CUANDO SE APAGA LA LUZ… SE ENCIENDE LA INDEMNIZACIÓN A LOS USUARIOS

Cuando entran a fallar… (Nota XXIII)

Especial para El Seguro en acción

burgos

Alguien llegó a Food Services Colsulting, sociedad anónima que explota un establecimiento industrial dedicado a la elaboración y distribución de insumos para restaurantes, y dijo “HÁGASE LA LUZ”, pero la luz no se hizo. EDESUR S.A. los había dejado sin servicio eléctrico.

FSC (así nombrado en el fallo) requirió, entonces, la reparación judicial de los daños por pérdidas de mercadería e imposibilidad de desarrollo de su propia actividad comercial, pero el juez de primera instancia rechazó la pretensión. Sin embargo, la Cámara revocó ese pronunciamiento haciendo lugar al reclamo y aunque limitó la indemnización, por razones de prueba, al DAÑO EMERGENTE y el LUCRO CESANTE, el argumento de esa limitación abre la puerta a la procedencia de los otros rubros que integraron la demanda -PÉRDIDA DE CHANCE, AFECTACIÓN DEL PRESTIGIO COMERCIAL Y DAÑOS PUNITIVOS-, en acciones similares que los acrediten de modo fehaciente.

ES DECIR: NADA IMPIDE QUE NOS FUERCEN OTRA VEZ A LAS TINIEBLAS, PERO YA NO SERÁ GRATIS. NI BARATO.

El fallo de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, fechado en diciembre de 2015 y publicado esta semana, nos permite repasar ciertas cuestiones básicas del derecho de daños: ¿HAY UNA LIMITACIÓN ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS EMPRESAS PRESTATARIAS DE SERVICIOS PÚBLICOS?, ¿QUÉ VALOR PROBATORIO TIENE EL INFORME DEL ENTE REGULADOR?¿QUÉ TIPO DE RESPONSABILIDAD SE APLICA Y CUÁLES SON SUS IMPLICANCIAS NECESARIAS? ¿CÓMO SE PRUEBAN Y CUANTIFICAN LOS DAÑOS? ¿QUÉ RUBROS INCLUYE LA “REPARACIÓN INTEGRAL”? ¿QUÉ SON Y CUÁNDO PROCEDEN LOS (MAL) LLAMADOS “DAÑOS PUNITIVOS”?

El decisorio refiere a un corte de energía ocurrido durante el mes de febrero de 2012. Por la fecha del hecho, entonces -anterior a agosto de 2015- se resuelve según los términos del Código Civil en ese tiempo vigente y apelando a los principios constitucionales. La idea, para hoy, es pensar cómo se resolvería un caso similar, con la legislación que ahora nos rige, FRENTE AL CORTE NUESTRO DE CADA DÍA QUE LAS EMPRESAS NOS DAN, SIN PERDONAR NUESTRAS DEUDAS, cosa que jamás habrá de ocurrírseles.

  1. EL FALLO

La resolución que propongo anotar hoy es la recaída en los autos caratulados “FOOD SERVICES CONSULTING SA C/ EDESUR SA S/ SUMARÍSIMO” datada en fecha 22 de diciembre de 2015 y publicada por MicroJuris Argentina bajo la referencia MJJ97344, con cuadro sobre los rubros indemnizatorios reconocidos.

  1. LA RESOLUCIÓN

Según lo anticipamos en el copete de esta nota, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil y Comercial Federal revoca el rechazo de la pretensión indemnizatoria dispuesto por el juez primera instancia y hace lugar parcialmente al reclamo. Para así resolver, tiene por probados algunos rubros y rechaza los restantes, por considerarlos no debidamente acreditados, lo que torna indubitable la afirmación de que en principio todos los rubros que integran la “reparación integral” pretendida son procedentes, en cuanto sean objeto de fehaciente prueba.

Salvo irrelevante diferencia de centavos, el daño emergente prospera por la totalidad de su cuantificación ($ 18.385) y el lucro cesante en más del ochenta por ciento de lo pretendido (se reclaman $ 10.000 y se otorga una reparación de $ 8.631).

Se rechaza la pretensión indemnizatoria de la pérdida de chance ($ 10.000), del “desmedro en el prestigio comercial” -lo que sería conceptualmente aprehensible bajo el concepto jurídico de “daño al nombre y honor”-, ($ 30.000) y la solicitud de aplicación de una sanción ejemplar en concepto de “daño punitivo”, cuya cuantificación se había dejado librada a “la consideración y el criterio jurídico del magistrado”.

Lo interesante, como siempre, no es tanto el sentido de la resolución -que muchas veces se agota en el caso concreto y solo interesa a las partes-, sino los argumentos en los que pretende sostenerse -que, en cuanto instauran una determinada interpretación sobre los hechos y el derecho, condicionan la viabilidad, o no, de acciones futuras sobre cuestiones similares-.

En este caso, al menos según yo lo entiendo, esos argumentos ratifican la consolidación de la procedencia de la reparación integral, paradigma del nuevo Código Unificado, en los reclamos por cortes de servicios básicos, y no solo energéticos. Veamos por qué.

  1. LAS PREGUNTAS

Pasemos ahora, sin más prólogo, a las preguntas que dejábamos planteadas.

A) ¿Hay una limitación espacial de la responsabilidad civil de las empresas prestatarias de servicios públicos?

NO. La aberración que configuran los artículos 1.764 a 1.766, ambos inclusive, que crean una nueva nobleza, situando al Estado y a sus funcionarios -políticos o de carrera, sin distinción de categoría o función-, fuera de la ley civil y comercial que rige al “común de los mortales”, no incluye a las empresas prestatarias de servicios.

Además de ser obscenamente inconstitucionales, estos artículos consagran una excepción al principio general de reparación plena. Y en Derecho, las excepciones sólo pueden interpretarse restrictivamente. Así entonces:

  • el artículo 1.764 excluye de toda responsabilidad civil al Estado (-no es responsable- “de manera directa ni subsidiaria”, dice);
  • el artículo 1.765 remite cualquier pretensión de responsabilidad estatal al derecho administrativo -en el que el principio de reparación integral lejos está de regir y cuyas disposiciones, además, no son unánime en todo el territorio de la Nación, lo que implica que la misma falta de un agente o funcionario se medirá de manera distinta según la jurisdicción en la que ocurra-; y
  • el artículo 1.766 excluye del derecho común a “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos”, con idéntica remisión al derecho administrativo (“nacional o local, según corresponda”, de acuerdo con su texto).

Pero las empresas concesionarias no son el Estado, ni sus empleados son funcionarios públicos, por más que en algunas provincias se trate de sociedades mixtas con participación estatal. De modo que una y otros son alcanzados plenamente por las obligaciones -desde el deber de prevención hasta la sanción disuasiva-, que el Código Unificado impone en materia de responsabilidad civil.

Al decir que las disposiciones del Título en cuestión “no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”, el artículo 1.764 pretende dispensar al Estado de toda responsabilidad civil derivada del incumplimiento de su deber de control sobre las empresas concesionadas. Incumplimiento éste que, de verificarse, permitiría lógicamente extender hacia él cualquier acción por la reparación de los daños que tales empresas causaren.

De modo que si alguien pretende incluir al Estado en la acción que intente contra sus empresas concesionarias, deberá plantear la inconstitucionalidad de esta norma. Inconstitucionalidad que ya fue declarada por el Tribunal Supremo de la Provincia de Jujuy, por ejemplo, pero que en última instancia será sometida a la resolución de una Corte Suprema de Justicia de la Nación que integran dos de los tres responsables del Código. Esto es, dos jueces en actividad que legislaron a pedido del Poder Ejecutivo; un vicio de nulidad insalvable. O como dirían en mi barrio, un zafarrancho sin arreglo.

Pero hay más: los jueces-legisladores Higton y Lorenzetti, deberán ahora decidir si borran con el codo todo lo que escribieron en sus publicaciones de años -esto incluye a Kemelmajer, quien no integra la Corte pero también suscribió una regulación que niega todas sus posiciones anteriores-, o lo que firmaron en oposición a eso, respondiendo a una “sugerencia” de la asesoría jurídica del Poder Ejecutivo de entonces. “Sugerencia” ésta, que utilizando el lenguaje americano bien podríamos llamar “la enmienda Zannini” al anteproyecto que establecía una especie de responsabilidad estatal limitada.

Volviendo al eje de nuestra cuestión de hoy, decimos entonces: la responsabilidad de las empresas concesionarias de servicios no reconoce ninguna limitación especial. El Estado, en principio, no responde civilmente por la omisión o el cumplimiento ineficiente o irregular de su deber de control. Y si quiere involucrárselo en la acción, será necesario plantear la inconstitucionalidad de los artículos que la “enmienda Zannini” propuso y que todos los legisladores, de uno y otro signo político, aprobaron entusiastas en su oportunidad.

Hasta mucho tiempo después de conocido el segundo proyecto, mis denuncias en soledad absoluta de esta aberración no eran asentadas ni siquiera por la diputada Carrió, que pasados largos meses lo haría “público y notorio”. No es una mera afirmación: hay publicaciones cuyas fechas así lo prueban.

B) ¿Qué valor probatorio tiene el informe del Ente Regulador?

RELATIVO. Es una prueba más, que debe ser contrastada con las restantes pruebas que se produzcan en el curso de la tramitación. No es determinante ni cuenta con presunción de validez.

En el fallo que anotamos, la actora apelante (FSC) se agravia “por la excesiva relevancia dada a los informes del ENRE” por el juez de primera instancia. Y observa que la información emitida por éste se basa en la suministrada por la demandada (EDESUR) por lo que no podría tenerse como prueba concluyente sin afectar la equidad procesal.

Éste es un punto muy interesante, que los camaristas no siguen, porque no entienden necesario hacerlo frente al caso que son llamados a resolver. De entenderlo así, cabría afirmar que los informes del ENRE serían asimilables a los “testimonios de oídas” -relatos de nulo valor procesal-, en cuanto sólo dan fe de lo que se les informó.

No obstante, distanciándose tanto de esta postura como de la del sentenciante en primera instancia, los camaristas postulan sin aseverar, en el adecuado uso de un tiempo verbal potencial, que “podría inferirse -como lo hace el magistrado de la inferior instancia- que frente al informe del ENRE sobre la duración del corte, la testimonial rendida en autos goza de menor valor probatorio”. Pero, al decir esto, afirman que no está excluida por él. Y que, entonces, en los puntos en los que la testimonial no sea expresamente desmentida, debe tenerse por válida.

De acuerdo con el informe del ENRE, el corte habría durado seis horas. De creer a los testigos del proceso, veintiséis. Ante tan inconciliable diferencia, la Cámara sortea el problema encontrando el hecho que debe tenerse por cierto en el marco del proceso: el corte de energía existió. Y concluye en que “si el daño producido a la mercadería es el resultado de la interrupción del servicio eléctrico, sea cual fuere su extensión, existe un deber de reparar a cargo de la empresa distribuidora”. Clarísimo.

C) ¿Qué tipo de responsabilidad se aplica y cuáles son sus implicancias necesarias?

Tomando la vieja calificación de la doctrina francesa, la obligación asumida por el concesionario de un servicio público es de resultado y no de medios. ¿Qué significa esto? Que la empresa prestataria del servicio -en este caso la distribución de energía-, se compromete a que el mismo llegue efectivamente a la disposición de los usuarios, no simplemente a “hacer lo posible” o “lo que resultare exigible de acuerdo con las circunstancias” para que eso pase.

En conclusión, la no disponibilidad del servicio comprometido -a partir de su interrupción-, hace nacer el deber de responder por los daños que el incumplimiento pudiera ocasionar, más allá de su causa y con prescindencia de cualquier atenuante -a salvo, claro, de eventuales supuestos de caso fortuito o fuerza mayor-, conceptos que el Código Unificado equipara: si una inundación arrasa la ciudad, el corte del servicio eléctrico no sólo podría devenir justificable sino incluso, exigible como medida prevención.

En circunstancias “normales” no hay, entonces, justificación posible. Por eso, las obligaciones de resultado -aquellas en la que se hace valer lo que jurídicamente se llama un deber de garantía, en el sentido de garantizar lo comprometido-, reconocen un factor de atribución objetivo: no es necesario demostrar que la empresa o su personal obró con negligencia, impericia o imprudencia. Basta acreditar que no cumplió.

Demostrado el incumplimiento y acreditado el daño que, razonablemente, puede haber producido, “el nexo causal -relación entre uno y otro-, puede ser presumido” tal y como dicen los jueces de este fallo. Y en ese sentido, “impresiona como excesivo exigir la demostración del estado de la mercadería y su posterior desecho, cuando se logró probar la efectiva existencia del corte de luz, las altas temperaturas imperantes en dicho periodo estacional y la relación contractual entre la empresa gastronómica y Edesur”.

La carga de la prueba se invierte. Si la demandada considera que el daño reclamado no ha sido el resultado de su incumplimiento, debe demostrar la inexistencia -nuestros “juristas” acostumbran a hablan impropiamente aquí de «desvío» o “interrupción”- del nexo causal que liga a uno y otros. Si no lo hace, se tendrá por cierto que su incumplimiento es la causa material del daño. Y se la obligará a responder.

D) ¿Cómo se prueban y cuantifican los daños?

Una vez aceptado que el prestador del servicio interrumpido es responsable por las consecuencias de la interrupción, habrá que determinar entonces cuáles son esas consecuencias. Esto es, cuáles son los daños que deben ser resarcidos. Cada menoscabo porta su exigencia probatoria y las particularidades de su cuantificación.

Así como el daño emergente (el que puede determinarse sin referencias externas, ni más operación que su cuantificación) es, en este caso, probado por las testimoniales que acreditan el decomiso de la mercadería perdida y la facturación de su compra, el lucro cesante (la privación de lo que el actor habría percibido, si el curso normal y ordinario de las circunstancias no se hubiera alterado por el incumplimiento de la demandada), exige la demostración de ese curso “normal y ordinario” que se invoca. En el caso, la pericial contable que acredite el promedio de las operaciones y el margen de ganancia de cada una de ellas.

Este rubro, dice acertadamente la Cámara, “no debe presumirse sino que debe ser acreditado por quien pretende su compensación”. Luego, realiza el cálculo tomando como base el periodo de interrupción del servicio informado por el ENRE (seis horas), y llega a más del ochenta por ciento del monto pretendido en este concepto.

Las alternativas son obvias: o los testigos mienten descaradamente en relación al tiempo en que la empresa permaneció sin servicio (pese a lo cual se da por válido todo lo que digan en puntos no controvertidos), o la cuantificación de lucro cesante en la demanda resultó extremadamente exigua. Una demanda de daños se construye y se resiste superando instancias de debate sin regreso: no basta con saber quién tiene que responder por qué, sino que hay que acreditar en cuánto ha de imponerse ese deber.

E) ¿Qué rubros incluye la “reparación integral”?

La respuesta a esta incógnita la da el artículo 1.737 del C. C. y C., que textualmente expresa: “la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, de su salud psicofísica, sus afecciones legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

En un esquema de reparación integral, en el que la focalización del derecho está puesta en la intención de que la víctima no tenga que cargar con el daño -expectativa que torna aún más inconstitucional e incomprensible la negación de responsabilidad civil al Estado y a sus funcionarios-, todos los menoscabos causalmente atribuibles a otro y que excedan el umbral de tolerancia requerido por la vida en sociedad, son resarcibles. Siempre y cuando se prueben, claro.

Hemos hablado ya del daño emergente y del lucro cesante. Como tercera instancia, la pérdida de chance o imposición de la renuncia a una probabilidad cierta y existente, debe ser probada en dos extremos: es necesario acreditar que la probabilidad -que excede el “curso normal y ordinario de las cosas” que determina el lucro cesante-, realmente existía. Y luego, cuantificarla porcentualmente. Siempre, teniendo en claro que “la chance de una chance” no se indemniza y que el monto indemnizatorio por este concepto, resultará de aplicar el porcentual de probabilidades al monto total de la ganancia renunciada (por ejemplo, si tenía un 25 % de probabilidades de lograr un ingreso extraordinario de $ 10.000, que debí resignar por el incumplimiento del demandado, el monto resarcible será de $ 2.500).

El daño al buen nombre y honor (o, como dice el fallo, “el desmedro del prestigio comercial”), se prueba por indicios. Todo indicio es válido y, en coherencia con eso, la suma de indicios concurrentes, hacen al convencimiento del juzgador. El C.C. y C. adopta para su cuantificación lo que se llama “teoría de los placeres sustitutos”.Su aplicación, en casos como este, es simple: se trata de requerir como indemnización el costo de las acciones que serían necesarias para “limpiar ese nombre afectado por la acción de otro” o “recuperar el prestigio perdido”.

En el fallo que anotamos, según el Tribunal, FSC “no ha logrado justificar” la existencia de este daño ni la de la pérdida de chance, y por eso ambos rubros fueron rechazados. Pero nada indica que otro usuario de un servicio interrumpido no pueda hacerlo.

F) ¿Qué son y cuándo proceden los (mal) llamados “daños punitivos”?

Ya hemos abordado el tema en otras entregas de esta misma columna. Lo que mal se llama “daños punitivos”, son sanciones por el hecho de conducirse desaprensivamente, exhibiendo una total prescindencia de la consideración de los daños que se causaren con ese comportamiento. La Ley de Defensa del Consumidor los incluye. En otras de sus aberraciones y retrocesos intencionados, el texto finalmente aprobado del C. C. y C. los olvida. En concreto: lo que hemos dado en llamar “la enmienda Zannini”, excluye absolutamente la figura de la “sanción pecuniaria disuasiva” que ambos anteproyectos instauraban, ante el silencio cómplice de sus juristas firmantes.

Sin embargo, la LDC no ha sido derogada. Y es una ley especial, que se sostiene en los principios constitucionales que imponen el deber de no dañar a nadie. De tal modo, desde que el deber de prevención es imponible a los prestatarios de servicios públicos -como a cualquier otra persona física o jurídica-, su incumplimiento desaprensivo o intencionado puede dar lugar a la imposición de esta figura jurídica.

Se trata de desalentar el cálculo, que impulse a las empresas a incumplir cuando la condena resulte menos gravosa que el cumplimiento. Porque en un sistema de reparación integral, dañar y pagar la indemnización no es lo mismo que no dañar.

No obstante, para su procedencia habrá que demostrar la conducta subjetiva que se despliega en la indiferencia o prescindencia del daño que se causa. Es decir, notoria intención de maximización del propio lucro que la empresa sancionada elige perseguir, aun en el desprecio por los derechos de sus usuarios. Y allí volvemos otra vez al Estado y a la inconstitucionalidad de su irresponsabilidad civil consagrada por el Código, porque si una empresa prestataria de servicios públicos adopta una conducta que merece ser sancionada civilmente, es porque el Estado se lo permite omitiendo su deber de control.

FINAL, por hoy

Otra vez el espacio nos quedó chico. Otra vez el comentario resultó casi más extenso que el fallo comentado.

Ningún poder es lo mío pero el poder de síntesis, según parece, menos que ningún otro. En un país donde algunos no pueden resistirse a la tentación de la suma de poderes (donde, por lo menos, hubo quienes han concentrado en sí el poder legislativo y poder judicial, ante la pasividad cómplice del resto), hay otros a quienes ni la síntesis se nos da cortita y al pie. La vida es injusta. Pero a veces, sólo a veces, hay fallos como éste que, al menos en lo que prometen, atenúan esa injusticia: quien ha dañado debe responder por el daño causado. Y quien nos priva de la luz no puede, después, pretender refugiarse en las sombras de los procedimientos administrativos.

Si el Derecho no sirve para mejorar la vida de las personas que lo cumplen, no sirve para nada.Que así sea, pues, de una buena vez por todas.

Dr. Osvaldo R. Burgos

Abogado

osvaldo@burgos-abogados.com.ar

www.derechodelseguro.com.ar

 

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