LA PROTECCIÓN A LA INTIMIDAD EN EL CÓDIGO UNIFICADO: DAÑOS E INDEMNIZACIÓN

Cuando entran a fallar… (Nota XXXVII)

Especial para El Seguro en acción

CASO 1: Ella dejó a su novio porque sentía que la relación la asfixiaba. Eran muy jóvenes, pero vivían atados a los convencionalismos y a la rutina de un matrimonio de décadas. Ella creía que se merecían otra cosa, él no; estaba bien así. Cuando ella lo dejó, él recordó los videos que habían filmado juntos, en la cama. Y editando una única película con todas las partes que la exhibían explícitamente a ella, se ocupó de hacérselo llegar a toda su familia y a sus compañeros de facultad.

CASO 2: Ellos tenían tres hijos y una relación irreversiblemente desgastada. Para calmar el agobio de compartir la vida, él coleccionaba amantes, ella tenía el suyo. Cuando se enteró, él la hizo seguir. Y mostrándole a sus propios hijos la filmación de la madre subiendo y bajando de un auto con otro hombre, se victimizó, extorsionándola y obligándola a dejar la casa que compartían.

CASO 3: Ella se enteró de que su marido había comenzado una relación con una compañera de trabajo, profesional exitosa, académica respetada y seria. No contrató un investigador privado ni hizo instalar cámaras, simplemente entró a su teléfono móvil y se apropió de los mensajes que intercambiaban por inbox y por WhatsApp. Después envió mails con algunas imágenes y textos de esos mensajes, a todos sus colegas, clientes y superiores. Él tuvo que dejar la cátedra; a su compañera no le quedó más alternativa que cambiar de ciudad y pedir el traslado de su puesto.

Podríamos seguir. Aquí y allá, el número de casos tiende al infinito. La disponibilidad, la accesibilidad y la multiplicación de los medios y recursos tecnológicos, nos han hecho pasar de la tan celebrada sociedad de la imagen a una, no demasiado alentadora, sociedad a la que las imágenes asedian.

Los empleados de servicios técnicos de computadoras, equipos y teléfonos disponen, en despreocupados videos, de la misma información que antes disponían los sacerdotes  -y después los psicólogos-, en culposos relatos. Pero la mirada ahora es omnisciente, tanto en el espacio como en el tiempo. Se copia y se pega, los archivos se guardan, y no hay derecho al olvido.

Nadie sabe quién o quiénes lo están mirando y con qué fines lo hacen. Según dicen los sociólogos, esa es la peligrosa oscuridad de la transparencia -o más bien, de lo hueco-, que avanza sobre lo privado y amenaza con destruir sus dominios. Luego, la compulsión a mostrar y a mostrarse, con la consecuente popularización incontenible de las redes sociales, hace de esta sociedad asediada una sociedad expuesta al acecho de la mirada indeseable e indeseada de otros que no elegimos.

No se trata de buen o mal gusto, se trata de decisiones y de avasallamientos. Exponernos es una cosa, que nos expongan es claramente otra. Pero, ¿qué respuesta tiene el sistema jurídico para semejante problemática? ¿Cómo trata el Código Civil y Comercial Unificado de la República Argentina, la cuestión de los daños por invasión a la intimidad?

“Invasión a la intimidad” (o “Sliver” o “Acosada”, según el país), era el título de una fantástica película de principios de los años noventa, en la que William Baldwin espiaba compulsivamente a una preciosa Sharon Stone. Pero ya no hace falta ser una Sharon Stone de los 90’ para que te espíen. Y no es uno sólo el que mira, pueden ser miles.Sin embargo, un Código que declama haber cambiado el paradigma de reparación de los daños deja sin resolver esta cuestión y se limita a repetir, casi textualmente, un artículo (el 1.071 bis) del año 1.975, es decir, de hace más de cuarenta años. Y se detiene en otra sociedad, en otras costumbres, en otros medios.

• EL ARTÍCULO

El artículo al que nos referimos es el 1770, que seguidamente procedo a transcribir:

“Artículo 1770. Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.”

En realidad esta prescripción, no es una creación de los codificadores de 2015, sino la trascripción casi literal del artículo 1.071 bis, que fuera incorporado al Código Civil de Vélez, por ley 21.173 del año 1975. Este decía exactamente lo mismo, con la sola aclaración (entre “perturba de algún modo su intimidad” y “debe ser obligado a cesar”), de que únicamente regía en los supuestos en los que “el hecho no fuere un delito penal”.

Es decir, que salvo la ampliación de la aplicación de lo aquí dispuesto, incluso a las conductas que configuran un delito penalmente perseguible, los codificadores del año 2015 consideraron que no había motivo alguno para modificar, aclarar o reformar el modo de aprehensión jurídica de estos comportamientos reprochables. Vale entonces pensar que, para ellos, una norma pensada para limitar los abusos de la libertad de prensa -en los modos en los que la prensa se ejercía hace más de cuarenta años-, sigue siendo suficiente para regular los daños resultantes de la invasión a la intimidad de las personas, sea cuales fueren los medios utilizados para la invasión o el lugar, real o virtual, de producción de los daños.

Hagamos un ejercicio simple de memoria, con datos objetivos. Octubre de 1975, Isabelita en el gobierno, López Rega en el poder. ¿Existían las redes sociales?: no. ¿Internet?, tampoco. ¿Acaso había cámaras digitales a disposición de la gente?: ni pensarlo. ¿Y teléfonos celulares?: nada más que en las series futuristas de la televisión, que recién comenzaba y contaba sus canales con los dedos de una mano.

Según todos los datos de la época, únicamente las clases relativamente acomodadas -y, a veces, las familias con mayores pretensiones del barrio-, podían aspirar a disponer de un teléfono fijo en el domicilio. ¿Fax? No existía. Palomas mensajeras, código Morse y correo físico. ¿Dispositivos satelitales?: en la N.A.S.A y en el milagro de algunas esporádicas transmisiones extraordinarias por radio.

Pues bien, a esa sociedad –que además respetaba una estructuración de hábitos sociales estratificada y mayoritariamente conservadora-, le pareció necesario limitar la libertad de prensa, enmarcándola en su visión de la responsabilidad civil. Más de cuarenta años después, declamando la intención de instaurar una perspectiva de reparación integral del daño, la sociedad compleja y socialmente dinámica de hoy, sólo dispone de su repetición casi textual, para reglar la invasión a la intimidad, real o virtual, mediada o no, entre particulares. Las fuentes y los modos de causación de daños han hecho crecido exponencialmente. Es extraño, pero para los codificadores del 2015 ese no parece ser un detalle a considerar.

• EL OLVIDO INTENCIONADO DE LOS CODIFICADORES

No vamos a detenernos en las razones del olvido de implementar una regulación coherente de los daños causados en, con, por y a través de la web. Ya he hablado de esto en otra oportunidad, y no es el tema de hoy.

Baste señalar, al efecto, que la decisión de no regularlos no es casual ni azarosa. La red, entre otras cosas, facilita el anonimato de quien daña, relativiza la afirmación de su voluntad de dañar, y permite la creación de heterónimos y avatares que dificultan la apreciación jurídica de la conducta personal.

Es un tema difícil. Si se impone a sus operadores el riesgo de empresa, en toda su extensión -léase: la obligación de resarcir cualquier daño que en su operatoria hubieran posibilitado-, la red desaparece como tal. Y si no se les impone, se los sitúa fuera del derecho; se les permite actuar al margen de la ley común.

Había expectativas legítimas de que el Código Unificado abordara este tema, pero no lo hizo. El “olvido” de nuestros renombrados codificadores no es aceptable pero, en cierto modo, es comprensible. Lo que no resiste el menor análisis es desconocer el fabuloso incremento de los modos y fuentes de causación de daños, y pretender regular la intimidad de las personas y su invasión, según los parámetros dispuestos por una perspectiva de responsabilidad civil pensada hace más de cuatro décadas. Es lo que hay, sin embargo, y ahora pasaremos a ver cómo funciona.

• EL DAÑO DE MIRAR, LA AMENAZA DE DIFUNDIR

Vamos primero a un artículo anterior que, aun confuso e improcedente, sirve a nuestros intereses de hoy. Es el 1.717 que dice expresamente, instaurando su redundante exigencia de antijuridicidad, que: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”.

Recordemos ahora que estamos, aunque a veces los mismos codificadores parezcan olvidarlo, en un sistema de reparación integral, y preguntémonos: ¿mirar es una acción? Sí. ¿Causa un daño? He aquí una discusión interesante. Cuando hablo de “mirar” digo, mirar a través del ojo que filma. Es decir, mirar, registrar, guardar información ajena injustificadamente.

Volvamos a preguntarnos, entonces: ¿para qué alguien guardaría información sobre otra gente, si no piensa difundirla, utilizarla o compartirla de algún modo? Desde esta perspectiva, quien “mira” (y registra, y guarda) amenaza con causar un daño.

De este modo, atento a que:

• por un lado, todos los datos pertinentes a una persona -incluida su imagen-, son propiedad de ella misma; y
• por otro, el artículo 1.711 establece la “acción preventiva”, que “procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. (Y) No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”

Resulta claro que si alguien se entera de que otra persona dispone de imágenes íntimas suyas, podría impedir su publicidad, obligándolo a la destrucción o a la entrega de las mismas, por medio de una acción preventiva. Es una herramienta que otorga el Código, en su sustitución paradigmática. Y no está de más tenerla en cuenta, ante una instancia de ruptura conflictiva tras las que quedan huellas, rastros, señales de una historia común.

• LA ARBITRARIEDAD DEL ENTROMETIMIENTO EN LA VIDA AJENA

No obstante, lo cierto es que no siempre se llega a tiempo para la acción preventiva, por más que el Código la prevea. A veces, y podría decirse que generalmente, el entrometimiento en la vida ajena se produce sin dar posibilidad de inhibirlo. Los dedos del entrometido, del despechado, del ofendido, del calculador, suelen llegar más rápido a un teclado que la noticia a los oídos de su protagonista.

Es importante recordar, llegado este punto, que el entrometimiento en la intimidad ajena es, en sí mismo, un daño. Más allá de la posibilidad de probar otros daños derivados de su irrupción (en el ejemplo de los casos 2 y 3 de nuestro inicio, daño al proyecto de vida, daños emergentes y lucros cesantes) está suficientemente claro que la sola invasión a la intimidad, configura una violación a los derechos personalísimos del afectado y produce una afección espiritual que, en cuanto tal, debe ser resarcida en los términos del artículo 1.738.

La exigencia de arbitrariedad del entrometimiento es una deficiencia de redacción. “Entrometer” (en realidad, “entremeter”) es, según el diccionario de la Real Academia Española, (dicho de una persona) “meterse donde no la llaman, inmiscuirse en lo que no le toca”. De modo que no hay entrometimiento que no sea arbitrario y, una vez superada la instancia de inhibición por la posibilidad de la acción preventiva, aquel que se entromete inevitablemente daña.

• LA MORTIFICACIÓN EN LAS COSTUMBRES O SENTIMIENTOS DE OTRO

Quien se inmiscuye donde no le toca o se mete donde no lo llaman, hiere necesariamente los sentimientos del otro, los mortifica, sea que publique retratos o difunda correspondencia. Para adecuar el lenguaje, diríamos, sea que difunda sus imágenes comprometedoras o reenvíe sus mensajes privados.

Cualquiera de esas acciones condiciona las costumbres de la víctima, hasta el punto de alterar su vida. En los términos del artículo 1.738, viola sus derechos personalísimos. Y en esa violación, incide negativamente en su salud psicofísica, afecta su espíritu e interfiere en su proyecto de vida. Todo ello es indemnizable y cada daño que se alegue debe probarse aportando al convencimiento del juzgador la mayor cantidad de indicios concurrentes posibles.

Para ser claros: el daño queda demostrado con la prueba de la publicación de los retratos o de los mensajes. Su cuantificación resultará de la incidencia negativa en las costumbres, en la obligación de sustituir hábitos cotidianos o en el abandono del proyecto de vida que el hecho de la divulgación haya ocasionado y que se logre llevar al convencimiento del juzgador. Será necesario entonces hacer un relato convincente de cómo era la vida de la víctima antes de la conducta del entrometido, y cómo quedó condicionada posteriormente a su producción.

El Código Unificado adopta para este tipo de cuantificaciones la teoría de los “placeres sustitutos”. Por cada daño que se alegue deberá proponerse un placer sustitutivo y acompañar su costo. Por ejemplo: si la vergüenza resultante de la divulgación no deseada impide a la víctima el desarrollo de su vida social, obligándola a permanecer en su domicilio, el costo de un viaje al exterior puede ser un placer sustituto apropiado a su restitución.

• LA PERTURBACIÓN DE LA INTIMIDAD

Exponiendo el carácter meramente ejemplificativo y no taxativo de sus enumeraciones, el artículo 1.770 culmina la misma con una generalización que expresa al decir “o perturba de cualquier modo su intimidad”. Como sucede con nuestros casos del copete, las conductas detalladas son simplemente recursos gráficos que aluden a los modos más comunes de perturbación de la intimidad. No importa la conducta puntual, importa su carácter de invasión íntima, sea cual fuere el modo en que se dé.

• ACCIONES DEL AFECTADO

En principio el afectado tiene, como ya dijimos, la acción inhibitoria propia de la función preventiva que el Código acuerda (confusamente) a la responsabilidad civil, en su esquema de reparación integral.

Luego, con el daño ya producido, adviene la acción para exigir el cese de la invasión a la intimidad; la obligación para el dañante de abstenerse de seguir difundiendo o publicando las imágenes o los textos, ya difundidos o publicados, a fin de que el daño no siga incrementándose. Si se tratara de una publicación en las redes sociales, esto debiera traducirse en la forma de su conminación a eliminarla.

En tercera instancia (que sin embargo puede instrumentarse conjuntamente con la anterior), dispone la víctima de la acción por los daños y perjuicios consolidados, según los términos en que lo venimos desarrollando aquí.

Por último, claro está, deben considerarse las acciones penales a las que hubiere lugar, y que de ninguna manera resultan incompatibles con el ejercicio de cualquiera de las anteriores.

• MEDIDA DEL RESARCIMIENTO

Según el artículo que estamos anotando, “la indemnización la debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias”. La pregunta, entonces, es obvia: ¿cuáles son esas circunstancias que debe considerar el juez? Más allá del daño y de su prueba, la relación entre las partes -el respeto que el dañante debía a la víctima-, el fin de la publicación o difusión si es extorsiva, o no- las posibilidades de recomposición integral de la vida del dañado.

Es interesante señalar aquí que no se trata de una indemnización de equidad de las previstas en el artículo 1.750 (daños causados por actos involuntarios), y tampoco rigen para su cuantificación los términos del artículo 1.742 (posibilidad de atenuar la cuantificación de acuerdo al patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, no aplicable en caso de dolo).

Quien se entromete, al menos en los casos planteados en esta nota, se entromete dolosamente. Y su relación con la víctima no es un atenuante de la responsabilidad sino, muy por el contrario, un agravante. A mayor cercanía, mayor exigencia de respeto.

• ¿PUEDEN NACER OTRAS OBLIGACIONES DE LA SENTENCIA CONDENATORIA?

El artículo termina hablando de la posibilidad de pedir la condena accesoria a una obligación de hacer nacida de la sentencia: “la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación”. Así como está, esta disposición del año 1975 es inaplicable. Lo que se quiere detener es la difusión y/o publicación de fotos o textos íntimos y la publicación de la sentencia que lo ordena nada aporta.

Lamentablemente, en cuanto los codificadores se limitaron a copiar y pegar, no hay posibilidad de otras obligaciones de hacer, que pudieran resultar adecuadas a la realidad, los medios y las fuentes del daño con las que convivimos hoy. La posibilidad de obligaciones de hacer adicionales no es genérica sino específica. Y el hecho de su inaplicabilidad -que transforma esta última parte en letra muerta- no inaugura, por sí, la posibilidad de otras opciones.

CONCLUSIONES

¿Cómo resarcir adecuadamente a las víctimas de nuestros ejemplos? En el primer caso, la situación familiar y social de la joven víctima ha sido irreparablemente afectada; en el segundo, el hecho del entrometido ha incidido en la relación con sus propios hijos; en el tercero, una de las personas que aparecía en las fotos ha debido mudarse, incluso, de ciudad. La transparencia suele arrastrarnos a una oscuridad fatal e irreparable.

El mundo avanza y la disposición de medios y recursos tecnológicos cada vez más complejos nos pone en situación de dañantes y dañados potenciales, de observados y observadores. Todos tenemos, o podemos tener sin mayores esfuerzos, información de todos los demás. Somos, a la vez, Sharon Stone y William Baldwin, décadas después, en versión subdesarrollo.

Ante tal evidencia, la pretensión del artículo 1740 de “restitución de la situación del estado del damnificado al estado anterior al hecho dañoso”, deviene de nula aplicación. Una vez de que sus imágenes o sus comunicaciones íntimas tomaron estado público, ya nadie vuelve a ser el mismo. Y eso, precisamente eso, es lo que debería considerarse en la sentencia.

La posibilidad de seguir después del daño, con el menor grado de afección posible. Al fin de cuentas, un paradigma de reparación integral no se trata de otra cosa. Aunque los legisladores de López Rega no pudieran tenerlo en mente y los codificadores del 2015 lo hayan olvidado, en una muestra más de su amnesia temporal y selectiva.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

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