ANTE UN FALLO NOVEDOSO: LAS CONTRACAUTELAS EN EL SEGURO DE CAUCIÓN

Especial para El Seguro en acción

Se conoció que en los autos caratulados como  «Jeifetz Tali y otros c/ Gda SA s/ ordinario (ext de quiebra) s/ incidente de apelación art. 250 cpr», que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la resolución del juez de primera instancia, que tuvo por cumplida la prestación de la contracautela fijada en la resolución de la Sala, tras remarcar que la póliza del seguro de caución acompañada por los actores en el expediente principal comprendía en su totalidad la suma fijada como contracautela.

Lo señalado, nos lleva a comentar sobre el instrumento utilizado que no es de un conocimiento generalizado en el mercado, ni de una suscripción difundida. Al respecto, la Superintendencia de Seguros de la Nación autorizó, por Resolución General 19.356, los elementos técnico – contractuales y tarifarios que permiten a las aseguradoras autorizadas para operar en el ramo caución, emitir garantías judiciales en procesos civiles y comerciales, normativa que fue luego extendida al ámbito penal.

Este seguro tiene la función económica de sustituir el dinero o bienes que el litigante tiene que afectar a la orden del magistrado. Es por ello si bien técnicamente “asegurado” es la persona a favor de quien se emite la caución, en realidad quien tiene el poder de disposición de la póliza es el Juzgado a cuya orden se extiende la póliza, cualquiera sea el tipo de garantía judicial que se emita, y es el magistrado quien tiene el poder requerir el depósito a su orden de la suma asegurada en caso de siniestro.

Dicha norma implicó un paso muy importante en materia de nuevas aplicaciones de este tipo de garantía, ya que hasta ese momento era extremadamente restringida. En materia judicial esta garantía se puede utilizar en muchos supuestos, incluyendo las fianzas penales que originalmente se habían excluido, y puede resumirse en dos operatorias básicas: sustitución de contracautela o sustitución de cautela.

GARANTIA DE SUSTITUCIÓN DE CONTRACAUTELA

Señala la póliza que una vez firme la resolución judicial que establezca la responsabilidad del tomador y la afectación de la caución ordenada en el auto indicado en las Condiciones Particulares, el asegurado podrá solicitar la intimación judicial al asegurador, luego de resultar infructuosa la intimación judicial de pago hecha al tomador, no siendo necesaria ninguna otra interpelación ni acción previa contra los bienes del tomador.

Ahora bien, esta “intimación judicial” que efectúa el magistrado, es la culminación de una serie de actos y circunstancias ocurridas en el expediente judicial y que varían según el tipo de proceso y el tipo de caución de que se trate.

Las medidas cautelares se autorizan por los jueces en base a una presunción que resulta de la apariencia de un derecho, que puede luego ser destruida en el curso del juicio. Cabe entonces la posibilidad de que se hubiera decretado indebidamente, y que, en consecuencia, se haya ocasionado al propietario o poseedor de la cosa un daño que debe repararse. Para asegurar esa reparación la ley establece medidas de contracautela, consistentes en garantías que deben suministrarse por quien solicita la cautelar.

Hay coincidencia en que la responsabilidad del embargante comprende las costas, daños y perjuicios ocasionados por el embargo indebidamente trabado, cuestiones que se discutirán por el procedimiento que indique el magistrado ante el mismo juez que decretó la medida. Su procedencia se halla regida por el art. 1109 del código civil y, por consiguiente, será necesario acreditar que hubo dolo, culpa o negligencia por parte del acreedor. De acuerdo con este concepto, se ha declarado que responde por los daños y perjuicios derivados de esa medida el acreedor que emplazado para iniciar el juicio correspondiente no lo hace en el término fijado, siendo indiferente el hecho de que haya o no tenido derecho para solicitarla; pero también se ha dicho que basta la más leve negligencia y efectividad del daño para responsabilizar al que trabó el embargo injustamente; que es procedente la acción de daños y perjuicios contra una institución bancaria que inhibió al actor cometiendo un error por falta suficiente de diligencia para la comprobación de la identidad de la persona; contra el que dedujo una acción que luego fue desestimada; etc.».

No hay duda de que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquiera sea su especie y su duración, ocasionan perjuicios al litigante a quien afectan. Como el embargo, todas las medidas cautelares limitan, en algún grado, «las facultades de disposición y goce» de los bienes sobre los cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad de disponer de él y de usarlo, hasta la anotación de la litis, que no impide en ningún grado el uso, ni tampoco la disposición del bien, pero puede hacer más difícil la venta o disminuir su precio, todas las que recaen sobre bienes pueden, en razón de esas limitaciones y de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado.

También una medida cautelar puede ocasionar perjuicios a terceros, sea porque resulten propietarios o con algún derecho real sobre los bienes afectados por la medida, sea por otras circunstancias. Pareciera que tanto frente al otro litigante, como frente a los terceros, existe una paralela responsabilidad del litigante que solicitó la medida.

Con relación al trámite procesal que se impone para determinar los daños y perjuicios emergentes de una medida cautelar mal solicitada, se ha señalado que el art. 208 del Código de Procedimientos Nacional establece un doble procedimiento: en el primero se solicitaría el levantamiento del embargo y la condena a pagar daños, en el segundo se determinaría el monto del perjuicio.

GARANTIA DE SUSTITUCION DE CAUTELA.

A diferencia de la garantía de contracautela, que es de corte procesal, la sustitución de cautela tiene una estrecha vinculación con el derecho de fondo debatido en el juicio, ya que su función es sustituir una medida cautelar dictada para garantizar el futuro cumplimiento de la sentencia.

En consecuencia, la determinación del siniestro en sede civil requiere simplemente que se acredite en el proceso la situación de incumplimiento por parte del deudor principal y que, como único recaudo, exista una resolución judicial que establezca la responsabilidad del tomador y la afectación de la garantía y se cumpla con una interpelación judicial al deudor principal por el plazo que fije el tribunal.

PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN Y CUESTIONES COMUNES A ESTAS COBERTURAS

Tratándose de una garantía de “cautela” , el asegurador deberá abonar la suma correspondiente dentro del plazo de 10 días y en el caso de una garantía de sustitución de “contracautela” dentro del plazo que determine el juzgado, debiéndose proceder siempre a su notificación e intimación judicial.

Para finalizar, deseo destacar el trabajo del Doctor Alberto Silva Garretón especialista en el ramo caución sobre “Garantías Judiciales Bajo Pólizas de Seguro de Caución” publicado en www.eldial.com.ar el día 28 de abril de 2005, que posibilita ampliar el conocimiento sobre el tema tratado precedentemente y del cual solo se brinda una noción introductoria en la materia.

(*)

Jorge Edgardo Furlan

Presidente

CAARA-Cámara Argentina de Aseguradoras de Riesgo Ambiental

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