INCONSTITUCIONALIDAD DEL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ART. 16 DE LA LEY 26.773

INTRODUCCIÓN:

Tal como es de público conocimiento, en fecha 19 de septiembre de 2012, el Poder Ejecutivo Nacional elevó al H. Congreso de la Nación un proyecto de ley, cuyo objetivo consistía en el ordenamiento del régimen de reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Según el proyecto, se complementa todo el sistema propuesto con la regulación de la cobertura fundada en otros sistemas de responsabilidad, con el derecho de los empleadores afiliados a recibir de los entes gestores información respecto del sistema de alícuotas y en lo que nos convoca “y con una limitación en el presupuesto de las aseguradoras de los gastos de administración y otros imputados a concepto no prestacionales”.

 

En virtud de esto último expuesto, el proyecto convertido en ley 26773 dispone en el art. 16 que “Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) deberán limitar su presupuesto en gastos de administración y otros gastos no prestacionales al porcentaje que establezcan conjuntamente la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (SRT) y la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN (SSN), EL QUE NO PODRÁ SUPERAR EL veinte por ciento (20%) de los ingresos que les correspondan para ese seguro. Dentro de este importe, podrán asignar a gastos de comercialización o intermediación en la venta del seguro hasta el CINCO POR CIENTO (5%) del total” (la negrita nos pertenece).

En rigor, la disposición del último párrafo del art. 16 de la ley 26773, en aras de limitar las erogaciones de las compañías de seguro en “gastos” no prestacionales, afecta principalmente a la parte más débil del negocio asegurativo, es a los honorarios o comisiones de los Productores Asesores de Seguro (en adelante PAS), lo cual, según nuestro parecer resulta inconstitucional por conculcar diversas disposiciones establecidas en nuestra Carta Magna.

 

II. REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LOS PAS. FUNCIONES E IMPORTANCIA EN LOS SEGUROS DE RIESGO DEL TRABAJO.

 

En nuestro país, la actividad de los Productores y Asesores de Seguros se encuentra legalmente regulada por la ley 22.400, que data de 1981. Dicha ley designa como autoridad de aplicación a la Superintendencia de Seguros de la Nación. Ante dicho organismo los productores de seguros deben matricularse, rindiendo para ello un examen de idoneidad y dando cumplimiento a los demás requisitos establecido en el art. 41 de la ley. En cuanto a las remuneraciones el art. 5º del CAPITULO IV establece: “Los productores asesores percibirán las comisiones que acuerden con el asegurador, salvo en los casos en que la autoridad de aplicación estime necesario la fijación de máximos o mínimos. A su turno el art. Art. 10 regula lo atinente a las funciones de los productores asesores. Entre ellas tenemos en el caso de: 1. Productores asesores directos:

a) Gestionar operaciones de seguros;

b) Informar sobre la identidad de las personas que contraten por su intermedio, así como también los antecedentes y solvencia moral y material de las mismas, a requerimiento de las entidades aseguradoras;

c) Informar a la entidad aseguradora acerca de las condiciones en que se encuentre el riesgo y asesorar al asegurado a los fines de la más adecuada cobertura;

d) Ilustrar al asegurado o interesado en forma detallada y exacta sobra las cláusulas del contrato, su interpretación y extensión y verificar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones bajo las cuales el asegurado ha decidido cubrir el riesgo;

e) Comunicar a la entidad aseguradora cualquier modificación del riesgo de que hubiese tenido conocimiento. Cobrar las primas de seguros cuando lo autorice para ello la entidad aseguradora respectiva. En tal caso deberá entregar o girar el importe de las primas percibidas en el plazo que se hubiere convenido, el que no podrá exceder los plazos fijados por la reglamentación;

g) Entregar o girar a la entidad aseguradora, cuando no esté expresamente autorizado a cobrar por la misma el importe de las primas recibidas del asegurado en un plazo que no podrá ser superior a setenta y dos (72) horas;

h) Asesorar al asegurado durante la vigencia del contrato acerca de sus derechos, cargas y obligaciones, en particular con relación a los siniestros; En general ejecutar con la debida diligencia y prontitud las instrucciones que reciba de los asegurables, asegurados o de las entidades aseguradoras, en relación con sus funciones;

j) Comunicar a la autoridad de aplicación toda circunstancia que lo coloque dentro de alguna de las inhabilidades previstas en esta ley;

k) Ajustarse en materia de publicidad y propaganda a los requisitos generales vigentes para las entidades aseguradoras y, en caso de hacerse referencia a una determinada entidad, contar con la autorización previa de la misma;

l) Llevar un registro rubricado de las operaciones de seguros en que interviene, en las condiciones que establezca la autoridad de aplicación;

ll) Exhibir cuando le sea requerido el documento que acredite su inscripción en el registro; etc.

En materia de Seguros de Riesgo del Trabajo, la labor de los PAS es importantísima, no sólo desde el punto de vista del volumen de contratos que se celebran gracias a su intermediación, sino porque ellos guían a sus clientes en la selección de una ART, ofreciéndoles alternativas para que el cliente conozca el costo de la cobertura y las prestaciones que el sistema le brinda. Es decir, cumple un rol de brindar información al cliente sobre sus derechos, cargas y obligaciones, con la particularidad de no ser él el deudor de las prestaciones que surgen de los contratos. Los productores contribuyen a difundir, mejorar y transparentar el sistema intermediando entre asegurables, asegurados y aseguradores, siendo una pieza clave que sirve a la calidad de la prestación que se le brinda al asegurado y al trabajador. Por otra parte complementa la actuación de las ART para afrontar las particulares características de nuestro país, en lo geográfico y en la distribución de los recursos prestacionales. Por otra parte, la comisión que percibe el Productor-Asesor de Seguros, constituye una remuneración por su labor profesional, teniendo la misma indudable carácter alimentario, sirviendo por ende de sustento a numerosas familias.

Ahora bien, desde la elevación del Proyecto de ley al H. Congreso de la Nación, se elevaron voces de alerta y protesta por esta limitación de la remuneración del trabajo del Productor-Asesor de Seguros. Los argumentos que se esgrimieron fueron: 1. Que la norma aprobada significaba un recorte del 50% de los ingresos de 24.000 PAS y sus familias. 2. Se establece un criterio rígido que se presenta por uno solo de los rubros que componen el costo total, pues para los otros gastos no prestacionales no se establece un porcentaje máximo específico, siempre y cuando no supere el 20%. 3. Esta limitación de la comisión de los Productores Asesores había sido introducida en las tratativas, pero luego dejada de lado al dictarse el decreto 1694 del año 2009. 4. Gran parte de la remuneración que perciben los Productores Asesores deberían ser considerados verdaderos gastos prestacionales. 5. Habría que realizar un cálculo más profundo sobre cuáles son los costos más altos que tienen las ART en la gestión total, incluida la comercialización, ya sea directa o a través de PAS. Así se determinaría seguramente que hay costos que representan un porcentaje mayor que la comercialización general. 6. Si se aplicara la limitación al pago de comisiones es de temer que nuevamente se afectará a las PYMES. Si el sistema de riesgo del trabajo ha logrado capilaridad y llegado a todos los rincones del país, ha sido gracias al trabajo de los Productores Asesores de seguros. 7. Que si se toman los balances al 30 de junio del 2012, los PAS argentinos cobraron por su trabajo profesional $ 1.382 millones, si se hace el cálculo ajustando a solo 5% ese número se reduce 768 millones de pesos, o sea, una transferencia de ingresos de $ 614 millones de los PAS a las ART. Es decir, no sólo significa una rebaja de ingresos sino que constituye una quita en el valor de las carteras de los PAS construida muy laboriosamente. Por otro lado el negocio de las ART ahora tiene más valor, ya que han logrado un generoso recorte de su costo de distribución. 8. Las ARTs no solamente han visto en forma milagrosa reducir sus gastos de producción, si no que al mismo tiempo han aumentado las primas a partir de este mes en un 20%.  Lo que lleva el pase de ingresos de los PAS a las ARTs en 160 millones de dólares anuales aproximadamente. 9. En el caso de Productores Asesores Organizadores, la situación es aún peor que para los productores, porque en atención a la disminución de las comisiones se produciría alguna de estas dos circunstancias: a) se prescindirá de los servicios de los asesores productores a su cargo o b) éstos tratarán de independizarse para obtener el 100% del 5% permitido legalmente. En cualquiera de estas dos hipótesis los organizadores tendrán que reducir drásticamente su presupuesto de gastos. 10. La regulación pone en riesgo la desaparición de la actuación de los PAS en los contratos de ART, ya que algunas empresas de riesgo del trabajo, a los efectos de obtener mayor rentabilidad, ofrecen sus servicios en forma directa. Alegan que de esta manera tendrían la ventaja económica de obtener una alícuota mucho menor a la anteriormente vigente.

Actualmente se está trabajando en un proyecto de reglamentación que avanza aún más sobre el tema, lo que llevó a que la Federación de PAS de la R.A. emitiera un comunicado rechazando enfáticamente el tope en comisiones1.

III. INCNSTITUCIONALIDAD DEL TOPE DEL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ART. 16 DE LA LEY 26.773

Consideramos que el tope del 5% en concepto de comisiones u honorarios establecido en el último párrafo del art. 16 de la nueva ley de riesgo del trabajo conculca diversas disposiciones de nuestra Carta magna.

  1. Arbitrariedad e irrazonabilidad de lo prescripto en el último párrafo del art. 16.

Respecto de la arbitrariedad enseña el Maestro Cassagne2, que “se puede definir la arbitrariedad como el acto contrario a la razón, producto de la mera voluntad o capricho del funcionario (o del legislador acotamos). Señala que “El concepto de “arbitrariedad” (tal como lo define el Diccionario de la Real Academia) corresponde al de “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o capricho”. “En suma, el concepto de arbitrariedad es amplio y comprende lo injusto, irrazonable e ilegal…”. Señala que “Una situación similar se plantea acerca de lo que se entiende por irrazonabilidad ya que es posible sostener que implica una actuación injusta (en el sentido de afectar al valor justicia o a los principios generales del derecho) o bien, una actividad contraria a la razón y, como tal, contradictoria o absurda, en el plano lógico. En uno u otro caso, la irrazonabilidad integra el contenido de la arbitrariedad y tal es el sentido que se desprende de algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya que, en otros, el Alto Tribunal utiliza ambos términos como sinónimos”.

En el caso, si bien vimos que la ley 22400 posibilita que la autoridad de contralor, si estima necesario pueda fijar comisiones máximas o mínimas tal facultad debe motivarse expresamente, pues de otro modo se incurriría en un vicio de arbitrariedad. Es decir, si la autoridad de aplicación (Superintendencia de Seguros de la Nación) hubiera fijado un máximo o tope de comisión debería haberlo fundado bajo pena de nulidad del acto administrativo dictado. Si tal exigencia se requiere con un acto de la autoridad de contralor, como así también con las sentencias judiciales3, con igual razón se debería haber exigido que el legislador funde el párrafo de la norma comentada, pues de otro modo incurre en arbitrariedad. En el caso ni del mensaje de elevación ni de la norma misma, se desprende por qué el legislador estima necesario poner tope en forma rígida a la comisión de los Productores Asesores de Seguro, produciendo un verdadero despojo de sus emolumentos, que como vimos tienen carácter alimentario, cuando podría haberse limitado exclusivamente a establecer un tope global para los gastos no prestacionales de las compañías aseguradoras, como lo hace el primer párrafo del art. 16. Antes de la sanción de la ley, el nivel de comisiones promedio alcanzaba a un 11% aproximadamente, por lo que el legislador podría perfectamente haber establecido como tope el 20% y permitir que las partes pactaran en ejercicio de la autonomía de la voluntad la comisión correspondiente, en base a lo establecido en la ley 22.400. Graficando lo manifestado reproducimos el siguiente estudio realizado por FAPASA de donde surge que la limitación de gastos de administración y comercialización afectará únicamente a los productores asesores de seguro PAS):

Al no tener el tope del 5% ninguna explicación lógica ni teleológica y por perjudicar a la parte más débil de la relación, resulta arbitraria y por lo tanto conculca el Preámbulo de Nuestra Carta Magna y los arts. 19, 28 y cc. de la misma, pues resulta ilógica, irrazonable e injusta, pues detrae de los emolumentos de los PAS el porcentaje en el que pretende reducir los costos no prestacionales, en beneficio de las aseguradoras de ART, que no verán decrecer sus ingresos, sino que por el contrario los incrementarán.

El principio constitucional implícito de la prohibición de arbitrariedad, es, como se ha señalado por Cassagne, “una pieza fundamental de la protección de las libertades y demás derechos que consagra la Constitución”.

  1. Irrazonabilidad de lo prescripto en el último párrafo del art. 16

El criterio de razonabilidad como orientadora de la hermenéutica legislativa ha sido afirmado en numerosos precedentes jurisprudenciales de nuestro más alta tribunal federal. Así en materia de emergencia el Supremo Tribunal ha reconocido la constitucionalidad de ciertas normas que limiten el pleno ejercicio de ciertos derechos y garantías, pero siempre que tales limitaciones sean razonables y no impliquen el aniquilamiento o avasallamiento in totum de tales derechos amparados por la Constitución Nacional4.

Cassagne5 afirma que “En la doctrina se ha sostenido, en forma pacífica, que el principio de razonabilidad se funda en el precepto contenido en el art. 28 de la CN, fórmula original de la Constitución argentina que estatuye que: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. En el caso la limitación rígida del 5% de los gastos de comercialización es irrazonable, por cuanto dicha limitación no guarda relación con el tope global. Es decir, se podría haber prescindido de dicho tope, sin que por ello se enerve la voluntad legislativa de restringir los gastos no prestacionales al 20%, que es lo que establece la primera parte del art. 16. La ausencia de proporción, tal como señala Casagne, hace que el acto carezca de razón suficiente convirtiéndose en un acto afectado de irrazonabilidad (una de las formas de la arbitrariedad), siendo pasible de la tacha de inconstitucionalidad.

En el caso no se considera razonable por injusto que la pretensión de recorte de los gastos no prestacionales recaigan exclusivamente en la parte más débil de la relación (los PAS), para quienes dichos emolumentos tienen indudablemente carácter alimentario, sin que la empresa de seguros (parte fuerte) deba experimentar ningún recorte en los demás gastos no prestacionales, pues en definitiva podrá continuar con el mismo nivel de gastos de administración que tenían antes de la sanción de la ley (aproximadamente un 14,66%). Es más, según información brindada por FAPASA, con un cálculo de incremento de alícuotas de un 20%, los ingresos de los PAS se reducirán en $ 732 millones, mientras que los gastos de administración a cargo de las ART se incrementarán en $ 501 millones, es decir dispondrán de mayores recursos para dichos gastos que antes de la sanción de la nueva norma.

La irrazonabilidad marcada afecta igualmente aquello que resulta aceptable por la comunidad, pues se aparta de políticas gubernamentales de tendencia progresista e incluyente, ya que efectiviza una opción que perjudica a decenas de miles de ciudadanos (Aprox. 24.000 Productores-Asesores de Seguros en todo el país) y a sus recursos humanos en beneficio exclusivo del conjunto de las ARTs. Incluso esta forma de distribuir los recortes perjudica a los fiscos provinciales y municipales, ya que en ellos los Productores Asesores de Seguro pagan ingresos brutos o impuestos Municipales.

Por último esta irrazonabilidad e ilegalidad se amplía cuando se pretende la aplicación retroactiva a contratos en curso de ejecución, sin que ello signifique ninguna ventaja de costos para los empleadores asegurados, sino simplemente mayores utilidades a favor de las Arts.

En concreto, tal como enseña Bidart Campos6 la razonabilidad del medio elegido implica la proporción y adecuación entre la medida dispuesta, el fin perseguido y los motivos y causas que dan origen a la medida…”. También señala7 que “como principio general, la jurisprudencia de la Corte acepta la facultad estatal “para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y actividades, a efecto de restringirlo o encauzarlo en la medida que lo exijan la defensa y afianzamiento de la salud, la moral, el orden público y aún los intereses económicos de la colectividad” agregando que “la reglamentación “no debe ser, desde luego, infundada ni arbitraria sino razonable, es decir justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionado a los fines que se procura alcanzar con ella”.

En el caso el tope rígido dispuesto por el último párrafo del art. 16 no supera, a nuestro entender, el test de razonabilidad, por cuanto el fin de la limitación de los gastos no prestacionales a un 20% podrá perfectamente haberse obtenido sin establecer ningún tope rígido a los gastos de intermediación y dejando librado este aspecto a la autonomía de la voluntad entre los PAS y las ARTs. Por otro lado si la ley hubiera sido justa debería haber establecido un recorte en los gastos administrativos no prestacionales de las ARTS, ya que éstas son las que mayores utilidades tienen en el negocio de los seguros de riesgos de trabajo y son la parte fuerte de la relación contractual tanto con los empleadores asegurados cuanto con los intermediarios. Es decir, el fin perseguido se obtenía con la limitación genérica de los gastos no prestacionales del 20%, sin necesidad de ningún tope rígido para los gastos de intermediación. En cuanto al fin perseguido por la norma, evidentemente beneficia a las empresas aseguradoras en detrimento de los Productores Asesores de Seguros.

  1. Conculcación del derecho de propiedad

Sabemos, como enseña Bidart Campos8, que el derecho de propiedad constitucional ha sido conceptualizado por la jurisprudencia de la Corte Federal al sostener que el término “propiedad” comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, agregando el autor citado “con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad”. Al mencionar los contenidos del derecho de propiedad refiere que se encuentran incluidos los derechos y obligaciones emergentes de contratos, tanto entre particulares como aquéllos en que es parte la administración pública.

En el caso consideramos que se produce una doble conculcación al derecho de propiedad de los PAS. Por un lado las empresas aseguradoras pretenden liquidar las comisiones (honorarios o emolumentos) de los PAS en base a la nueva ley, es decir con el tope del 5%, aún respecto de los contratos en curso de ejecución, conculcando derechos irrevocablemente adquiridos y amparados constitucionalmente.

En segundo lugar aún cuando por vía reglamentaria se “subsanara” la ilegítima pretensión mencionada más arriba, la norma implica también una conculcación al derecho de propiedad al confiscarse, sin indemnización alguna, prácticamente el 50% del valor de cartera del Productor Asesor, ya que la misma por la reducción del nivel de comisiones al 5% implica automáticamente un disminución en igual orden del valor de la misma, que se había ya incorporado al patrimonio del PAS en base a su esfuerzo personal.  

4. El derecho de ejercer industria lícita

El art. 14 de la CN, tal como sabemos, consigna entre los derechos fundamentales el de trabajar y ejercer una industria lícita. El derecho de trabajar implica, como enseña Bidart Campos9, la disponibilidad individual de elegir libremente una actividad, lo cual se encuentra condicionado por una serie de factores personales y sociales- “La libre elección señala, requiere, por parte de la persona, una capacitación que le proporcione la idoneidad necesaria que esa actividad demanda; y por parte del Estado, el condicionamiento suficiente y eficaz de un orden justo en lo social, cultural, económico, etc. Como para hacer accesibles la fuente de actividad a todo aquel que, con su iniciativa privada, pretende realizar la elección comentada. El art. 75 inc. 19 párrafo primero incluye, entre las competencias del congreso promover a la generación de empleo y a la formación profesional de los trabajadores”. El sujeto activo de este derecho es principalmente el hombre. “Pero asociaciones, empresas, personas jurídicas, etc, pueden también desarrollar una actividad comercial, industrial, etc. equiparable al trabajo y en este sentido, ser titulares del derecho a trabajar.”. Es por ello que sujeto activo del derecho a trabajar son los hombres y asociaciones, empresas, etc. y sujetos pasivos los otros hombres, las asociaciones o empresas y el Estado.

Un aspecto esencial dentro del derecho a trabajar y desarrollar una industria lícita es la remuneración del trabajo, la que debe ser justa y equitativa (art. 14 y 14 bis de la C.N.). En el caso Bessolo Leopoldo c/ Osa Pedro la Corte Suprema10 sostuvo que la constitución otorga a quien presta servicios el derecho a una retribución justa que contemple la índole, magnitud, y dificultad de la tarea realizada, obligando a mantener una relación razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida (la negrita nos pertenece).

En el caso que nos ocupa, el Congreso lejos de cumplir el mandato constitucional de una retribución justa, de la generación de empleo y la formación profesional (art. Art. 75 inc. 19), lo que logró es que, como vimos, los PAS vieran reducidos sus ingresos en casi un 50%, lo que torna inviable desde el punto de vista económico, la actividad de Producción de Seguros de Riesgos del Trabajo, privando así de ejercer el derecho de trabajar amparado constitucionalmente, pues si se mantuviera incólume el tope del 5% de las comisiones, los PAS que tienen ingresos prioritariamente de las ARTs, tendrán que dedicarse a otra actividad, pues la intermediación en dichos contratos llegará en el mejor de los casos a cubrir los costos de funcionamiento, mas no a obtener una retribución digna y justa por una actividad profesional lícita, a cuyo abrigo se desarrollaron en nuestro país los seguros de riesgos del trabajo.

  1. Violación al principio de Igualdad

El art. 16 de la CN consagra el principio de igualdad ante la ley. A su turno la reforma de 1994, según nos señala Bidart Campos11, ha avanzado en las formulaciones de la igualdad con claros sesgos de constitucionalismo social. Así el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso competencia para legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato. El verbo promover utilizado en dicha norma significa que el Congreso debe adoptar y ejecutar políticas activas que den impulso al acceso a la igualdad real y efectiva. A su turno la jurisprudencia de la Corte ha pormenorizado el contenido del derecho de igualdad. El mismo implica: 1) que se trate del mismo modo a quien se encuentran en iguales situaciones, 2) el derecho que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, 3) la obligatoriedad de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles. El autor reseñado apunta que la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad y las distinciones entre personas grupos o categorías, debiendo la conculcación surgir de la norma misma y ser alegada por quien la padece.

En el caso consideramos que el último párrafo del art. 16 de la nueva ley de Riesgos de Trabajo ha conculcado el derecho a la igualdad jurídica, pues dentro de la limitación general del 20% para gastos no prestacionales, se ha privilegiado la posición de la empresas aseguradoras de riesgo del trabajo, en detrimento de los PAS, quien sin motivo alguno han visto reducido su comisión, honorario o emolumento al 5%, sin que hubiere una razón suficiente para ello. En efecto, se ha remarcado que al 30 de Junio de 2012, los resultados finales en el balance de las 15 ART fluctúan entre una pérdida del 1% (una entidad) a ganancias del 21 y 16%, pasando por toda una gama de resultados positivos de variada magnitud. Las comisiones a su turno fluctúan entre el 7% y 16%, con la particularidad que las que pagan los guarismos más altos no tienen necesariamente resultados negativos en el ejercicio, sino antes bien, son las que mayor utilidad tienen en el mercado. También se ha dicho que “Actualmente (antes de la sanción de la ley) el nivel de gastos no prestacionales se encuentra en el orden del 25% de los ingresos por aranceles” de los cuales la comisión de los PAS ronda el 10,5%. En el cuadro referenciado más arriba se reflejan los gastos de comercialización (10,42%) y los gastos de explotación que tenían las compañías (15,88%). Si se toman estos límites en base a lo establecido en el art. 16 primer párrafo se puede ver qué sector va a perder ingresos. Se observa en la última columna del cuadro 1,2 y 3, del referido informe, que los ingresos de aproximadamente 24.000 PAS se reducirán en un 52% mientras que las 20 aseguradoras de riesgos del trabajo restringirán sus gastos en un 6% y la disminución total para el sistema, para llegar a un gasto total del 20%, se situará alrededor del 24%. En atención a que las primas experimentan un aumento del 20%, los PAS verán reducidos sus ingresos en un 45%. “Pero, lo extraordinario es que las empresas lejos de sufrir una reducción en sus gastos, por el incremento de tarifas reciben un 23% más que el monto de gastos que recibieron en el año 2012 y de mantenerse los niveles actuales de prestación, incrementarán sustancialmente sus utilidades”12.

En concreto, la reducción de los gastos no prestacionales impuesta a las compañías de seguros de riesgo del trabajo, lo soporta llamativamente el sector más débil de la relación, sin que ello se justifique de modo alguno. Es decir, se viola el principio de igualdad porque encontrándose las compañías y los productores dentro del sistema de la ley de riesgo del trabajo (de una categoría), se beneficia a las primeras en detrimento de los segundos, a pesar de ser los PAS la parte débil en la relación y a pesar de que los ingresos que obtienen a través de las comisiones tienen carácter alimentario.

IV. CONCLUSIÓN

El último párrafo del art. 16 de la nueva ley 26773 lesiona, restringe con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta los derechos de los PAS, pues éstos han visto reducidos sus comisiones y emolumentos en aproximadamente un 50%, sin que ello guarde proporcionalidad ni razonabilidad con el fin pretendido de limitar los gastos no prestacionales. Para esto último bastaba que se hubiera establecido el tope no rígido del 20% prescripto en la primera parte del art. 16 de la nueva ley de riesgo del trabajo. Con esta regulación se ha conculcado diversas disposiciones constitucionales, entre ellas la prohibición de arbitrariedad e irrazonabilidad, el derecho de propiedad, de ejercer industria lícita, de trabajar y el principio de igualdad, por lo que se sería de esperar que en una próxima reforma se derogue el párrafo comentado, dejando vigente la primera parte de la norma y librada a la autonomía de las partes el porcentaje de las comisiones dentro del tope del 20%.

 

Dr. Daniel Moeremans
Abogado
dmoere@tucbbs.com.ar


1: “Enfático rechazo al tope en comisiones en Riesgos del Trabajo:

MAL HECHO Y POR QUIEN NO DEBE HACERLO. Ha comenzado a circular un proyecto de decreto reglamentario de la nueva normativa de Riesgos del Trabajo. Curiosamente, pareciera habilitar un nuevo orden de responsabilidades en el aparato estatal, a través del desplazamiento de la Superintendencia de Seguros de la Nación de su rol y funciones vinculados a este tema.

El proyecto aparece originado en el Superintendencia de Riesgos del Trabajo, se funda en las Leyes 24.557 y sus modificaciones y en la 26.773 y no registra ninguna participación de la SSN, no obstante las claras disposiciones de ambas leyes que habilitan la actuación de esta última, conjunta en algunos temas y excluyente en otros.

La Superintendencia de Seguros de la Nación tendrá las funciones que le confieren esta ley, la ley 20.091, y sus reglamentos. (art. 36 Ley 24557, punto 2).En las materias no reguladas expresamente por esta ley, y en cuanto resulte compatible con la misma, será de aplicación supletoria la ley 20.091.(art.41.1 Ley 24.557)”.

La nueva ley también establece, en su artículo 11, la facultad plena y excluyente de la SSN en la regulación de los aspectos técnicos aseguradores (alícuotas) y, desde el nacimiento del sistema, todos los aspectos que hacen a la actuación de las ART como aseguradoras son de su incumbencia y regulación (primas, reservas, gastos, comisiones, cuentas, balances, etc.).

Y esa Autoridad de Control nunca, desde ese nacimiento, objetó o reguló particularmente los gastos de comercialización o intermediación. Lo cual resulta razonable, en tanto los mismos no implicaron, en momento alguno de ese lapso, un problema para el desarrollo del mercado, por su mínima incidencia en los números del sistema.

I – Ello se refleja claramente si alguien que conozca el tema analiza la interesante realidad del mercado. Por ejemplo, al 30 de junio de 2012, los resultados finales en el balance de las 15 ART fluctúan entre una pérdida del 1% (una entidad) a ganancias del 21% y 16%, pasando por toda una gama de resultados positivos de muy variada magnitud.

Si hablamos de los famosos costos que quieren reducirse, vemos que tampoco hay una tendencia que los unifique y ubique como problema sistémico. Las comisiones fluctúan entre 7% y 16% a 18%, sin que las que paguen los guarismos más altos tengan una situación negativa (alguna de ellas está entre las de más utilidad).

Esta dispersión tanto de resultados como de costos de comercialización es reveladora de lo inconveniente de sujetarlo a parámetros fijos que, para colmo, son aún más reducidos que los que abonan las ART de porcentajes más bajos.

Es de suponer que pagar más o menos no se debe a una tendencia a la prodigalidad de las entidades, sino a la conciencia de la utilidad del aparato comercializador.

Y cuando se habla de aparato comercializador, se está dejando de lado un aspecto fundamental de la cuestión y que encierra el principal inconveniente de esta trasnochada iniciativa: el canal de comercialización ha sido y es el canal de difusión del sistema, con dos grandes objetivos cumplidos.

El de informar al Cliente, ese consumidor de un servicio obligatorio, que tiene el derecho de ser debidamente informado de sus derechos, cargas y obligaciones, por alguien que no sólo sea el deudor de las prestaciones que le corresponden.
El de complementar la actuación de las ART, para afrontar las particulares características de nuestro país, en lo geográfico y en la distribución de los recursos prestacionales. FAPASA, por la dispersión espacial de sus 20 asociaciones afiliadas, es testigo privilegiado de la actuación complementaria del sistema prestacional que brindan sus asociados.

La SSN también lo sabe. De ahí su prudencia regulatoria. Es por ello que esta actuación extralimitada de la SRT va a cumplir también dos objetivos, sólo que claramente negativos.

Va a desincentivar la actuación de un recurso muy significativo en el accionar efectivo del sistema, a través de una desmesurada reducción de esos costos.

Va a afectar económicamente, la actuación de un colectivo de miles de PAS y de otros miles de recursos humanos que forman sus organizaciones.

II – Reducción de costos??
Ha quedado demostrado (lo hemos señalado con cifras incontrastables) que todo
el “beneficio(¿?)” de costos para el sistema lo constituye el “aporte(¿?)” forzoso de esa fuerza de venta, asesoramiento y asistencia, que constituyen los PAS.

III – Régimen sancionatorio.
Resulta tan clara la inconveniencia de esta iniciativa, nacida del desconocimiento y del prejuicio, que su instrumentación lo está revelando en un aspecto en el que la iniciativa de la SRT alcanza su extremo más cuestionable en cuanto a legalidad: la amenaza de sanciones dobles que instrumenta el artículo 8° del proyecto.

Al estilo de los redactores originales de la Ley 24.557, sus aspectos más inconvenientes e irreales se procura compensarlos con amenazas de sanciones, en una especie de confesión del conocimiento que se tiene de que esas conductas no serían adoptadas por los actores del sistema sin este sistema de garrote.

El sistema de doble sanción, a las ART y a los PAS, encierra al mismo tiempo un contrasentido notable: siendo que los gastos de comercialización se hacen efectivos por parte de las ART, los PAS estarían encargados de controlar la legitimidad de los mismos, so pena de ser sancionados. Sancionar a quien no está en condiciones de controlar efectivamente esa circunstancia, en un tema tan delicado como el de la penalización de conductas, transforma la norma proyectada en una clara afectación constitucional del derecho de defensa.

Como si esto fuera poco, la sanción prevista para los PAS estaría generando una discriminación injusta, ya que nada se prevé en el mismo sentido para los intervinientes en otras formas de comercialización, como la de los agentes institorios y, por ejemplo, los profesionales de ciencias económicas.
Conclusión.
Parece inevitable pensar que la normativa del artículo 16 de la Ley 26773 resulta extraña a la “razón de la ley” (ratio legis).

Resulta claro de la extensa tramitación de la norma que la intención de la misma era el mejoramiento de las prestaciones, y de su proceso de determinación y cobro. También la incorporación de determinadas patologías a la cobertura. Además de algunas rectificaciones que la ley vigente requería, todo lo demás apuntaba a reducir la litigiosidad judicial, que sí esterilizaba ingentes recursos económicos del sistema.

Es dentro de ese esquema que la fijación estricta de gastos no prestacionales y, especialmente, la drástica reducción de los gastos de comercialización aparece como un contrabando ajeno a la finalidad específica. Esa sensación se ve reforzada por la ausencia de fundamentación que lucen ambas iniciativas, en la ley y en el proyecto que analizamos.

Si la primera omitía totalmente fundar sus contenidos, tal vez porque se conocía cuál era la intención esencial de la reforma, el proyecto de decreto “amaga” con fundamentarlo, y solo en cuanto a los costos de comercialización.

Notablemente, y aún sin haber resuelto (en conjunto con la SSN) la cuestión más significativa de los gastos totales, manifiesta “…Que es imperioso determinar…..los atinentes a la comercialización o intermediación en la venta del seguro”.

Más que imperioso es curioso este apuro de reglamentar un aspecto que no lo había sido durante 16 años. Y más aún avanzar en el tratamiento tributario de esos gastos. Aunque es probable que sea imperioso en sus acepciones primarias (imperioso, 1.Que manda o se comporta con autoritarismo ostensible. 2. Dicho de una orden: Que se da de manera autoritaria.3. Propio de alguien autoritario).

Afortunadamente, imperioso no significa imperial. O sea, propio de un imperio, en donde el Emperador ordena y manda sin fundar.

En una república, cuando un legislador no puede fundar es, simplemente, porque lo que está mandando no tiene un fundamento explicable, que es el soporte que hace válida cualquier norma.

Por las razones expuestas, FAPASA solicita que se excluya de este decreto reglamentario lo referido a los gastos de comercialización y se disponga que sea la Superintendencia de Seguros de la Nación la que se haga cargo de ese cometido, con la amplitud de las facultades que le otorga la ley y aplicando el conocimiento y experiencia de que dispone para una adecuada reglamentación”.

 

2 En su opúsculo: “LA PROHIBICIÓN DE ARBITRARIEDAD Y EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA POR EL PODER JUDICIAL www. cassagne.com.ar/publicaciones.

 

3 Basta ver CS, 19/11/1974, ED 63- 345, CS, 8/5/1975; ED 61-244; CS, 9/5/1975; ED 62-288; CS, 4/12/1974; ED 60-493; CS, 12/11/1974; ED 59-346

 

4 En efecto así tiene dicho la C.S.J.N. «la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporaria y razonablemente los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras” (fallos 243:467), “ la restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia de un derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales” (fallos 243:467, 323:1566), en igual sentido causa Smith, del 1-02-02.

 

5 Casssagne, opúsculo citado

 

6 Manual de la Constitución Reformada, T. II, pg. 352, refiriéndose al instituto de la emergencia.

 

7 Bidart Campos, Ob. Cit. Pg. 72

 

8 Bidart Campos, ob. Cit. Pg. 118

 

9 Bidart Campos, ob. Cit. Pg. 190,

 

10 Citado por Bidart Campos, ob. Cit. Pg. 197

 

11 Bidart Campos, ob. Cit. Pg. 530

 

12 Informe emitido por FAPASA, transcripto más arriba.

 

Dr. Daniel Moeremans

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3 Thoughts to “INCONSTITUCIONALIDAD DEL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ART. 16 DE LA LEY 26.773”

  1. Indudablemente hay algo de picardía «a la argentina» como siempre es el tema de ART que nació «mal parido» en la ley 24.557 con comentarios de «coimas» ya con inconstitucionalidades, pero a la vista del gran abuso que han hecho en perjuicio de los PAS, quien sea el autor (que no es productor de seguros) no tiene nombre la falta de respeto con que han actuado, con arterismo, despojando, al mejor estilo de la dictadura militar.

  2. BRILLANTE ARTICULO.
    DESEARIA PREGUNTAR, SI LAS ASOC. DE PAS, PIENSAN PRESENTAR ALGUN PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ESTA LEY.
    Eduardo Panasci (PAS)

  3. Somos un grupo cada vez mas grande de productores, incluso con algunos del interior, que estamos trabajando en pos de lograr la creacion de un Sindicato de Productores de Seguros y otras medidas más inmediatas, para defendernos de éstos y otros atropellos, como por ejemplo no tener aguinaldo; la cada vez mayor carga de trabajo administrativo por parte de las compañías (gratis); y un monton de otros temas, imposibles de enumerar aquí.
    A los interesados: escribir a htaboas@yahoo.com.ar y los agregamos a la lista de mails donde nos intercambiamos todos los días las novedades.
    Héctor Taboas (PAS)

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