A PROPÓSITO DEL BULLYNG Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ESCUELAS (NI UN PIBE MÁS)

burgosCuando entran a fallar… (Nota XXXVIII)

Especial para El Seguro en acción

Ella tenía sólo 15 años y se suicidó. Dejó una carta. Los familiares dicen que no pudo soportar el hostigamiento permanente de sus compañeros de escuela. Iba a tercer año, en un colegio de la provincia de Entre Ríos.

Él tiene 13. Va a primer año en una escuela de Zárate. Sus compañeros le dicen Obama, y no precisamente con admiración. No quiere ir más a la escuela y discutió con la madre por eso. La señora fue a hablar con las autoridades escolares y para cuando volvió a la casa, él se había pegado un tiro en la cabeza. Está internado, grave, lucha por su vida.

El primer caso es de estos días; el segundo es de hace algunas semanas. Son apenas dos, entre tantos. Técnicamente el acoso u hostigamiento sistemático entre escolares se llama bullyng, pero su nombre anglosajón no lo hace más civilizado; es brutal. Así fue bautizado en Estados Unidos, donde según los diarios dos chicos de diez años acaban de quemar a otro en el patio de una escuela, calcinando el 20 % de su cuerpo. Entre nosotros, hace tiempo que es un problema serio. Muy serio.

La alarmante facilidad de acceso a las armas, la violencia creciente en las relaciones sociales, la inexistencia de modelos creíbles para muchos de nuestros chicos, la excesiva proliferación de medios que permiten la agresión anónima, la superpoblación de las escuelas y la precarización de las condiciones de trabajo de los docentes, tal vez sean algunos de sus factores más obvios. Sólo algunos, claro. La decisión de no mirar, o más bien de mirar para otros lados, suma bastante. O resta.

Alguna vez abordamos este tema en este mismo espacio, a partir del  comentario a un fallo. Las circunstancias nos imponen ahora una mirada, a la vez más pormenorizada y más genérica. Más compleja y, en cierto modo, menos condescendiente.

La violencia está muy lejos de ser un patrimonio exclusivo de las escuelas, por supuesto. Pero es allí donde nuestros hijos pasan la mayor parte de sus horas cada día; y donde comienzan a construir su singularidad subjetiva, a partir de los modos de su incorporación a una red de relaciones entre pares que no eligieron. Y a alguno de los cuales, digámoslo, no hubieran elegido tampoco.

Ellos también pueden dañar, y tal vez lo estén haciendo ahora mismo. Ellos también pueden ser dañados y tal vez lo hayan sido ya. A veces, como en el primero de nuestros ejemplos, el daño es irreversible. Pero no es necesario llegar a tanto para asumir como adultos el deber de pensar la responsabilidad jurídica. Todos los días pasan cosas.

La responsabilidad de los establecimientos educativos en nuestro Código Civil y Comercial Unificado; de eso se trata el tema que propongo para nuestra columna de hoy. Porque aquí las herramientas existen. Y, a diferencia de lo que ocurre con otras cuestiones igualmente apremiantes pero notoriamente más complejas, la  posibilidad concreta de decir “ni un caso, NI UN PIBE más”, está directamente en nuestras manos.

  • LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN

Muchas veces he criticado, en esta misma columna, lo que el Código llama de manera inverosímil “función preventiva y punición excesiva” de la responsabilidad civil. Semánticamente es un despropósito; metodológicamente, también.

Cierta vez intenté llamar la atención sobre el debilitamiento y la involución del concepto a través de los distintos proyectos y anteproyectos del cuerpo normativo. Generalmente, en derecho, un texto inentendible se explica por el simple rastro de sus modificaciones y los intereses que involucra o afecta; la sección así titulada por el codificador –que abarca los artículos 1710 a 1715, ambos inclusive-, es un ejemplo inmejorable de eso.

ALIANZ

Sin embargo, el deber de prevención es ley vigente. Y en el tema que aquí tratamos, particularmente, esa vigencia nos ofrece una herramienta importantísima. Se trata de menores que generalmente se agreden por motivos nimios o difusos y que, a veces, incluso naturalizan una agresión incausada –nótese al respecto el ejemplo del chico que no toleraba su apodo de mandatario internacional-. En la mayoría de los casos, no debiera ser demasiado difícil disolver esa conflictividad, si de verdad nos ocupáramos.

Veamos entonces, qué nos ofrece el Código: Artículo 1710. Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber en cuanto de ella dependa, de: Evitar un daño no justificado.

  • Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud (…)

“Toda persona”, somos todos. Personas físicas (los padres, los profesores, los maestros, por ejemplo) y jurídicas (las escuelas). Dentro de lo que nos sea razonablemente exigible, unos y otros podemos ser obligados a intervenir en una situación potencialmente conflictiva, por aquel que considere que estamos en condiciones de hacerlo.

Es decir; frente a una situación de este tipo, la escuela bien puede exigir a los padres que adopten las medidas necesarias para evitar el daño o minimizar sus consecuencias -y sería adecuado que sea la misma institución la que proponga las medidas concretas a adoptar-. Los padres, los maestros o los profesores, por su parte, también pueden exigírselo a la escuela. Judicialmente incluso, si por otra vía no obtienen respuestas.

Artículo 1711. Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

Nada agrega este artículo a nuestra anotación del anterior. Verificada una situación sistemáticamente conflictiva entre los escolares, con potencial aptitud para dañar a uno o algunos de ellos, el deber de prevención es exigible a todos los que pueden aportar a su disolución. Y se ejerce por medio de esta acción específica.

Artículo 1.712. Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.

Técnicamente no se trata de un reclamo sino de la exigencia de cumplir con una obligación de hacer, establecida por el mismo código: prevenir. En principio, no hay contenido económico en la acción preventiva. Y el interés razonable, claro está, lo tenemos todos los que de una u otra forma tomamos conocimiento de la situación anómala.

  • RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

Si el daño no se pudo evitar, no queda más que deslindar las responsabilidades de su manifestación. Ahora sí, con lo que el Código llama “función resarcitoria” de la responsabilidad civil, ingresamos en la órbita de los reclamos indemnizatorios.

La responsabilidad de los establecimientos educativos está tratada dentro de los “supuestos especiales de responsabilidad” y el artículo que a ella se refiere es el 1767. Veamos qué dice.

Artículo 1.767. Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime solo con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento  educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo con los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

El texto es una transcripción casi literal del artículo 1º de la ley 24.830 del año 1997, modificatorio del artículo 1.114 del viejo Código Civil de Vélez.

CASI literal. Desde hace dos décadas, el Código establece esta responsabilidad de los titulares de establecimientos educativos, quitando de la cabeza de los docentes (“maestros y artesanos” según la vieja denominación),  la histórica y legendaria espada de Damocles que cargaron por más de cien años: la amenaza de un eventual juicio por la indemnización de los daños causados o sufridos por los menores a su cargo.

Sin embargo, hay algunas diferencias en este “copie y pegue” que deben ser mencionadas. El viejo Código decía “titulares de establecimientos educativos privados o estatales” y acá se ha pretendido liberar al Estado -propietario, además, de la gran mayoría de las escuelas- de toda responsabilidad civil y por extensión, del deber de contratar un seguro.

A partir de esta pequeña y, a la vez, enorme diferencia, los alumnos de establecimientos privados deben estar cubiertos por un seguro de fuente legal; los de la escuela pública, no. Interesante detalle para un código que declama su intención de establecer un paradigma políticamente igualitario y jurídicamente superador.

Pero hay más: otra diferencia radical es que en el artículo 1114 del Código Civil vigente hasta octubre de 2015, la responsabilidad de los titulares de establecimientos educativos (y por entonces, también del Estado), se limitaba a los supuestos en los que los alumnos “se hallen” bajo su control; mientras que aquí se extiende a los supuestos en los que no se hallaran efectivamente, pero “debieran hallarse”.

Un chico que se escapa de la escuela, por ejemplo, después de haber ingresado. Eso, exactamente, hizo el chico de 13 años de nuestro segundo ejemplo. Y aunque se disparó en la casa, a esa hora “debía hallarse” bajo el control de la autoridad educativa. Dato que, a partir de esta espantosa formulación discursiva, haría nacer la responsabilidad del Colegio y, por lo tanto, de su aseguradora. Tal vez no haya sido lo que se quiso decir, pero es lo que se dijo.

  • EL LÍMITE DE LA MAYORÍA DE EDAD. INCONSTITUCIONALIDAD FLAGRANTE.

En nuestro país la mayoría de edad se adquiere a los 18 años. Los codificadores parecen haberse olvidado de eso. Es un olvido patético pero el dato es irrefutable: hace veinte años (cuando se dictó la norma que copiaron y con mínimas modificaciones sustanciales, pegaron), la mayoría de edad era a los 21.

Hoy, en las divisiones de quinto año de todos los colegios de la Argentina hay, por lo tanto, alumnos mayores de edad. Y eso, sin contar a los repetidores; ni a los colegios secundarios que tienen un plan de estudios de más de cinco años de cursado.

A todas luces, la decisión de excluir de responsabilidad al colegio por los daños que ellos sufrieren o causaren -cuando de ninguna manera el hecho de ser mayores de edad determina que tengan que respetar un régimen distinto al de sus compañeros menores-, implica una inconstitucionalidad insalvable.

Igualmente insostenible resulta jurídicamente, según creo, la exclusión de cobertura que la recepta. El hecho de que un alumno haya cumplido los 18 años no implica un incremento del riesgo trasladado.El principio constitucional de igualdad ante la ley, no admite discriminaciones por razones de edad.

  • LA POSIBILIDAD MATERIAL O FORMAL DE CONTROL SOBRE LA CONDUCTA DE LOS ALUMNOS

Ya hicimos mención a esto. “Cuando se hallan o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar”, dice el artículo 1.767.

En el primer caso se trata del control material efectivo, los alumnos están en la escuela o en una actividad organizada por esta. En el segundo caso, la cuestión se complica; ¿qué significa “deban hallarse”?

El alumno que se escapa del establecimiento es un ejemplo claro. Pero, ¿el que sale para la escuela y nunca llega, también está incluido? Pareciera ser que sí, siempre y cuando los padres no estuvieran al tanto de su inasistencia.

Esto implica que la delegación de la guarda del menor (e incluso la asunción de responsabilidad por los alumnos mayores), es meramente formal y no necesita ser materializada. Una aberración que no guarda relación equitativa alguna con las posibilidades de evitar el daño de aquellos a quienes se obliga a responder por él; es decir, los establecimientos educativos y sus aseguradoras.

Por último, cabría considerar en este punto los casos de los alumnos enviados a su casa por un motivo de fuerza mayor (ausencia de profesores, medidas de fuerza o imposibilidad de dictar clases). Con el mismo razonamiento, ellos también “debían hallarse” bajo el control de la autoridad escolar, por lo menos, hasta la finalización de su horario habitual de asistencia. Y en mérito a eso, la protección surgida de la formalidad de la transferencia aparente del riesgo debiera extendérseles, según indica la única interpretación posible del criterio establecido por nuestros codificadores, por más absurdo que resulte.

  • RESPONSABILIDAD OBJETIVA

“La responsabilidad es objetiva y se exime solo con la prueba del caso fortuito”, dice la norma que anotamos. Esto implica que no es necesario probar negligencia, impericia o imprudencia en el control.

Con la acreditación del daño y la demostración de que al momento de su ocurrencia, el alumno “se hallaba o debía hallarse” bajo la responsabilidad de la autoridad escolar, es suficiente para hacer nacer el deber de responder. Salvo, claro, la prueba del caso fortuito.

  • EL LÍMITE DEL CASO FORTUITO. ¿QUÉ SIGNIFICA?

Pero, ¿qué es el caso fortuito, según los términos del Código Unificado? La respuesta está en el artículo 1730: Artículo 1730. Caso fortuito. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. (…)

Ninguna diferencia hay ya, en la Argentina, entre el caso fortuito y la fuerza mayor. Para la ley vigente, es lo mismo. Se trata del hecho que no pudo ser evitado -más allá del respeto a  la redacción clásica del concepto, es claro que en estos términos, su previsión o no deviene un dato irrelevante-.

Pero esta imposibilidad de evitación, en tanto límite de responsabilidad reconocido en un sistema de reparación integral, debe ser apreciada en un sentido muy estricto. El caso fortuito es, así,  directamente lo inevitable.

Algo resulta claro en relación con el tema que tratamos hoy: siendo el bullyng un proceso sistemático, continuado y, en cierta medida, crónico –que además, dadas las condiciones actuales de nuestra sociedad, debe tenerse por siempre previsible-, difícilmente esta limitación resulte materialmente aplicable a la responsabilidad nacida del daño que ocurre como consecuencia de su ejercicio.

  • LA IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO. INCONSTITUCIONALIDAD.

Ya hablamos muchas veces en esta columna de la inconstitucionalidad de los artículos 1.764 a 1.766 (ambos inclusive) que consagran la irresponsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios. Repetidamente.

No obstante, aquí la cuestión se agrava porque, como sabemos de sobra, el Estado es el propietario de la mayoría de los establecimientos escolares del país. De modo que esa limitación implica, lisa y llanamente, una discriminación legal hacia los alumnos de las escuelas públicas.

Como estamos viendo hoy, desde octubre de 2015, estos alumnos de instituciones públicas están, incluso, al margen de la protección aseguradora de la que gozan sus pares de los institutos privados. Y esa, no sólo es una disposición insalvablemente inconstitucional y salvajemente inequitativa. Antes, mucho antes aún, es también una decisión legislativa aberrante.

  • LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

Repasemos: de acuerdo con lo que hemos venido diciendo hasta aquí, la responsabilidad de los padres cesa cuando formalmente la guarda del menor “debiera” haberse transferido provisoriamente al establecimiento educativo. O cuando el hijo mayor, alumno de un colegio secundario, “debiera” estar cumpliendo con sus obligaciones escolares.

Esto implica que por la agresión, hostigamiento o acoso que un alumno sufre o causa fuera de los horarios y/o de las actividades escolares, la responsabilidad sería de él mismo -si fuera mayor de edad-, o de sus padres, solidariamente -si fuera menor-. Y dentro del horario o de las actividades curriculares o extracurriculares previstas por los educadores, el deber de responder recae sobre los titulares del establecimiento privado al que concurren. Respecto a los estudiantes de escuelas públicas, los codificadores establecieron una laguna legal que es más bien un océano: los padres transfieren la guarda provisoria (o el alumno mayor de edad se somete voluntariamente a la decisión del Estado) pero el Estado, aun cuando acepta esa transferencia, no asume responsabilidad civil alguna. ¿Quién responde, entonces? Nadie, salvo planteo de inconstitucionalidad, claro.

Sin embargo, el bullyng suele ser un proceso de desgaste constante, ejercido por medios múltiples. En ese caso, probada la causalidad eficiente del hostigamiento sobre el resultado final dañoso, padres y autoridades educativas debieran responder solidariamente. Es un daño continuado. Y no parece que una limitación que lo excluya tenga razonables perspectivas de prosperar ante los estrados.

CONCLUSIONES

La conclusión es inevitable: algo debemos estar haciendo muy mal, como sociedad, para tener que dedicar una columna a hablar de esto. El daño psicológico, el daño al proyecto de vida, las afecciones espirituales y la violación de los derechos personalísimos, no tienen edad. Trabajemos con nuestros hijos; estemos atentos. Asumamos el deber de prevención con las herramientas que el Código nos brinda; planteemos seriamente las inconstitucionalidades del caso. No se trata de dinero, se trata de la vida.

Ella tenía 15 años y decidió morir. Él tiene 13 y lucha por su supervivencia. Que no nos pase de nuevo; digámoslo en serio de una vez por todas: ni un pibe más.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

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