¿QUIÉN PAGA LO QUE NADIE CUBRE? LA LEY, LAS PÓLIZAS, LA LÓGICA DEL AVESTRUZ

Cuando entran a fallar… (Nota XLVI)

Especial para El Seguro en acción

“Cada diez años un gran hombre; ¿quién paga los gastos?”, es el verso final de una de las obras más brillantes y conocidas de ese genio que se llamó Bertolt Brecht: “Preguntas de un obrero que lee”.

Leer y preguntar, con la persistencia sistemática de un obrero que intenta comprender. Esta columna, pocas veces se trató de otra cosa. Y a eso vamos, entonces, una vez más. “No hay almuerzo que no se pague”, decían los chinos en una leyenda a la que volveremos, en el compendio final de su sabiduría. Aunque uno cierre los ojos cuando llega la cuenta. O peor,  aunque ensaye un discurso ególatra haciéndose el distraído, mientras la ve llegar.

Si hay daños alguien los paga. Si no es el asegurador; será el asegurado o la  víctima. Si no es uno, seremos todos.

Nuestro Código Civil y Comercial Unificado está cumpliendo dos años de vigencia. Es decir; la inadecuación entre la ley vigente y la mayoría de las pólizas en circulación, lleva ya setecientos treinta días. El espectro de los daños resarcibles se ha ampliado notoriamente; las coberturas siguen diciendo prácticamente lo mismo.

“No lo veo; no me llega”; asume la lógica del avestruz. Pero el seguro es, antes que nada, un contrato. Y los contratos, se integran con la ley.

La idea de hoy es repasar algunos casos de daños que han tomado estado público, y que difícilmente se encuentren previstos en coberturas que (entre otros anacronismos), siguen excluyendo el daño moral, cuando se trata de un concepto desterrado de nuestro sistema jurídico, de un rubro resarcitorio que ya no existe porque ha sido reemplazado por otros.

El profesor irascible, la señora Lolita, la mujer de las caderas generosas. Responsabilidad del dependiente, responsabilidad del principal, traslado del riesgo hacia el asegurador, factibilidad, o no, de la exclusión por dolo. A eso vamos, pues.

 

  • EL ESQUEMA VIGENTE DE LOS DAÑOS RESARCIBLES

Es necesario, para empezar, recordar el esquema de clasificación vigente de los daños resarcibles, desde hace dos años en el derecho argentino (que como dijimos, excluye el daño moral y lo reemplaza por otros conceptos específicos).

Dice el artículo 1.738: La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.”

De esta clasificación, debe tenerse presente:

  1. La “pérdida o disminución del patrimonio de la víctima” es el daño emergente.

Se trata del daño que puede ser determinado con su sola cuantificación, sin necesidad de recurrir a ninguna operación adicional.

  1. El lucro cesante es la privación de aquello que razonablemente el dañado hubiera percibido, de seguir el curso ordinario de los acontecimientos, que la ocurrencia del daño interrumpió

Exige demostrar los ingresos del damnificado en un periodo inmediato anterior al daño, que se proyecta hacia todo el periodo posterior al mismo en el que “las cosas no son restituidas –sea materialmente o por compensación dineraria del menoscabo-, al estado que tenían antes de la ocurrencia dañosa”

  1. La pérdida de chance exige la prueba de dos elementos: la certeza de la existencia de una probabilidad y la estimación porcentual que esa probabilidad tenía de realizarse efectivamente.

Es importante aquí destacar que la “chance de una chance” no es indemnizable: quien pierde probabilidad de acceder a un crédito, por ejemplo, no sufre un daño por eso, sino por la resignación del bien que el crédito le habría permitido adquirir. Y eso es lo que debe integrar la prueba.

  1. Violación de los derechos personalísimos de la víctima.

Son los que hacen a la construcción de su identidad personal, a su afirmación como sujeto. El derecho a la vida, a la intimidad, al nombre, a la imagen, al honor; pero también, a la dignidad y en ella, al trato equitativo en las relaciones de consumo. Este es un tema importante en nuestra materia, que no está siendo suficientemente considerado.

  1. Integridad personal, salud psicofísica, afecciones espirituales legítimas.

Si el párrafo anterior refiere a lo que la persona es, este incluye todo aquello con proyección en el “cómo” es cada uno. La medida del daño es la particularidad del dañado –cuál es la interferencia concreta en su calidad de vida y no en una vida promedio, considerada en abstracto-.

Para ser resarcible, la existencia de cada resignación o menoscabo personal debe ser demostrada por indicios. Su cuantificación debe hacerse aportando compensaciones de “valores positivos” (placer, alegría, seguridad), a los “valores negativos” que la irrupción del daño impone.

ALIANZ

  1. Incidencias negativas en el proyecto de vida

Se trata de toda privación, retardo o menoscabo de lo que la persona dañada había elegido libremente ser y hacer de sí misma.

Sus parámetros de cuantificación son: la especificidad del proyecto abortado disminuido o retrasado; el grado de desarrollo que se había alcanzado, en él, al momento de padecer el daño y la posibilidad de sustitución por un proyecto alternativo.

Se integra valorando la posibilidad de la víctima de seguir dignamente con su vida, una vez ocurrido el daño. Y, desde luego, cada afectación que se alegue debe probarse: los meros sueños o fantasías pueden ser psicoanalíticamente productivos pero lejos están de ser jurídicamente resarcibles.

  • LOS CASOS

Vayamos, ahora sí, al relato de los casos que nos proponemos anotar.

  1. CASO 1. EL PROFESOR IRASCIBLE (LA EGOLATRÍA DEL GENIO INCOMPRENDIDO)

Universidad de Belgrano. Un profesor alterado agrede de palabra a un alumno mayor de edad, insultándolo repetidamente frente a la clase.

  • “¿Está nervioso?”, pregunta el alumno.
  • “Te voy a rec… a trompadas, p. del o…” contesta el docente. “Vení, vamos afuera, le dice delante de sus compañeros –uno de los cuales filma la escena-, invitándolo a pelear, con insultos y amenazas irreproducibles.

“Me estás faltando el respeto desde hace como cinco clases”, agrega.

“Con la trayectoria que tengo yo no voy a permitir que un p. del o… cómo vos me venga a cuestionar”. Y otra vez los insultos, las descalificaciones, la invitación a “ir afuera” para pasar a los hechos.

Siguen aclaraciones innecesarias del profesor (“traeme a– lista de nombres y apellidos de quienes, suponemos, serían los directivos de la institución- y los atiendo de a uno; ¿o vos pensás que yo necesito esta Facultad para vivir?”). Expulsión del aula, alumno que no se va, amenazas y profesor que termina diciendo: “lo que tenés que lamentar vos es que se van a perder a un profesor como yo”.

El video circuló por todos los canales y está disponible, todavía, en las redes.

Es inadmisible. Pero no más que la actitud de ciertos periodistas o comunicadores sociales que, en sus seudo-análisis televisivos, intentaban destacar como eximente los méritos académicos del profesor y especulaban sobre los hipotéticos motivos que podrían “haberlo llevado” a semejante comportamiento.

Vamos a ver, después, qué fue lo que lograron con eso.

 

  1. CASO 2. “SE LLAMABA LOLITA, LA VIEJA CH…”

Rosario. Ticket de una farmacia tradicional, que se entrega a una clienta ya no demasiado joven (llamada efectivamente “Lola”), con esa leyenda.

 

  1. CASO 3. “GLÚTEOS GRANDES”

Misma ciudad, similar hecho. Cajero de un supermercado que agrega al ticket una referencia a los glúteos exuberantes de una clienta.

 

  • SIMILITUDES Y DIFERENCIAS

Visiblemente, los casos reseñados presentan una similitud de partida, que permite su análisis y deconstrucción conjunta: en los tres hay agresiones, injurias. Totalmente gratuitas e injustificadas en los dos últimos, injustificable en el primero.

Sin embargo, más allá de esta coincidencia genérica, las diferencias específicas resultan notables:

  1. La agresión del profesor al alumno es un acto verbal y actuado. Las otras dos son anotaciones en tickets que, en principio, sólo serían vistos por los agredidos. Este dato, en lo que hace a la desvalorización social del dañado, es fundamental.
  2. Una comunidad de estudiantes conforma un ámbito con cierta permanencia formal; los clientes de una farmacia o de un supermercado no registran necesidad de vínculo alguno.
  3. Seguir una carrera universitaria constituye un proyecto de vida -y, en tanto tal, susceptible de ser demorado, impedido o interrumpido por una estigmatización pública del alumno-; comprar en cierta farmacia o en cierto supermercado, no.

Llegado este punto, una aclaración podría ser necesaria: desde un paradigma de reparación integral todo daño es resarcible pero, para que haya derecho al resarcimiento, el daño debe ser cierto.

Si el derecho del consumidor asimila de algún modo los tres supuestos; el derecho de daños  -y más aún el derecho del seguro, desde el que intentamos hacer nuestro abordaje-, los distancia.

En ese distanciamiento, independientemente de que la responsabilidad de los comercios y del centro educativo reconoce igualmente un factor de atribución objetivo, la posición asumida por el profesor en un proceso de enseñanza universitaria, no es la misma que la del empleado de mostrador o el cajero, en una operación informal de venta. Las condiciones de la persona, del tiempo y del lugar inciden en la determinación de un accionar reprochable.

Y es así que, respecto a esta última observación, no deja de ser interesante observar cierta paradoja que demuestra la supina ignorancia de muchos personajes públicos que asumen el rol de generadores compulsivos de opinión: cada vez que los periodistas televisivos destacaban los méritos y los honores en la formación del docente, y fueron muy insistentes a este respecto- en lugar de justificarlo, tal y como era su intención, alejaban más la conducta racionalmente esperable del comportamiento efectivamente asumido.

Y en ese alejamiento, ampliaban la culpa en su proceder, lo condenaban todavía más. Digamos: desesperados por su espurio interés en arrojarle un salvavidas, ni siquiera notaban que le estaban tirando un ancla.

 

  • ATRIBUCIÓN SUBJETIVA AL DEPENDIENTE, RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL PRINCIPAL

El tema está regulado por el artículo 1.753 que textualmente dice: “El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.”

Sobre la primera parte (responsabilidad objetiva inexcusable) ya hemos hablado. El párrafo final autoriza al damnificado a dirigir su acción de resarcimiento, individual o conjuntamente, contra el comercio o la institución con la que contrata y contra la persona física que produjo la acción dañosa. Al primero lo vincula con el daño una causalidad jurídica; al segundo, además, la causalidad material.

La mayoría de las pólizas de responsabilidad civil en el mercado, sin embargo, no incluyen este riesgo, o lo excluyen expresamente.

Entiendo, no obstante, que dadas las particularidades de la ley en vigencia desde hace dos años (donde no hay una clasificación del daño en orden a la patrimonialidad y, mucho menos, una jerarquización de lo patrimonial sobre lo no patrimonial), la exclusión que habla de “daño moral”, rigurosamente interpretada –como deben serlo todas las exclusiones, en tanto excepciones al traslado del riesgo-, no excluye nada. Y difícilmente pueda ser sostenida en sede judicial.

 

  • ¿ES VIABLE LA EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DOLO?

Es claro que en los tres hechos relatados, el dependiente (sea profesor, cajero o empleado de mostrador en una farmacia) actuó con dolo. La pregunta es, entonces, si se aplica la exclusión genérica del artículo 114 de la L.S.

Repasemos la letra: Artículo 114 LS: “El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad”.

Como ya dijimos otras veces, este artículo está deficientemente incluido en el capítulo XI de la LS, que trata sobre la responsabilidad civil. No es el asegurado el que pretende una reparación aquí, sino un tercero: la exclusión no es extensible por analogía y, entonces, nada excluye.

Pero además el dolo, según la letra de la ley, debe ser “del asegurado”, no de un dependiente. Se trata de la pérdida de un derecho (a ser resarcido) por el propio accionar contrario al derecho (la acción dolosa)

En términos estrictos de nuestra competencia, tomaría al deber de abstenerse del dolo como una carga accesoria a la obligación de buena fe; quien la incumple se perjudica. Ni siquiera podría extenderse al Tomador ni al Beneficiario de una cobertura; mucho menos entonces al dependiente –persona ajena a la Santísima Trinidad de nuestro contrato, distinta y diferente de esos tres que a veces son uno-.

  • CONCLUSIONES

Voy a terminar con el relato de la historia china que mencionaba al principio y prometía retomar; como un pequeño obsequio intelectual para quienes me acompañaron hasta acá.

En una de sus formas posibles, dice así:

“Cierto día, un emperador en el apogeo de su gloria reunió a todos los sabios del reino. Les dijo que para la posteridad aspiraba a legar, no un monumento ni el recuerdo de sus múltiples guerras victoriosas, sino el compendio de toda la sabiduría del mundo.

Los sabios trabajaron diez años, y un día se presentaron ante Su Alteza, con un fárrago de veinte tomos inconmensurables. “Esto es demasiado”, dijo el emperador; nadie lo leerá.

Otros diez años tardaron los sabios que sobrevivieron, en reducir la sabiduría a cinco tomos. Tampoco les fue aceptado.

Diez años más y un voluminoso tomo único: para el anciano emperador, con la vista cansada y el tiempo escaso, seguía siendo demasiado.

Al final, cuarenta años después del encargo, los hijos de los sabios originales se presentaron ante el hijo del original emperador. Uno de ellos llevaba en la mano un pequeño papel con grandes ideogramas: ‘No hay almuerzo que no se pague’, decía.”

No hay nada más sabio ni más cierto. Así lo supo Brecht; así lo sabemos sobradamente nosotros.

Y cuando alguien que tiene un seguro de responsabilidad civil debe soportar un juicio, porque su póliza no recepta los daños resarcibles fijados por la ley en la que la responsabilidad se inscribe, -independientemente de que el rechazo de la garantía termine por no prosperar judicialmente-, paga él, pero a la vez pagamos todos.

El sistema desde el que, cada día, construimos nuestra idea de justicia, se torna menos creíble, menos verosímil, menos serio.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

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Un pensamiento para “¿QUIÉN PAGA LO QUE NADIE CUBRE? LA LEY, LAS PÓLIZAS, LA LÓGICA DEL AVESTRUZ”

  1. Muy bueno.
    Como siempre didáctico y literario.
    Víctor Fratta

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