2016: EL AÑO QUE VIVIMOS EN PELIGRO

Cuando entran a fallar… (Nota XL)

Especial para El Seguro en acción

La película es vieja, de principios de los ochenta del siglo pasado. Trabajaba Mel Gibson, pero todos los elogios y los premios los acaparó Linda Hunt, quien cumplía un papel aparentemente secundario. A veces pasa. La fiesta está preparada para uno pero aparece otro, un extra, se toma el espumante y, según su elección, besa a la chica inalcanzable o al galán impávido. No es frecuente, pero ocurre.

Confesémoslo, antes de seguir: la verdad, espero que sea justamente eso lo que ocurra esta noche, en Córdoba, cuando Central se pare frente a River en la final de la Copa Argentina, con todos los pronósticos en contra. Mis amigos millonarios sabrán comprender, espero. No se trata siquiera de pedir justicia, sino simplemente de esperar que la injusticia no se ensañe siempre con los mismos; y  que aunque sea por error, alguna vez nos toque.

Sin embargo, esta no es una columna de cine ni de fútbol sino de seguros y responsabilidad civil. Y la pretensión, hoy, es detenernos un momento para repasar el peligroso año que nos ha tocado vivir, entre esquemas perimidos y pretensiones retóricas. A eso vamos, pues.

Lo único seguro es que en los tribunales todo es incierto, acostumbraba a decir mi abuela, la sabia, mirándome con desconfianza y reproche, porque los abogados nunca fueron de su agrado; y los jueces, menos. Como casi siempre, tenía razón. Todo es incierto. Para eso, entre otras cosas, existe el contrato de seguros: para manejar la incertidumbre, minimizando los riesgos a partir del traslado de su amenaza. Pero, ¿qué pasa cuando la incertidumbre se torna inmanejable, imprevisible, inabarcable con las herramientas disponibles?

En ese caso, los comportamientos posibles son únicamente dos: o asumimos el problema y trabajamos en la adecuación de las herramientas conceptuales al nuevo escenario de riesgos y de daños; o lo negamos, escondiendo la cabeza y escapando hacia adelante, en la espera de alguna solución mágica o intervención divina. Sin embargo, desde la indiscreción de Tántalo (el bisabuelo del jefe de los invasores de Troya, una especie de Pollino o Rial mitológico, que divulgó los chismes de las deidades entre su público), los dioses rara vez se comunican con nosotros. Y cuando lo hacen, suelen no ocuparse de estas cosas.

En agosto del 2015 cambió el Código y con él, el parámetro de regulación y todo el sistema de responsabilidad civil en la Argentina. Por eso, parafraseando el título de aquella eclipsada actuación del joven Gibson, el 2016 fue el año que vivimos en peligro. Y en peligro seguiremos viviendo, cada vez más, mientras nuestras herramientas de traslado y minimización de los riesgos, no se adecúen a las nuevas normas resarcitorias imperantes.

La percepción generalizada de injusticia, que esa inadecuación conlleva al hacerse crónica, termina por justificar el incumplimiento del derecho, haciendo de él una mera formalidad. La historia lo ha demostrado hasta el hartazgo: se trata de un proceso que inevitablemente lleva a la fractura de la convivencia social. Y nadie quiere eso, claro. ¿Pero qué estamos haciendo para que no pase, para que no ocurra, para que no NOS pase otra vez?

ALIANZ

Veamos entonces lo que decíamos, para decir lo que vemos. Hagamos un ejercicio de memoria, en diez simples preguntas con respuestas cortas, certeras, directas. Cerremos acá, por ilusión y balance. Repasemos.

1- ¿EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEJA SIN EFECTO LA RESPONSABILIDAD DE LA VÍCTIMA?

Como está implementado en nuestro Código Unificado, NO. Aunque así haya parecido entenderlo, de alguna manera, la Sala E de la Cámara Nacional Civil en el primer fallo que anotamos en el año.

Se trataba, por entonces, de un caso en el que un grupo de jóvenes caminaba a la madrugada por la avenida Libertador de C.A.B.A, gritando “jugando” y empujándose. Al llegar a una clínica médica, traspasaron risueños el murete de la propiedad y pasaron golpeando los vidrios frontales hasta que uno de ellos, alcoholizado, saltó sobre una claraboya situada sobre un cantero. La claraboya cedió y el saltarín cayó dentro de la clínica, lesionándose.

En verdad, el fallo de la Cámara fue salomónico: se obligó a la clínica demandada a responder por la mitad de los daños, reduciendo  a un 50 % la atribución de culpa de la víctima determinada en primera instancia.

Aunque en teoría un sistema puro y duro de reparación integral debiera atender incluso los daños que la víctima se ocasiona a sí misma, en nuestro derecho esa distribución salomónica no tiene el menor asidero. Cuando el accionar de la víctima resulta causa directa de su daño, no cabe responsabilizar a nadie más que a ella misma.

Sin embargo, tenga o no asidero, el fallo se dictó y quedó firme. ¿Y cómo puede pasar esto? Preguntaría mi abuela en su desconfianza ancestral.

Simple: el Código Unificado pretende instaurar la visión de la reparación integral (que mira a la víctima), preservando el esquema de responsabilidad civil (que mira al responsable) y lo hace, además, con una redacción que difícilmente pasaría un examen de ingreso a la escuela secundaria. Su utilización del lenguaje es, siendo magnánimos, paupérrima.

La conclusión, en tales circunstancias, deviene irrefutable: si los jueces adoptan una perspectiva y el sistema se detiene en otra, terminamos pidiéndoles a las herramientas jurídicas respuestas que no están en condiciones de ofrecernos. Entonces sobreviene la frustración, que generaliza el convencimiento de injusticia.

El hecho de la víctima (y no ya su culpa), sigue siendo un eximente de responsabilidad en nuestro derecho. Si intentamos cubrirlo –y bienvenida sea esa intención-, hay que pensar otros esquemas de traslado del riesgo. Mientras tanto, quien pretenda alegarlo deberá probar procesalmente su incidencia directa y exclusiva sobre el daño. En esa exigencia de prueba deben tenerse presente dos extremos:

  1. El hecho de que la víctima haya aceptado voluntariamente el riesgo, no implica presunción de responsabilidad de su parte.
  2. No es necesario, como en los tiempos de Vélez, probar la culpa de la víctima, sino sólo su hecho causalmente determinante del daño, aunque fuere involuntario.

 2- ¿LOS JUECES ESTÁN OBLIGADOS A APLICAR LA PRIORIDAD ABSOLUTA DE QUIEN CIRCULA POR LA DERECHA?

Formalmente, NO. Salvo en un caso ocurrido en una ruta nacional, donde tiene aplicación directa la Ley Nacional de Tránsito que la establece o en vías provinciales, allí donde haya una norma provincial que ratifique sus disposiciones-, las reglamentaciones municipales de tránsito pueden incidir en la evaluación de los jueces civiles pero no determinan, por sí, el sentido de su fallo.

Así se ocupó de remarcarlo la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil de la ciudad de Junín, provincia de Buenos Aires, en una sentencia que anotamos allá por los inicios del mes de marzo.

Entonces, no siempre aquel que se presenta a la intersección por la izquierda en una colisión en la que no se verifica ningún elemento de pérdida de la prioridad de paso de su contraparte, resulta inequívocamente el responsable exclusivo de los daños. El Código Unificado impone a los jueces la obligación de ponderar todas las circunstancias frente al caso concreto, allí donde no haya una ley nacional precisa que imponga su criterio general. Después, como sucede en todas las funciones, algunos respetan esa imposición, y otros no.

3- ¿CUÁLES SON LOS LÍMITES PARA LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LOS SANATORIOS Y HOSPITALES?

Claramente, el límite está dado por las infecciones intrahospitalarias. Allí el origen del daño no radica en una conducta personal reprochable, sino en el dato objetivo de las condiciones de internación.

Sin embargo, a fines de marzo anotamos un fallo de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que no reconocía siquiera este límite. Y quedó firme.

Cabe agregar aquí que, extrañamente, el Código Unificado fija la obligación de demostrar la culpa (el factor subjetivo de atribución) para los daños sufridos por los internados, no así para las personas atendidas por consultorios externos ni para las visitas.

Extraña visión de la reparación integral, es esta: quienes están más expuestos son los menos protegidos. Frente a un caso de infección intrahospitalaria será necesario entonces un planteo de inconstitucionalidad (que, muy desprolijamente, por cierto, deberá ser resuelto entre otros, por dos de los tres codificadores).

4- ¿EL CÓDIGO UNIFICADO IMPIDE LA APLICACIÓN DE LOS (MAL) LLAMADOS DAÑOS PUNITIVOS?

De ninguna manera. El hecho de que no los contemple, no implica que su determinación en la Ley Nacional del Consumidor pierda su vigencia. Así lo señalamos en abril, al comentar un pronunciamiento de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Los (mal) llamados daños punitivos son, en realidad, multas civiles indeterminadas a priori, motivadas por un comportamiento que se desentiende sistemáticamente de los daños que causa. Su justificación es la necesidad de evitar el “incumplimiento eficiente” de algunas empresas, que podrían calcular los costos finales del daño y decidir dañar, si las ventajas de la acción dañosa superaran sus pérdidas.

Ninguna empresa está exenta a su imposición, aun cuando los jueces sigan siendo reacios a aplicarlos. Las aseguradoras, tampoco.

5- ¿CÓMO INCIDE LA EXAGERADA EXTENSIÓN DE LOS PROCESOS EN LAS VALORACIONES DE LA SENTENCIA?

En todas las jurisdicciones de nuestro país, la duración de los procesos es manifiestamente exagerada. Esto implica que lo que ocurre hoy, podría estar resolviéndose dentro de mucho más de una década.

Así las cosas, a pesar de que para todos los hechos ocurridos antes de agosto de 2015 sigue rigiendo el Código Civil de Vélez, parece razonable pensar que los jueces irán paulatinamente pensando el derecho desde el paradigma de la reparación integral que el Código Unificado impone. Y que las indemnizaciones, casi seguramente, se incrementarán. Así lo notábamos, ya en el análisis de un fallo comentado en el mes de mayo.

Sucede que, en lo real, las cosas son exactamente al revés de cómo lo enseña la ficción pedagógica: en la soledad de su despacho, el juez -como cualquier otro ser humano-, adopta una posición sobre el caso que debe resolver, según su encuadre genérico; y una vez determinada la misma, busca -como ningún otro- los argumentos legales para sostenerla.

Exigirle la migración conceptual continua entre dos marcos teóricos antagónicos es, lisa y llanamente, irreal.

6- ¿ESTÁN LAS ASEGURADORAS OBLIGADAS A LA PREVENCIÓN?

Sí. Exactamente como lo están todas las personas físicas y jurídicas e nuestro país. Pero en un rango de exigencia mucho mayor que la mayoría, en tanto ellas tienen o debieran tener un conocimiento previo del estado real de los riesgos que se les trasladan.

Hablábamos de esto, todavía en el mes de mayo. Se trata de una obligación con aptitudes ciertas de modificar el funcionamiento habitual de las aseguradoras.

De acuerdo con la ley, quien conoce la previsibilidad en la producción de un daño, en su continuación o agravamiento. está obligado a adoptar las medidas razonables para evitarlo. Y dentro de esas medidas, desde el punto de vista del asegurador, se impone el ejercicio de la acción preventiva.

La existencia del “interés razonable” que el Código exige para esta acción está, aquí, fuera de toda duda. Y su omisión puede situar al asegurador en la condición jurídica de “responsable indirecto” frente a los dañados.

7- ¿QUÉ OTRAS RESPONSABILIDADES SE HAN IMPUESTO JUDICIALMENTE A LAS ASEGURADORAS, A PARTIR DE LA (MAL) LLAMADA “FUNCIÓN SOCIAL” DEL SEGURO?

El año ha sido complicado. Y en él, hemos tenido ocasión de hablar, entre otras cosas, sobre:

  1. La pretendida obligación de verificar que el asegurado (¿o el tomador? ¿o el beneficiario?) de una cobertura de responsabilidad civil cuenta con licencia de conducir, resuelta por la Cámara de Circuito de Rosario, como justificación inaudita para extender al asegurador una condena por los daños causados por un conductor que no contaba con registro.
  2. El deber de responder, incluso, frente a supuestos de falta de pago de la cobertura –lo que aparentemente se hace para proteger al tercero, pero termina por desprotegerlo, en cuanto si da lo mismo pagar o no, llegará el momento en el que nadie pague-.
  3. El carácter de cláusulas abusivas o “inoponibles” de los topes de coberturas, los supuestos de no-seguro y las franquicias.
  4. Las pretensiones de obligar al aseguramiento de la culpa grave e, incluso, del dolo.

Aunque políticamente correctas y enaltecedoras de la figura de sus proponentes, ninguna de estas posiciones encuentra sustento real en la normativa en vigencia. Y el problema no es el patrimonio de las aseguradoras, sino la vida de las personas. El desequilibrio sistemático que supone la búsqueda de una protección integral a través de medios inadecuados para lograrla importa, precisamente, garantizar que nada cambiará y que esa protección seguirá siendo una materia pendiente, sin posibilidad de discusión. Eso es, de verdad, lo que preocupa a las personas de buena fe.

8- ¿QUÉ INCIDENCIAS INMEDIATAS TIENE LA ASIMILACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES?

Entre otras cosas, que el asegurado también tendría derecho a la indemnización según los parámetros del código (daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance, afecciones espirituales, incidencias negativas en su proyecto de vida, afección de sus derechos personalísimos) si es que la jurisprudencia que considera abusivas las limitaciones de cobertura y las cláusulas negativas de responsabilidad. No es un detalle menor.

9- ¿POR QUÉ NO SE PUEDE ASEGURAR EL DOLO?

Porque sería un contrato de objeto ilícito. Nadie puede trasladar, por contrato, su responsabilidad por una conducta que viola intencionalmente la ley.

Pensemos un segundo lo que nuestros representantes se están permitiendo pensar: pagar para que otro responda cuando cometemos un delito. No es serio y, como decíamos en nuestra última columna, el hecho de que sea una proposición elevada a la Cámara de Diputados por un profesional del derecho, nos autoriza a dudar -o, más bien, a estar seguros- de su interés real. No parece que fuera necesario decir más sobre el tema.

10- ¿ES CONSTITUCIONAL LA IRRESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO Y DE LOS FUNCIONARIOS?

Y volvemos siempre a lo mismo. NO. Lejos de ser constitucional es una aberración: genera una nueva nobleza, en cuanto lo que definía a un noble era precisamente su condición de no ser alcanzado por la ley que rige al común de los mortales. Pero además, relativiza sustancialmente la pretendida adopción de un paradigma de reparación integral que sí se quiere hacer valer frente a los particulares. Y genera una denigrante discriminación sobre los usuarios de escuelas públicas y hospitales, entre otros servicios públicos, que no contarían según el Código con el derecho de perseguir la indemnización integral de sus daños, que sí asiste, por ejemplo, a quienes concurren a escuelas privadas, sanatorios u otros servicios privados asimilables.

Una vergüenza. No hay otro calificativo para lo que aquí dimos en llamar la “reforma Zannini” y que no fue observada, en este punto en particular, por ninguna otra agrupación política de parlamentarios.

Tan vergonzoso como la decisión -que muy pocos objetaron también-, de que dos ministros de la Corte Suprema asuma la función de legislar y sean ellos, entre otros, quienes deban resolver sobre la constitucionalidad de las disposiciones que ellos mismos firmaron.

 

CONCLUSIONES

Y acá terminamos la última nota de este año, repitiendo lo mismo que venimos diciendo desde hace dos. No es una mala paradoja, después de todo.

Agradezco a El Seguro en Acción por este espacio; a sus directores -mis entrañables amigos Raul Carreira y Eduardo Galeazzi, -por la libertad de lenguaje y discurso, y a los lectores por la paciencia, por los comentarios y por la cercanía.

Desde que esto empezó, han sido dos años muy intensos. Podría decirse que casi tan intensos como los del gran Chacho, en Central. Y vuelvo al tema de la primera digresión: ojalá a él lo espere un campeonato esta misma noche. A mí lo que me espera es un colectivo todo azul, todo amarillo. Deséenme suerte, la vamos a necesitar.

Por mi parte, espero haber sido mínimamente útil; incluso en esta última entrega. Felices fiestas para todos, felices vacaciones, feliz vida. Mel Gibson envejeció y estamos en otro siglo, pero el peligro de la injusticia sigue viviendo por aquí. Y aquí seguirá, mientras no asumamos el desafío de pensar coherentemente el mundo que nos toca. Eso, justamente eso, es lo que quería decir; no sé si hay otra cosa para destacar.

Hasta pronto.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

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3 Thoughts to “2016: EL AÑO QUE VIVIMOS EN PELIGRO”

  1. Gracias Dr. Burgos, por su sapiencia, su paciencia y sus esperanzas.
    Gracias por su tiempo, por su dedicación. Hurga Ud. en el CCCN, y variopinta jurisprudencia. Siempre lo leo, siempre aprendo; yo me fui por el camino de los reaseguros sobre todo en la enseñanza, y pido a mis alumnos que lo lean, que lean.
    Enseñe, divulgue, escriba y …que sus sueños de fútbol se realicen…
    Pero, ¿de qué se trataba la película de Mel Gibson?¿Era la de la chica muda?.
    Dra. Nancy A. Vilá (Abogada)

  2. osvaldo burgos

    ¡Gracias Nancy!
    En la película, el bueno de Mel hacía de periodista australiano en Yakarta.
    Por lo demás… Ud. sabrá ya que el milagro en Córdoba no se produjo; la lógica se impuso otra vez (Sócrates estaría contento con la concurrencia entre los penales prematuros de Loustau y la falta de respuesta de los nuestros, al final).
    Pero como diría Eurípides, el más tardío, despreciado y fascinante de los poetas trágicos, en una de las versiones de su final acostumbrado: «usualmente los dioses acostumbran a no conceder lo que les pedimos; a veces, solo a veces, nos dan más».
    Tener un lector es un milagro, también. Y que el lector nos lo haga saber, son dos. Me alegra mucho que la columna sea lectura aconsejada en sus clases; y, de verdad, me halaga. Que tenga Ud. un gran verano. Felicidades.
    Osvaldo R. Burgos

  3. ¡Excelente nota doctor!
    Nicolás Lugo – PAS

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