoría de consumidor, resultando prácticas reprochables e incompatibles con el mismo.

IV. Disposiciones aplicables a la materia.

Un productor asesor de seguros o una sociedad de productores asesores de seguros, sea que actúe en carácter de mero intermediario o de agente institorio, no podría realizar este tipo de prácticas comerciales abusivas, dado que nuestro legislador lo ha considerado al establecer una serie de inhabilidades previstas en la Ley Nº 22.400. En rigor, en su Art. 8º Inc.e) la normativa veda al Organismo Estatal de Contralor otorgar habilitación para intermediar en seguros a: “los directores, síndicos, gerentes, subgerentes, apoderados generales, administradores generales, miembros del consejo de administración, inspectores de riesgos e inspectores de siniestros de las entidades aseguradoras cualquiera sea su naturaleza jurídica”; al mismo tiempo que en su Art. 9º establece una inhabilidad relativa para actuar en carácter de productor asesor de seguros“a los directores, gerentes, administradores y empleados, en relación con los seguros de los clientes de las instituciones en la que presten servicios”. Es decir que la ley ha previsto y prohibido en el primer supuesto la actuación en carácter de intermediario a los sujetos vinculados directamente a una entidad aseguradora, y en el segundo la prohibición de actuar en el mismo caráctera los productores relacionados directamente con los clientes de las instituciones que presten servicios; pretendiendo evitar, precisamente, situaciones de abusos o contratación compulsiva.

Asimismo, los productores asesores de seguros deberán cumplimentar personalmentela obligaciones de asesoramiento establecidas en el Art. 10º inc. d) y h).

Al mismo tiempo, la Ley Nº 22.400 en su Art. 15º considera una “falta grave facilitar o cooperar de cualquier manera en el ejercicio de las actividades previstas en esta ley, por parte de personas que, debiendo estarlo, no se hallen inscriptas en el registro correspondiente, aplicándose el artículo 59 de la ley 20.091”; debiendo ser sancionada la actuación de empresas que faciliten o cooperen mediante conexidad contractual en las actividades descriptas por la ley en tanto resultar operadores ilegítimos en la comercialización de seguros.

Asimismo, la conexidad contractual comporta no sólo una infracción al Régimen especial de Seguros, sino también a la ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156, que en clara consonancia con el Art. 42 CN, en su Art. 2º Inc. i) sanciona el acto de “subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro, o la utilización un servicio, abusando de la posición dominante en el mercado.

Además, resultade plena aplicación la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240con su consecuente régimen de sanciones y responsabilidades.

V. Normas Inconstitucionales relacionadas a la materia.

V.1 Resolución General Nº 9/2002 Inspección general de Justicia.

La conexidad contractual no podía sustentarse válidamente en la Resolución General de Inspección General de Justicia Nº 8/82 que, en cuanto a su regulación sobre los Sistema de Ahorro para Fines Determinados,reglaba en su Art. 8º materia de seguros, estableciendo que: “…las sociedades administradoras del plan proporcionarán a los suscriptores una lista de por lo menos cinco aseguradoras de plaza a la que se agregará la Caja Nacional de Ahorro y Seguro para que el suscriptor libremente elija entre ellas aquella con la que habrá de contratarse el seguro del bien que se le entregue y sus renovaciones”; ni en la posteriormente modificada por la Resolución Nº 9/2002 que en su Art. 10º , aún vigente, reitera la exigencia de ofrecimiento de cinco aseguradoras, excluyendo a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, agregando, entre otras disposiciones, que dichas entidades administradoras deberán informar en sus expedientes de bases técnicas, la nómina de compañías ofrecidas, su tabla tarifaria y acompañar copia de la póliza de cada compañía, más el mandato de que en ningún caso podrá exigirse que el seguro cubra riesgos cuyo resarcimiento no produzca el ingreso de fondos al grupo.

Ambas resoluciones, resultan inconstitucionales en razón de la Ley 20.091, que en su Art. 8º establece a la SSN, como autoridad exclusiva y excluyente de “toda otra autoridad administrativa, nacional o provincial” para reglamentar y controlar la actividad aseguradora en todo el territorio nacional, no teniendo al respecto, Inspección General de Justicia, capacidad, ni facultades para regular la materia.

Tampoco resulta atendible el argumento utilizado para justificar estas prácticas en base a pretender proteger el interés asegurable del acreedor financiero.

En nuestro ejemplo, el seguro automotor, en tanto contrato, posee un objeto constituido por el interés económico-lícito del asegurado sobre el mantenimiento de su indemnidad patrimonial, sea por cuanto éste deba a un tercero a causa de los acontecimientos previstos en la cobertura de responsabilidad civil, o bien, sobre el detrimento padecido en el bien integrante de su patrimonio en la cobertura de casco; constituyendo éstos, a su vez, los riesgos asumidos por el asegurador, mediante la percepción del pago de la prima.

Si el asegurado es el titular del interés asegurable, con mayor razón será él quienen definitiva tenga el legítimo derecho a elegir libremente la compañía aseguradora con quien desea proteger su patrimonio; constituyendo el del acreedor, a su respecto, un interés reflejo que puede salvaguardarse mediante la mera exigencia de una cobertura en una compañía lógicamente habilitada para operar y controlada por la SSN, lo que no le implica abrogarse el derecho a imponer la empresa aseguradora, el intermediario, el agente institorio, la cobertura, el premio y la forma de contratarlo.

A su vez, si una empresa financiera puede realizar en cumplimiento de su objeto el financiamiento de la suma de un bien a plazo, cuanto más, podrá realizar la misma actividad respecto del premio de una póliza de seguros sin incurrir en abusos o inhabilidades que impliquen restringir la libertad de contratar del asegurable. En rigor, una póliza posee en la estructura de su premio un recargo financiero en virtud del pago a plazo, que podría deducirse en el supuesto de abonarse el premio al contado por parte del Agente Institorio. De esta manera, por ejemplo, podría garantizarse la cobertura financiera del seguro y trasladar ese recargo financiero al asegurado mediante el financiamiento del premio total a plazo.

Además, su redacción resulta vaga e imprecisa, dado que un seguro no recae sobre un bien en sí mismo, sino sobre el interés asegurable que sobre dicho bien se posee, siendo el titular de ese interés, no una sociedad administradora de un plan, una concesionaria, un banco o un agente institorio, sino el propio asegurado.

V.2 Art. 8º Resolución 38052 SSN.

Respecto los agentes institorios, la Superintendencia de Seguros de la Naciónha dictado una resolución tendiente a “…promover la transparencia en las transacciones comerciales y mejorar los procesos de elección por parte de los usuarios de seguros…” haciendo extensiva la tutela estatal mediante la supervisión a los canales comerciales. Asimismo, reconoce que “…el canal comercial analizado se encuentra integrado por operadores de muy distinta naturaleza, que, entre otros, van desde pequeñas y medianas cooperativas a grandes bancos, tiendas comerciales, y terminales automotrices…” advirtiendo la presencia de “…personas físicas que cuentan con mandato institorio que, en virtud del régimen normativo actual, operan sin la debida idoneidad y capacitación contradiciendo los objetivos de formación profesional que se persiguen…”,constituyendo esta formación profesional “…un eje estratégico extensible a todos los operadores del sector…”.

En consecuencia, dentro la órbita del Organismo Estatal de Contralor, se ha creado un Registro de Agentes Institorios(RAI) en el que sólo podrán inscribirse: “a) las personas jurídicas que acrediten como mínimo dos años de trayectoria en su actividad principal,b) los productores asesores de seguros y, c) sociedades de productores asesores de seguros”, no obstante la aclaración contenida en la norma que la Ley 22.400 seguirá rigiendo respecto de los productores o sociedades de productores asesores de seguros.

Mediante la creación del (RAI), la SSN ha realizado un loable avance a fin de otorgar claridad con respecto a quiénes son los operadores del sector, dado que no se ha afirmado, la conexidad contractual no siempre aparece manifiesta, aunque como se ha afirmado, no manifiesta solamente en personas físicas sino principalmente a través de personas jurídicas.

El inconstitucional Art. 8º de la resolución establece: “Durante la intervención, el Agente Institorio deberá garantizar el resguardo del derecho del tomador o asegurado para decidir sobre la contratación de seguros que éste ofrezca, estándole especialmente vedado condicionar el otorgamiento de un bien o servicio a la contratación de los seguros que éste ofrezca. No se entenderá que existe condicionamiento cuando el seguro sea exigido para dar cobertura al interés asegurable del Agente Institorio en el marco de la financiación otorgada por la venta de un bien o servicio, debiendo en este caso ofrecerse a los usuarios por lo menos TRES (3) compañías aseguradoras no vinculadas entre las que pudieren optar conservando la constancia del ejercicio de libre elección”.

Este artículo contiene de una redacción ambigua, confusa y contraria a lo que se pretendía lograr mediante el dictado de la resolución Nº 38.052 por parte del organismo de contralor, es decir, promover la transparencia de las transacciones comerciales y mejorar los procesos de elección por parte de los asegurables.

En su primer parte, el artículo recepciona lo ya establecido en el Art. 2º Inc. i) de la Ley de Defensa de la competencia Nº 25.156, vedando al agente institorio la subordinación o condicionamiento del otorgamiento de un bien o servicio a la adquisición de otro, es decir, la contratación de un seguro con una aseguradora discrecionalmente determinada, lo que se entiende violatorio de la libertad de elección de contratar y una práctica comercial abusiva tendiente a la generación de clientelas cautivas.

Ahora bien, seguidamente, el mismo artículo establece que dicho condicionamiento no se entenderá como tal cuando el seguro sea exigido para dar cobertura al interés asegurable del agente institorio en el marco de una adquisición financiada, negando de esta manera no sólo la realidad, sino además favoreciendo la generación de clientelas cautivas en perjuicio de los legítimos derechos de los asegurables.

Si partimos de la base tal como recepta el organismo, estas actividades son realizadas por empresas que no se dedican al seguro como actividad principal: basta darse una vuelta por cualquier banco, concesionario automotor, casa de electrodomésticos, tiendas, etc., para darse cuenta de que éstos no sólo ofrecen seguros en forma masiva y sin asesoramiento alguno, sino además, que el principal y común denominador de muchos de estos operadores es, precisamente, el otorgamiento de bienes y servicios a plazo, es decir, a través de operaciones financiadas, en algunos casos, por ellos mismos y, en otros, mediante otras empresas también impuestas mediante la conexidad contractual o negocial. Asimismo, no siempre quién lo ofrece resulta ser el agente institorio o productor de seguros designado.

Asimismo resulta peligrosa la aclaración respecto de la aplicación de la Ley Nº 22.000, con su régimen de obligaciones e inhabilidades con respecto sólo a los productores asesores, dado que importa un riesgo de exonerar a las personas jurídicas que no sean productores asesores de seguros,de la inhabilidad relativa que obra en el Art 9º de mencionada ley en clara protección de los derechos asegurables.

Por tanto la resolución Nº 38.052, no sólo recepta parcialmente la realidad, sino que además excepciona inconstitucionalmente tanto la Ley de Defensa de la Competencia, como la propia Constitución Nacional en su Art. 42 CN, restringiendo la libertad de contratar sólo a aquellos supuestos en que las adquisiciones no sean sometidas a plazo y no esté en pugna el interés del agente institorio, caso contrario, el supuesto interés de este último se considerará en supremacía con respecto al interés asegurable de la parte más débil del sistema, conjuntamente con su derecho a elegir libremente la Cía. aseguradora con la que desee proteger su patrimonio. Siendo además imprecisa la expresión de interés asegurable del agente institorio, puesto que el interés asegurable, en razón de la naturaleza del contrato pertenece al asegurado.

En dichos supuestos, el agente institorio que no sea productor asesor de seguros o sociedad de productores asesores de seguros, actuará en un doble carácter: primero, como empresa proveedora del bien o servicio a plazo y, segundo, como proveedora del seguro a cuenta de cualquiera de las tres aseguradoras autorizadas por el artículo; siendo este caso, un claro supuesto de conexidad contractual, estén estas aseguradoras vinculadas o no mediante mandato institorio.

A su vez, los productores asesores de seguros o sociedades de productores asesores de seguros, actuando en carácter de intermediarioso en calidad de agentes institorios, no podrán acceder a los beneficios económicos que el fenómeno de comercialización produce, dado que, respecto de ellos, a tenor de la discriminatoria normativa, regirá la Ley 22.400, y por tanto les será aplicable la inhabilidad relativa contenida en su Art. 9º “prohibición de actuar en carácter de productor asesor a los directores, gerentes, administradores y empleados, en relación con los seguros de los clientes de las instituciones en la que presten servicios”.

Esta última, fue la voluntad de nuestro legislador tendiente a garantizar la verdadera transparencia en el mercado, vedándoles a los intermediarios la actuación en los supuestos que faciliten abusos en relación a la generación de clientelas cautivas, garantizando a su vez la libre y leal competencia entre los diversos actores del sector asegurador.

En relación, el Organismo Estatal de contralor,en legítimo ejercicio de sus facultades, podrá reglamentar materia de seguros y ejercer su poder policía, sin que ello implique autorizar mediante el dictado de una Resolución, la consecución de prácticas comerciales abusivas que contrarían normas superior jerarquía.

Como se ha afirmado, la conexidad contractual es una cuestión de hecho que rara vez aparece manifiesta, por tanto, deberá prevalecer el principio de primacía de la realidad por sobre la apariencia jurídica que las partes beneficiadas pretendieron brindarle.

Así, una vez descubierta, se deberán extender tanto los efectos positivos como negativos a todos los sujetos intervinientes en la cadena de comercialización, aplicándose además, según corresponda, las sanciones correspondientes al incumplimiento del Régimen Especial de Comercialización de Seguros, basadas en la observancia o no, según el caso, de los requisitos de profesionalidad y habilitación, con sus consecuentes significaciones de garantía destinada hacia todos los asegurables.

VI. Proyecto de Unificación Código Civil y Comercial.

Respecto al Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial, con perspectivas de sanción inmediata, recepta el fenómeno de la conexidad, estableciendo en su Art. 1073º que: “Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074º”. Este último establece: “Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido”; regulando en cuanto a sus efectos en el Art. 1075º que: “Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común”.

A su vez, el Art. 1099º establece que: “…están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo”.

Gabriel Stiglitz, enseña que a estas prácticas abusivas se arriba además por medio de publicidad engañosa, prevista en el Art. 1101º del ordenamiento proyectado, y produciendo en su desempeño, entre otros, “una peligrosa tergiversación del equilibrio del mercado, con insalvable detrimento de los intereses individuales y colectivos, no sólo de los consumidores, sino también de los proveedores profesionales de bienes y servicios que no acuden a ese tipo de prácticas desleales”.⁵

Asimismo, señala el prestigioso autor que, entre las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, se encuentra la de “imponer, por parte de empresas cuyo objeto social no es la actividad aseguradora, la contratación de seguros sobre riesgos ajenos al contrato básico” o “predeterminar el nombre de aseguradoras a través de contratos conexos de manera tal que se limite la libertad de elección del asegurado”.⁶

VIII. Jurisprudencia.

Resulta destacable un reciente fallo dictado por la Justicia rosarina,⁷ que receptando parte de lo expuesto, ha resuelto declarar la inoponibilidad de una exclusión de cobertura en una póliza de seguro de vida colectivo de saldo deudor que establecía el supuesto de no seguro cuando “…el asegurado sea integrante de una fuerza de seguridad (pública o privada) y el evento se produzca como consecuencia del desarrollo de su actividad y en cumplimiento de su deber”,condenando a todos los integrantes de la cadena de comercialización y declarando aplicable lo normado en el Art. 118º LS respecto de dos compañías aseguradoras, en razón de la violación al deber de información a asegurado, que era agente de policía y fallecióposteriormente en ejercicio de sus funciones, dado que de habérsele informado correctamente sobre la exclusión contenida en la póliza contratada, el agente no la hubiere contratado o hubiese negociado la exclusión.

Entre las consideraciones del fallo se enuncia que “…el deber de información no está destinado a losincapaces en los términos en que antes se los concebía, sino a personas capaces que no ostentanconocimientos específicos y necesarios sobre determinadas cuestiones…”. A su vez, “…el comúnde la gente no sabe que al pagar la cuota para comprar un auto, está integrando una intrincada gamade relaciones jurídicas interconectadas, conexas y todas esas importantes y sólidas empresas estánfacturando sus ingresos merced a él. Todo marcha bien mientras no se produzca ningún conflicto, encuyo caso recibirá el auto sin enterarse nunca de la intrincada gama de interrelaciones jurídicas queintegró; pero si se produce un conflicto, entonces pasa a ser un ignoto e insignificante sujeto con elcual, como argumentan todos los implicados en este conflicto, nadie contrató…”.  “…El problemade la falta de información es la falta de consideración y respeto hacia la parte más débil de larelación de consumo y motor ineludible de todo el sistema; la enorme mayoría de personas con alta capacitación en otras ramas del conocimiento, podrían ignorar los alcances de una exclusión decobertura y los pormenores de un contrato de seguro de vida colectivo…”.

A su vez, destaca que “…para la empresa aseguradora debe ser rentable comercializar seguros de vida colectivos, motivo por el cual debería adoptar los recaudos para que quien va a pagar el mismo de su bolsillo esté en condiciones de saber de qué se trata lo que le están vendiendo; lo mismo cabe decir respecto de la concesionaria que ofrece al público la venta de autos en cuota, ya que debe informar claramente al interesado que en realidad va a integrar un conjunto de negocios jurídicos conexos e informarle los tópicos más importantes o más sensibles para el interés del consumidor.Por su parte,el fabricante no puede limitarse a vender y cobrar pretendiendo ignorar que sus productos llegan a los destinatarios finales a través de diversas y complejas relaciones jurídicas interconectadas, desentendiéndose de los consumidores…”. Afirmando en la sentencia que “…Las consecuencias de no haberle brindado al actor la información respecto del alcance de la cláusula de exclusión de cobertura, es tenerla por no escrita, o declarar su inoponibilidad…”.

IX. Conclusiones.

1. La conexidad contractual constituye un nuevo fenómeno en la comercialización de seguros restrictivo de la libertad de elección del asegurable, incompatible con el Art. 42 CN, la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Defensa del Consumidor y el Régimen especial de Comercialización de Seguros, constituyendo una práctica comercial abusiva que socava, al mismo tiempo, las bases de libre y leal competencia entre todos los operadores del sector.
2. La misma no puede sustentarse en la Resolución General Nº 9/2002 Inspección General de Justicia, ni en el Art. 8º de la Resolución Nº 38052 SSN, por resultar ambas normas inconstitucionales, siendo recomendable la derogación de la primera y la modificación de la segunda, debiendo permanecer solamente su primer párrafo.
3. Resulta aconsejable la incorporación a la Res. Nº 38052 SSN de las inhabilidades contenidas en la Ley Nº 22.400 Art. 8º y 9º respecto a los Agentes Institorios que no sean productores o sociedades de productores de seguros, por estar en consonancia con el resto del ordenamiento jurídico, evitando así la prosecución delas prácticas comerciales abusivas que motivaron su dictado.
4. La conexidad contractual es un hecho objetivo, no siempre aparece manifiesta,y puede suscitarse tanto a través de profesionales habilitados o en ausencia de ellos.
5. Elmal denominado interés asegurable del Agente Institorio, puede ser salvaguardado mediante la mera exigencia de cobertura en una empresa aseguradora habilitada por el Organismo Estatal de Contralor sin que implique restringir derechos constitucionales como la libertad de elección de la empresa aseguradora por parte de los asegurados. El interés que pueda versar sobre el mantenimiento de la cobertura financiera de la póliza puede garantizarse por otros medios que no impliquen incurrir en prácticas comerciales abusivas respecto los asegurados, que por el simple carácter de tal, son los verdaderos titulares del interés asegurable.
6. La consecuencia de la conexidad constituye una excepción al efecto relativo de los contratos, debiendo éstos expandirse más allá de la contratación directa hacia todos los integrantes de la unión cooperativa, en relación a la causa supra-contractual que constituye la razón de ser de su unión o ligamento.

Dr. Joaquín Alejandro Hernández

Miembro del Instituto de Derecho del Seguro del Colegio de Abogados de Rosario

(*): Ponencia “CONEXIDAD CONTRACTUAL COMO NUEVO FENÓMENO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE SEGUROS”, presentada en el XV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SEGUROS

Villa Carlos Paz, Córdoba, días 28, 29 y 30 de mayo de 2014.