¿CUÁL ES EL TEXTO DE LA LEY 20.091? (¿QUEREMOS SER ESCLAVOS DE LA LEY O DE LAS CONVENIENCIAS?)

La pérdida de vigencia de la Ley de Emergencia Económica, parece haber puesto punto final a la polémica sobre el texto vigente de la Ley 20.091. Por ello el autor formuló esta Ponencia ante el XVII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SEGUROS, celebrado en la ciudad de Mendoza entre el 2 y el 4 del mes en curso, en cuyo ámbito fue tratada sin merecer observaciones.
PONENCIA

En una nota para El Seguro en acción (“Una ley con dos textos distintos. Use la que más le convenga”), publicada el 6 de diciembre del 2016, el suscripto alertaba respecto de lo que sucedía en aquel momento, cuando alguien pretendía acceder al texto oficial de una ley basal para el mercado asegurador argentino, determinante –nada más y nada menos- que del marco de actuación de las entidades aseguradoras y de su régimen del control, a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación.

¿Y qué es lo que sucedía en ese momento? Que el interesado se encontraba con un texto que (en principio) daba como válido, pero que no era tal porque en la parte superior derecha de la página web, existía una leyenda (inadvertida por la mayoría), que remitía al texto actualizado de la misma, receptando el Decreto de Necesidad y Urgencia 558/2002, declarado inválido por la Corte Suprema de Justicia.

Antes de entrar a la cuestión de fondo, cabe reconocer que a partir de dicha publicación, la Superintendencia tomó nota del equívoco que propiciaba y, hoy y aquí, cualquier interesado que ingrese al sitio web de la aludida Repartición, encontrará un texto indubitable.

Al parecer, tema solucionado. Pero si así fuera esta ponencia no tendría sentido, y hacia allá voy, para solicitar a los participantes de este XVII Congreso Nacional de Derecho de Seguros, que me permitan debatir acerca de “cuál es el texto de le ley 20.091”. Nada más, ni nada menos.

El decreto 558/2002, la Corte y el Parlamento

1. El Decreto de Necesidad y Urgencia 558 del 27 de marzo del 2002 (ver al pie, ANEXO I), fue dictado en el marco de la Ley Nº 25.561, “por la cual se declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, introduciendo modificaciones a la Ley de Convertibilidad y a la reestructuración de obligaciones originadas en los contratos entre los particulares no vinculadas al sistema financiero (…)” y, como expresa en sus Considerandos, “(…) resulta perentorio e impostergable dictar normas que permitan a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION (…), manejar distintas alternativas de regularización y saneamiento del mercado, en resguardo de los intereses de los asegurados”, y que “resulta necesario reforzar las facultades y atribuciones de la SUPERINTENDENCIA (…) de forma tal de posibilitar su eficaz y oportuna intervención en los procesos de reestructuración de entidades de seguros” (los resaltados son del autor de esta ponencia)
2. La Corte Suprema declaró inválido dicho decreto mediante sentencia del 12 de mayo del 2010 (1), y el Parlamento nunca convalidó la pretendida reforma de la ley 20.091 por el aludido Decreto 558/02 (Afamados juristas afirman que si un DNU no fue expresamente anulado por el Parlamento, tiene plena vigencia salvo, como en el presente caso, si la CSJN lo declarara inválido).

Las distintas visiones

Al momento de publicación de la nota, y habiendo consultado a especialistas en derecho de seguros, estaba claro que las opiniones se dividían respecto a si debía o no ser receptado este decreto, como formando parte de la Ley 20.091.

Estas eran dos de las posiciones:

• Tuvimos acceso a un documento (ver al pie ANEXO II), con el criterio sostenido en la Superintendencia de Seguros hace algunos años y que, además, tuvo una muy amplia difusión y repercusión en distintos ámbitos académicos y del mercado. Como podrá observarse, la posición era contundente respecto del decreto 558/02 por cuanto consideraba que el acto no existió válidamente en ningún momento, sino que -por el contrario-, perdió presunción de legitimidad.
• Existía otra postura jurídica, basada  en una cuestión axiológica: la que el destacado jurista doctor Felipe Aguirre, presentaba con un enfoque distinto (ver al pie ANEXO III).

De cualquier manera, de las consultas efectuadas entre profesionales en la materia, concluíamos que había coincidencia ampliamente mayoritaria, en cuanto a que el sustento y el espíritu de la ley 20.091 es la defensa irrestricta de los asegurables, asegurados, terceros y demás afectados -directa o indirectamente- por un contrato de seguros. Y que la debida transparencia del mismo, no admitía ningún tipo de desvío. En consecuencia, la interpretación de la legislación específica, debía respetar esos criterios.

La aplicación según la conveniencia

Volviendo al inicio de la ponencia, debo recordar que en dicha nota del mes de diciembre del 2016, afirmaba que el Decreto 558/02, era indefendible desde el punto de vista técnico y también desde el jurídico (como lo demostró el fallo de la Corte) y que, entre otras consecuencias, rompió el juego armónico de tres artículos de la ley 20.091 (31, 86 y 87), que los expertos habían concordado en debida dimensión.

Veamos.

El artículo 31 -en su versión original-, establecía que cuando la pérdida del capital mínimo superara el 30 % del requerido, la SSN debía ordenar a la aseguradora afectada, el cese de la autorización para emitir nuevos contratos de seguros. Esto es, fijaba una pauta tal, que evitaba que la discrecionalidad del funcionario de turno, operara según su particular visión. Cada uno podrá discutir si el 30 % era poco o mucho, pero era al menos un indicador y un parámetro inamovible.

El Decreto 558/02 dejó sin efecto esa disposición y, paralelamente, sustituyó el inciso a) del artículo 86, por el siguiente: “La Superintendencia de Seguros de la Nación, podrá disponer (…) la prohibición a la aseguradora de realizar, respecto de sus inversiones, cualquier acto de disposición o los de administración que específicamente indique y de celebrar nuevos contratos de seguros en los siguientes casos: a) Pérdida de capital mínimo” (sin mayores precisiones).

Algunos especialistas dicen que se trató de un error de técnica legislativa, otros (a los que adhiero) pensamos que, bajo un manto cuasi inocente, lograron que se entrara en la discrecionalidad. Ergo, el amperímetro del funcionario de turno, sería quien determinara si podrá adoptar la medida cautelar cuando la aguja marque 5 %, 10 %, 50 %…o…% Y los hábiles abogados defensores de los depredadores que todos conocemos, tendrán argumentos para dilatar la cuestión en Cámara, Corte Suprema y, si llega el caso, amparándose en el Pacto de San José de Costa Rica…

La dura actualidad

¿Cuál es la preocupante situación en que derivó esta cuestión, al momento de redactar esta ponencia (20 de abril del 2018): que la Superintendencia tiene dispuesta la inhibición general de bienes respecto de nueve aseguradoras (en un caso desde hace casi cuatro años), pero sin que ello implique el impedimento para que celebren nuevos contratos.

Vemos el listado, en el cual en cada caso indico entre paréntesis el porcentaje de déficit de capital mínimo que registran dichas aseguradoras al 31 de diciembre ppdo.:

• AGROSALTA: Resolución 38.480 – 18/7/2014 (“formalmente“, sin déficit).
• ANTÁRTIDA: R. 12 – 12/1/18 (56,93 %)
• CALEDONIA: Resolución 40775 – 7/9/2017 (185,37 %)
• ESCUDO: 30/8/2016- Resolución no publicada (2) (31,28 %)
• HORIZONTE: Resolución 40.837 – 19/9/2017 (538,28 %)
• LATITUD SUR: Res. 285 -16/3/2018 – B.O. 20/3/18 (38,75 %)
• NIVEL: R. 299 – 22/3/18 – B.O. 26/3/18 (6,16 %)
• PROFRU: Resolución 40.776 – 8/9/2017 (59,69 %)
• WARRANTY: R. 122 – 9/2/18 (21,76 %)

Pero debe tenerse en cuenta también que, a este momento, otras tres aseguradoras registran déficit de capital superior al 30 %, según cifras declaradas por las propias entidades, y que el Organismo de Control ha difundido oficialmente:

• CAMINOS PROTEGIDOS: 211,45 %
• PROVINCIA ART: 59,62 %
• TPC: 67,21 %

Cabe preguntarse entonces: ¿Cuál es la razón para que las seis aseguradoras inhibidas y con déficit de capital superior al 30 %, puedan seguir celebrando nuevos contratos de seguros. Y, asimismo, ¿por qué no se hallan inhibidas ni con emisión suspendida, las otras tres que registran ese “exceso” de déficit?).

La respuesta parece ser sencilla:

1. Porque la Superintendencia de Seguros de la Nación, está convencida de que en la Ley 20.091, sigue vigente la modificación introducida por el aludido Decreto 558/02.
2. Porque todas las aseguradoras mencionadas “al parecer”, cuentan con planes de regularización del déficit, aceptados por el Organismo. Lo de “al parecer”, merece una explicación: cómo las respectivas Resoluciones no fueron publicadas (2), el suscripto tiene esa información “de fuente confiable”. Otra demostración de la irregularidad jurídica en la cual nos estamos moviendo en ciertas cuestiones fundamentales.

Y con lo dicho precedentemente, entro al meollo de la cuestión.

Conclusión: el Decreto 558/02 ha perdido vigencia

Sabido es que la mentada Ley de Emergencia Económica Nº 25.561, que originalmente regía hasta el 31 de diciembre del 2003, fue prorrogada sucesivamente hasta el 31 de diciembre ppdo. (excepto en cuanto a la emergencia social).

En consecuencia, ya no es del caso discutir si el Decreto 558/02 declarado inválido por la Corte Suprema de Justicia podría ser de aplicación en punto a la Ley 20.091, simplemente porque dicho Decreto ha perdido razón de ser: ya no existe la emergencia económica que lo fundamentó.

En consecuencia, me permito exponer este tema, sustancial dentro del debido ordenamiento legal/normativo del mercado asegurador, afirmando -desde mi modesto enfoque profesional-, que DESDE EL 1º DE ENERO DEL 2018 LA LEY 20.091 HA RECOBRADO PLENAMENTE SU TEXTO ORIGINAL, y que cualquier debate sobre lo sucedido en estos años en cuanto a la interpretación de la misma no tiene sentido, porque aquél texto se ha convertido en un virtual “desuetudo”.

Propicio, en consecuencia, que la Superintendencia de Seguros de la Nación se dé por enterada al respecto, lo cual constituiría no sólo un acto de estricta justicia, sino también un imprescindible aporte a la transparencia (expuesta permanentemente por el señor presidente de la Nación), y paralelamente operaría como un aliciente para la inmensa mayoría de los operadores del mercado que deben lidiar con la competencia desleal que le presentan, día a día y en todo el territorio nacional, las pocas aseguradoras que vienen aprovechando esta “brecha legal”, para no poner sus cuentas en orden (o, como lamentablemente ha sucedido, para dañar el mercado hasta que le sea dictada la revocatoria).

Un mercado asegurador que pretende ingresar “al mundo”, no debe ni puede mantener este lamentable estatus, en una cuestión esencial para su desenvolvimiento. Y, menos aún, resulta racional que siga orbitando en este “micro mundo” en el que hoy transita.

Como tenaz defensor de los principios que fundamentan la existencia de AIDA, estoy convencido de que es en ámbitos como el de este Congreso, que los profesionales del derecho deberían debatir y definirse respecto de esta cuestión sustancial.

Y así lo propongo formalmente.

Raúl Jorge Carreira

Periodista, docente e historiador

Miembro activo de la Asociación Argentina de Derecho de Seguros

[email protected]

Notas:

(1): Texto completo en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoById.html?idDocumento=6845531

(2): Otro tema sensible, que merece que el mercado le dé la trascendencia que tiene. Pero eso ameritaría otra ponencia…

ANEXO I

Modificación de la Ley Nº 20.091 y modificatorias, con el fin de permitir a la Superintendencia de Seguros de la Nación, organismo de contralor de la actividad, manejar alternativas de regularización y saneamiento del mercado, resguardando los intereses de los asegurados. Intervención en los procesos de reestructuración de entidades de seguros.

Bs. As., 27/3/2002

VISTO el Expediente Nº 42721/2002 del Registro de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA, la Ley Nº 20.091 y modificatorias y la Ley Nº 25.561 por la cual se declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, introduciendo entre otras, modificaciones a la Ley de Convertibilidad y la reestructuración de obligaciones originadas en los contratos entre los particulares no vinculadas al sistema financiero, y

CONSIDERANDO:

Que dicha norma ha introducido un cambio sustancial en el escenario económico del país, que incluye al mercado del seguro, de gran implicancia en las economías individuales, de la producción, de las personas y de la seguridad social.

Que atento a que las medidas dispuestas han afectado significativamente a la operatoria que desarrollan las entidades aseguradoras, resulta perentorio e impostergable dictar normas que permitan a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA como organismo de contralor de la actividad, manejar distintas alternativas de regularización y saneamiento del mercado, en resguardo de los intereses de los asegurados.

Que en ese sentido, y teniendo en cuenta el impacto de las últimas medidas económicas dictadas, resulta procedente habilitar a las compañías para que puedan recurrir al crédito en situaciones de iliquidez, como así también se las autorice bajo determinadas condiciones a recurrir al crédito subordinado a los privilegios de los asegurados.

Que concurrentemente y a los efectos de preservar el adecuado funcionamiento de la operatoria aseguradora en el país, resulta necesario reforzar las facultades y atribuciones de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA, de forma tal de posibilitar su eficaz y oportuna intervención en los procesos de reestructuración de entidades de seguros.

Que la crítica situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país, en la que se desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL para la sanción de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto.

Que ha tomado la intervención que le compete la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE ECONOMIA.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el Artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO – DECRETA:

Artículo 1º — Incorpóranse a continuación del último párrafo del Artículo 29 de la Ley Nº 20.091 y modificatorias, los siguientes:

«Ante situaciones de iliquidez transitoria de las entidades aseguradoras, la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA podrá eximirlas de la prohibición prevista en el inciso g) del presente artículo.

Los aseguradores podrán realizar y constituir deuda subordinada a los privilegios generales y especiales derivados de los contratos de seguros, y sujeta a la reglamentación que fije la autoridad de control».

ANEXO II

Fragmentos de un documento del ámbito interno de la Superintendencia de Seguros de la Nación

I.- SENTENCIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 19-5-2010, se expide en los autos “Consumidores Argentinos c/EN – PEN Dto. 558/02 – SS – ley 20.091 s/amparo ley 16.986” (C. 923. XLIII), para confirmar los pronunciamientos que en estos autos tuvieran lugar tanto en primera instancia como por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, y que hicieran lugar a la demanda, declarando la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 558/02, que modificó la ley 20.091. Todo esto expresando que el Decreto en cuestión aparece contrario a los derechos y garantías reconocidos por los artículos 14; 17; 18; 31; y 42 de la C.N., por lo que se impone su descalificación constitucional y su consecuente nulidad por estar viciados de nulidad absoluta e insanable tanto su causa como su finalidad (ley 19.549).

II.- EL MARCO NORMATIVO. EL DECRETO 558/2002

Con fundamento en la situación de emergencia devenida de la crisis económica, el 27-3-2002, el Poder Ejecutivo Nacional dictó un decreto de necesidad y urgencia a través del cual efectuaron distintas modificaciones a la ley 20.091.

En primer lugar, se incorporó al artículo 29 de la ley 20.091 un párrafo enderezado a autorizar la eximición de la prohibición regulada por el inciso g), frente a situaciones de iliquidez transitoria, permitiendo en consecuencia tomar préstamos bancarios y constituir deuda subordinada (A mayor abundamiento, ver reglamentación acordada por la SSN mediante las Resoluciones Generales Nº 28.858 y 28.859).

Por otra parte, sustituyeron el texto del artículo 31 de la ley 20.091 hasta entonces vigente, para regular un procedimiento y distintas alternativas de regularización y saneamiento de las entidades que incurrieran en alguno de los supuestos objetivos de peligro acordados por el artículo 86 de dicho cuerpo legal. Para mejor ilustración, en su parte pertinente a continuación se transcribe la norma citada:

“ … El Plan de Regularización y Saneamiento podrá contemplar distintos mecanismos:

a) Aportes de capital.

b) Fusión.

c) Administración con opción a compra o fusión.

d) Cesión de cartera, siendo inaplicable a estos casos la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio y la publicidad dispuesta en el Artículo 47 de la presente ley.

e) Exclusión del patrimonio de determinados activos (tangibles o no) y pasivos de la aseguradora y la transmisión a título oneroso de ellos a otra aseguradora y/o la constitución de fideicomisos.

A los actos motivados por las medidas previstas en este inciso no les será aplicable la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio ni la publicidad ordenada en el Artículo 47 de la presente ley.

No podrán iniciarse actos de ejecución forzada sobre los activos excluidos por aplicación de este inciso, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito hipotecario o prendario. Tampoco podrán trabarse medidas cautelares sobre tales activos. En caso de que alguna de estas medidas haya sido iniciada o trabada, el juez interviniente, para permitir el uso de las facultades del presente inciso, ordenará el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generales trabados.

Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por la autoridad de control que importen transferencias de activos y pasivos no están sujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores de la entidad aseguradora que fuere la propietaria de los activos excluidos, aún cuando existiera un estado de insolvencia anterior a la exclusión.

Los acreedores de la entidad aseguradora no tendrán acción o derecho alguno contra los adquirentes de dichos activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes determinados.

La autoridad de control, a fin de viabilizar el cumplimiento del Plan de Regularización y Saneamiento y la continuidad operativa de la entidad, podrá admitir con carácter temporario, excepciones a los límites y relaciones técnicas pertinentes, sin que sea necesario imponer la medida de prohibición de celebrar nuevos contratos de seguros.

Durante el proceso de reestructuración de una entidad aseguradora, las normas de la presente ley y las resoluciones de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA prevalecen sobre las normas que regulan el tipo de sociedad de que se trate, y sobre las resoluciones o actos de los órganos de fiscalización de la persona jurídica».

Además:

• se sistematizó en consecuencia el inciso a), del art. 86 de la ley 20.091;
• se agregó al art. 33 de este cuerpo legal la alternativa de afectarse activos al respaldo de compromisos técnicos derivados de determinados tipos o modalidades contractuales, previa autorización del organismo; y
• finalmente, se acordó un plazo en la inteligencia de que las entidades, incluso cuando que no estuvieran incursas en las problemáticas del indicado art. 86, presentasen opciones respecto de la totalidad o parte de su cartera, conforme las nuevas previsiones de regularización, pudiendo incluir plazos de espera o modos de extinción de las obligaciones a cargo de la aseguradora, distintos de los previstos contractualmente.

En ese estado, “Consumidores Argentinos, Asociación para la Defensa, Educación e Información del Consumidor”, promovió una ACCION DE AMPARO, solicitando una MEDIDA CAUTELAR, de conformidad a las disposiciones del artículo 43 de la Constitución Nacional y la ley 16.986, contra el PODER EJECUTIVO NACIONAL, a efectos de que se declare la nulidad, la inconstitucionalidad y la inaplicabilidad del Decreto 558/2002, publicado el 3-4-2002; expresando que con la norma en cuestión se lesiona, restringe, altera y amenazan con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta los derechos y garantías contemplados en la Constitución Nacional, especialmente los de acceso a la justicia y el de propiedad (artículo 17), de igualdad ante la ley (artículo 18) el derecho de los consumidores a obtener información adecuada y veraz (art. 42), el art. 75, inc. 12 que reserva para el Congreso Nacional la facultad de dictar normas federales de fondo, y el que fija las atribuciones del Poder Judicial de la Nación (art. 109), etc. Todo esto formulando un análisis crítico de los dispositivos consagrados por el Decreto 558/02.-

La acción en cuestión fue incoada por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 11, Secretaría Nº 21, en los autos “CONSUMIDORES ARGENTINOS C/EN- PEN DTO. 558 S/AMPARO LEY 16.986”, EXPEDIENTE Nº 123.819/02.

 A.- LA MEDIDA CAUTELAR

Con fecha 17 de julio de 2002, el Juzgado ut supra indicado resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por Consumidores Argentinos, ordenando al Estado Nacional y Poder Ejecutivo Nacional que impidiera a la Superintendencia de Seguros, provisoriamente, aprobar planes de regularización y saneamiento y/o concediera la excepción para tomar crédito bancario, hasta tanto se dicte una medida definitiva en las actuaciones. Todo esto relacionando que se encuentran configurados los extremos legalmente exigidos, y con especial énfasis en la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro en la demora, como también en la manifiesta arbitrariedad o ilegalidad susceptibles de enervar la presunción de legitimidad que gozan los actos administrativos.

Tal sentencia fue comunicada formalmente al organismo con fecha 20-8-2002 por el Ministerio de Economía.

Con fecha 21-8-2002 dicha medida cautelar fue apelada, recurso concedido en ambos efectos el 23-8-2002.

Con fecha 31-10-2002, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal desestimó la apelación planteada y confirmó la resolución de primera instancia.

En hipersíntesis, la Excma. Cámara formula una ponderación de la legitimación de la actora, de los recaudos del artículo 230 del CPCCN, un análisis de los extremos que viabilizan el ejercicio de la facultad en el art. 99, inc. 3º, CN, una merituación de las modificaciones que introdujera el Decreto 558/02 a los arts. 29 y 31 de la ley 20.091, para señalar que empero no era oportuno entrar a dirimir un juicio definitivo sobre el fondo, importan un desmedro de los derechos de los consumidores, asegurados y acreedores.

Concluye entonces en que las normas dictadas, prima facie, aparecerían contrarias a los derechos y garantías reconocidos por la C.N., confirmando así la medida cautelar apelada.

Con fecha 25-11-2002 el Ministerio de Economía dedujo Recurso Extraordinario, cuya concesión fue DENEGADA el 27-3-2003.

Con fecha 29-4-2003 el Ministerio de Economía es notificado del rechazo de marras, y a su vez dicha novedad es comunicada al Organismo formalmente con fecha 20-5-2003. Todo esto relacionando los fundamentos vertidos en orden a que según conocida jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, las resoluciones que decretan o deniegan medidas cautelares no constituyen sentencia definitiva a los efectos del Recurso Extraordinario.

En consecuencia, y por aplicación de la doctrina recepcionada por la CSJN en el caso “Central de Trabajadores Argentinos (CTA)”, entre otros, habiendo quedado firme en ese estado la medida cautelar, quedó suspendida la aplicación del Decreto 558/02.

B.- LA RESOLUCION DE FONDO

Con fecha 15-7-2003 (con notificación vía oficio ingresado el 11-12-2003, mediante Nota Nº 31.876), la SSN fue requerida a fin de producir un informe en los términos del artículo 8 de la ley 16.986, el que es presentado con fecha 18-12-2003; sin perjuicio de aclararse que la Superintendencia de Seguros no era parte, empero se estimaba oportuno formular el informe en cuestión, no sólo por haber sido solicitado sino en virtud de las disposiciones del artículo 67, inciso g), de la ley 20.091 en calidad de organismo técnico.

Con fecha 15-3-2004, el Juzgado Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia, haciendo lugar a la acción de amparo con fundamento en los considerandos que vierte, de los que -en esencia-, se extractan los análisis producidos en orden a la legitimación activa; a que no se verificaban los recaudos que permitirían obviar el trámite parlamentario ordinario, viabilizando al PEN para el ejercicio de facultades legislativas; a las modificaciones materia del Decreto 558/02 que –a su juicio- no constituyen decisiones con la finalidad de proteger los intereses de la sociedad y que, por lo tanto, justifiquen un decreto de necesidad y urgencia; a que la norma impugnada aparece como contraria a los derechos y garantías reconocidos por la C.N., lo que impone su descalificación constitucional y su consecuente nulidad absoluta e insanable, tanto en su causa como en su finalidad (arts. 7 y 14 ley 19.549).

Dicha sentencia fue apelada tanto por este organismo (cuyo recurso al cabo es desestimado por no ser parte en la causa), como por el Ministerio de Economía.

Con fecha 16-6-2005, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal desestimó la apelación y confirmó la sentencia de Primera Instancia.

La sentencia en cuestión ratificó la sentencia de grado, en cuanto hace a la legitimación de la actora, con fundamento no sólo en el art. 43 CN, sino también en el art. 55 de la ley 24.240; entra a ponderar la procedencia de la vía escogida; se remite a los dispositivos de los art. 99, inc. 3º y 76 de la CN; señala que la falta de tratamiento que respecto de la norma objeto del amparo observa el órgano legislativo no puede importar una convalidación constitucional de ella; que no surge de la ley 25.561 que se hubiera producido delegación al PEN a los fines del Decreto 558/02; que por otra parte el Congreso de la Nación se encontraba en sesiones al momento de su dictado; y finalmente afirma que las modificaciones que introduce respecto de la ley 20.091 traducen un apartamiento de los derechos y garantías reconocidos por la CN.

Con fecha 4-8-2005 el Ministerio de Economía dedujo Recurso Extraordinario, concedido con fecha 8-5-2007.

Con fecha 19-5-2010, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió declarar admisible el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada, concluyendo en la invalidez del decreto cuestionado, por cuanto no han existido las circunstancias fácticas que el art. 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional describe con rigor de vocabulario. Por su particular énfasis, es de destacar del voto de la Señora Ministra, Dra. Carmen Argibay, que corresponde declarar que el decreto 558/02 es absoluta e insanablemente nulo en los términos del art. 99.3, segundo párrafo, de la Constitución Nacional; del voto del Señor Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda que lo que expone (en sus consideraciones) pone de manifiesto la invalidez constitucional del decreto 558/02; y del voto del Sr. Ministro, Dr. Enrique Santiago Petracchi que sólo en el año 2006 fue sancionada la ley especial que la Constitución exigía –que lleva el número 26.122- razón por la cual el decreto de necesidad y urgencia 558/02 es insanablemente nulo.

  III.- EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DECLARADA POR LA CSJN

La normativa, doctrina y precedentes jurisprudenciales clásicos, denotan una evolución tanto en orden a la legitimación activa y al interés “concreto” restrictivo del ejercicio de las acciones, como en cuanto a la oponibilidad erga omnes de las decisiones judiciales.

Y dicha evolución condiciona inevitablemente el marco de interpretación y resolución del caso materia de autos.

Ello toda vez que en este estado se trata de abordar los efectos que devienen de la nulidad absoluta e insanable, que la CSJN declara respecto del Decreto 558/02, en relación con la operatoria de reestructuración que fuera aprobada en autos con fundamento en dicha normativa, a la fecha, se repite, declarada nula de nulidad absoluta.

Nótese que la sentencia de la CSJN, al confirmar el decisorio de la Cámara, que a su vez ratifica el fallo de Primera Instancia, no sólo se expide en relación con la inconstitucionalidad del Decreto 558/02; sino que avanza en orden a declararlo nulo, de nulidad absoluta e insanable. Sobre el particular es del caso advertir que el art. 24 LNPA, consagraba ya un dispositivo de carácter precursor (y que por otra parte mantiene aún vigencia), al permitir la eliminación general de un reglamento ilegal, por medio de su impugnación judicial directa, y cumpliendo así una finalidad purificadora del ordenamiento jurídico.

Esa tendencia en cuanto a la “purificación del ordenamiento” se fue ahondando al tiempo que nuestra Carta Magna asumía la tutela de derechos difusos o de incidencia colectiva, de suerte tal que consagró –para estos supuestos excepcionales- un régimen que trasciende el “interés concreto” que antaño era la medida no sólo de la acción, sino también del resultado de la litis.

En efecto, a partir de la sanción del art. 43 de la C.N., “… la defensa de los derechos de incidencia colectiva, entonces, queda limitada al afectado -en el sentido de quien puede invocar un interés personal y directo, un derecho diferenciado-, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones autorizadas para ello por la ley. Aclara que derechos de incidencia colectiva son los que pueden sufrir menoscabo por la incidencia colectiva del agravio, lo que es claro en los casos de discriminación racial, o frente al mal funcionamiento de un servicio público,…”. Todo esto cuando si bien en sentido estricto se ha declarado que el seguro no es un servicio público, mayoritariamente la doctrina se inclina por apreciar que el seguro, en orden a su trascendencia económico social, se trataría de un “cuasi servicio público” (Ver dictamen del entonces Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Calle Guevara en el caso “Conosud”, entre otros).

Por otra parte, y trayendo a colación la mejor doctrina de los actos nulos en el derecho administrativo, debe tenerse presente que no resulta posible la consolidación de efectos derivados de situaciones jurídicas gravemente inválidas desde el momento de su nacimiento. Ello toda vez que debemos considerar que el acto no existió válidamente en ningún momento, salvo por la presunción de legitimidad, y al declararse la nulidad de él, se la retrotraerá hasta su nacimiento, desvirtuando aquella presunción.

En este mismo orden de ideas, y tal como ocurriera en el análisis que formulara la Justicia respecto del Decreto 558/02, resulta perfectamente controlable por el juez la real existencia de la situación de emergencia.

Y finalmente, entrando ya al punto concreto que nos ocupa en orden a si la nulidad absoluta e insanable que invalida el Decreto 558/02 por resolución de nuestro más alto Tribunal, se “comunica” a la operatoria aprobada con fundamento en dicha norma por este organismo mediante el Proveido …, corresponde concluir en que la respuesta no puede sino ser positiva.

Comparten, aunque con matices, el criterio de que debe atribuírsele efectos erga omnes a la sentencia anulatoria de un acto de alcance general: Bosch; Cassagne; Comadira; García Pullés; Fiorini, Grecco, Hutchinson y Rejtman Farah. En sentido contrario, se han pronunciado Barra; Bianchi; Diez, Mairal y Tawil. Dichos doctrinarios son citados por Comadira, Julio Pablo y Lagarde, Fernando M. en la obra ya referida en el presente informe, y por su parte se inclinan por atribuir efectos erga omnes a las sentencias que anulan actos de alcance general, sin perjuicio de estimar que ello sólo en la medida de que la ilegitimidad sea inherente a la propia ley o acto, y que sea declarada por nuestro Más Alto Tribunal. Además, se remiten al temperamento que en sentido acorde fuera recepcionado por la Procuración del Tesoro de la Nación (Dictámenes 243:1), con fundamento en el respeto del principio de igualdad ante las normas de carácter general, y en que la declaración de nulidad impacta sobre la presunción de legitimidad de la cual gozan aquéllos, impidiendo así su subsistencia en el mundo jurídico; y destacando que el alcance reconocido en estos términos a la sentencia, no es consecuencia de la legitimación ejercida por el actor –Defensor del Pueblo de la Nación-, sino por el objeto de la declaración de nulidad dispuesta en aquélla.

Esta doctrina, a su vez es recepcionada por la Justicia, tal como lo ilustra la sentencia dictada por la CSJN in re “Monges, Analía M. c. UBA. – resol. 2314/95”, Fallos 319:3148 (1996).

El fallo de marras, evidentemente marca toda una definición que supera la doctrina clásica en orden a que las sentencias se limitan a resolver el caso concreto objeto de litigio. Temperamento que en rigor de verdad no debería sorprendernos a la luz de los principios generales de derecho.

Así es, dicho criterio, resulta a su vez congruente con los principios generales de derecho, acorde son consagrados por el derecho común en el Código Civil, en el art. 1050 en cuanto prevé que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.

(Nota del autor: el resaltado es nuestro)

ANEXO III

Principales conceptos del doctor Felipe Aguirre

El decreto 558/2002 habría tomado legitimidad al ser incorporado en la ley 20.091 (según Infoleg)  en el “DIGESTO JURIDICO”.

Veamos: el  doctor Felipe F. Aguirre, actual Presidente de la Asociación Argentina de Derecho de Seguros, rama nacional de la Association Internationale de Droit des Assurances (AIDA), oportunamente (2014) formuló un profundo análisis sobre  la metodología seguida para la elaboración del  dictado de la Ley 26.939 (Digesto Jurídico Argentino).

Su labor se centró, dentro del Digesto, en el  Derecho de Seguros. El estudio lo realizó sobre  la formación y concreción de las dos leyes: 17.418 y la 20.091.Y dentro de la Ley 20.091 profundiza la situación creada por el decreto cuestionado de 2002. Se refiere largamente a la Sentencia de la Corte que declara su inconstitucionalidad y sostiene: “Con el DJA, al tener por ley al texto consolidado (Z0928,SE) conservan las modificaciones efectuadas por el decreto (DNU) 558/2002. Con el DJA, al tener por ley al texto consolidado (Z-0928, ley 20.091),parecería superarse en general el primer reparo que llevó a la Corte Suprema de la Nación a considerar inconstitucional el decreto:  provenía del ejercicio de una actividad legislativa por parte del P.E.N., contraria a la Constitución Nacional En lo particular, es decir, en torno a la ampliación de facultades de la S.S.N., al alcance de cada una de ellas, sería aconsejable un examen en detalle del Congreso de la Nación respecto de cada una de las modificaciones efectuadas por el decreto (DNU) 558/2002”.  

El texto consolidado (Z-0928) conserva las modificaciones efectuadas por el decreto (DNU) 558/2002.  

La calificada fuente que nos aportó este documento, agregó estas acotaciones que es pertinente reproducir:

• El doctor Aguirre dice que si el Digesto consolida el texto de la ley 20.091 con la supresión del art. 31, como  ahora lo dice una ley posterior (la 26.939 que crea el Digesto Jurídico), quedaría salvada la razón por la que se resolvió la inconstitucionalidad (porque el Poder Ejecutivo no podía ejercer actividad legislativa). Ahora, por  el  Digesto Jurídico Argentino  se legitimaría la supresión de los artículos mencionados.
• La situación actual:
• El fallo de inconstitucionalidad fue de mayo de 2010. Han pasado 6 años desde la declaración de la inconstitucionalidad del decreto, sin que se ordenara notificar o ratificar legalmente  la consecuencia de esa inconstitucionalidad (que las modificaciones y supresiones de los artículos incluidos  en el  decreto 558/2002 no existen; que la  ley 20.091 mantiene su estructura como hasta el  4 de mayo del año 2002).
• Ahora debería estarse a las bases primarias de la pirámide jurídica argentina:

a) ¿Quién sería el que lo debería disponer?

b)  ¿La Corte lo tendría que haber hecho?… Hay que leer todo el fallo: la Corte no podía ordenarlo. Lo dictó en un fallo ante un caso particular.

c) Hasta el presente, la SSN  no tomó nota del fallo. ¿Tenía que hacerlo?… Pasaron 6 años.

d) ¿Correspondería por aplicación de la ley 26122 (Régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia), solicitar a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso creada por el  Art. 2º, que se avoque a estudiar la situación?   

e) ¿El Poder Ejecutivo debería directamente, o a pedido de la SSN, dictar otro decreto anulando el anterior?

f) ¿Si se decide reponer el art. 31, qué autoridad tendría que exigirlo, decidirlo, o anular el decreto?

Todo está para plantear.

Pregunta para la SSN: ¿desde el 2002 hubo alguna actuación de la SSN aplicando o ignorando el art. 31? Especialmente en los procesos que hubo de varias liquidaciones de aseguradoras, y en los Considerandos de las Resoluciones, quizás se clarificó esto.

(Nota del autor: el resaltado es nuestro)