SI CONSTRUYE CLARABOYAS, QUE SEAN ELÁSTICAS
(La reparación plena como idea de justicia y el daño por el hecho de la víctima. Un fallo peligroso)
Cuando entran a fallar… (Nota XX)
Especial para El Seguro en acción
Miércoles 22 de diciembre de 2004, 5.30 am, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Un grupo de jóvenes, entre los que se incluía al menos una chica, caminaba por avenida del Libertador a la altura del 5.900. Volvían de un pool, gritando, “jugando” y empujándose. Al pasar frente a una clínica médica, dos de ellos traspasaron el murete que separaba la vereda del patio-jardín de ingreso y descendieron por un pequeño terraplén. Mientras golpeaban los vidrios frontales de la clínica, uno de los muchachos saltó encima de una de las claraboyas de acrílico, situadas sobre un cantero.
El acrílico cedió y el joven cayó al vacío sufriendo lesiones graves. Retirado del lugar por personal del cuerpo de Bomberos, fue trasladado a la guardia del Hospital Pirovano, donde se asentó su ingreso, alcoholizado. En mérito a la constatación documental de ese estado, el juez de Primera instancia rechazó la acción, teniendo por probada la culpa exclusiva de la víctima. La parte actora apeló esa resolución.
A su turno, haciendo lugar parcialmente al recurso, y de manera unánime, la Cámara Nacional Civil, Sala E, resolvió dictar un FALLO SALOMÓNICO que adjudica IGUAL RESPONSABILIDAD A AMBAS PARTES, condenando al demandado a la reparación de la MITAD de los daños. Se fundó, para ello, en la improbada afirmación de que una claraboya que se rompe cuando alguien salta sobre ella, incumple condiciones de seguridad exigibles.
¿DE VERDAD CREYERON LOS JUECES QUE LAS CLARABOYAS SON PARA SALTAR? Tal vez no. Tal vez sólo trataron de dividir las responsabilidades según una particular visión de justicia de Tipo Robin Hood (“que independientemente de su culpa, el que más tiene pague aunque sea algo”). PERO POR ALGÚN MOTIVO, SALOMÓN NO REPARTIÓ AL NIÑO DE SU LEYENDA. Como bien enseña Jon Elster en su libro titulado, precisamente “Fallos Salomónicos”, LLEGA UN PUNTO EN EL QUE LA JUSTICIA NO ES DIVISIBLE.
LA EXIGENCIA DE UN ESTÁNDAR SEMEJANTE DE SEGURIDAD (que tiende a ver la ciudad como un pelotero para niños), ATENTA CONTRA EL SENTIDO COMÚN Y, DE CONSOLIDARSE EN SU PRETENSIÓN DE FORZAMIENTO DE LOS HECHOS PARA LA SOBREPROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS, ACABARÁ POR NEGAR LA CREDIBILIDAD DE LA JUSTICIA, RETRAYENDO LA VIGENCIA DEL DERECHO Y DESPROTEGIÉNDOLAS.
La pregunta del millón, frente a la realidad de la nueva legislación imperante, es: ¿QUÉ IMPLICANCIAS PUEDE TENER UN FALLO COMO ÉSTE FRENTE A LA ACCIÓN PREVENTIVA RECEPTADA POR EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL?
EL FALLO
El fallo que intentaremos anotar, y a cuyos antecedentes hicimos mención aquí es el caratulado “CH.L.A. c/ C. del L.S.A. y otros s/ daños y perjuicios” resuelto por la Cámara Nacional Civil, Sala E, en fecha 26/10/2015 en el sentido indicado y publicado en elDial.com, bajo referencia AA9453 en fecha 05/02/1016.
LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
De una simple lectura de la sentencia, surge que el plexo probatorio considerado para determinar la atribución de responsabilidad en el hecho, consta de tres declaraciones testimoniales (una, de un joven que integraba el grupo de amigos del lesionado; otra del sereno de la clínica por cuya claraboya cayó; la tercera, de un ocasional transeúnte que caminaba unos metros más atrás, observando con curiosidad la conducta de los jóvenes “exaltados”), además de una prueba documental (el registro del ingreso del actor a la guardia del Hospital Pirovano) y de una pericia de ingeniería, realizada sobre los planos de las claraboyas y su construcción.
De este complejo de cinco pruebas, hay dos que se excluyen y una que es descartada; por el voto unánime de la Cámara. Quedan, entonces, sólo dos para sostener el fallo
Advierten, los Camaristas, que entre las dos testimoniales citadas aquí en primer término (la del amigo del actor y la del empleado de la demandada), existen notorias diferencias, que discrecionalmente entienden “debidas seguramente a la intención de los deponentes de favorecer la postura de las partes proponentes”.
Deciden, por lo tanto, basarse sólo en la declaración del testigo ocasional, para tener por ciertos los hechos a juzgar. Este testigo ocasional (cuya descripción de los hechos se acerca mucho más a la del sereno de la demandada que a la del amigo del actor, notoriamente inverosímil) resultó, además, según sus propios dichos, un experto exconstructor de claraboyas de acrílico.
LA ATRIBUCIÓN REPARTIDA DE RESPONSABILIDAD; EL SALTO DESPUÉS DEL SALTO
La vida es maravillosa y el azar -como el Señor o el Destino, que para algunos es uno de sus nombres-, sigue caminos inescrutables: el número de los constructores de claraboyas de acrílico en relación con el total de la población de la ciudad de Buenos Aires, podría aventurarse sin posibilidad de error, como absolutamente ínfimo. No obstante, aquel miércoles de diciembre a las cinco y media de la madrugada, uno de ellos caminaba por Libertador a escasos cincuenta metros del grupo de amigos que ingresaron a la propiedad de la clínica. Y, fuera de los miembros de ese grupo, era la única persona en toda la cuadra.
Tenemos, pues, un único testigo, pero imprevistamente capacitado. Un testigo que vale por más de uno. O más bien, una única testimonial que ofrece también una opinión técnica, no controvertida por la pericial de autos. “Los huecos (de las claraboyas) suelen recubrirse de un acrílico especial ‘que no resiste el salto de una persona o la caída de un objeto contundente”, dijo. “Generalmente (el acrílico) tiene una forma abovedada, que es lo que lo hace resistente”, agregó.
La forma abovedada fue ratificada, a su turno, por el perito nombrado en autos. La construcción, entonces, seguía las normativas habituales. El hecho de que los jóvenes estaban saltando dentro de la propiedad de la demandada, también forma parte de la declaración considerada. “El acrílico no resiste el salto de una persona” dijo el testigo imparcial. “El joven cayó en circunstancias en que saltó sobre la claraboya”, aceptaron los jueces.
Pero luego, al momento de adjudicar responsabilidades, son ellos, quienes intentan su propio salto al vacío. Afirman, eludiendo su ignorancia técnica, que una claraboya de acrílico que no resiste el impacto del salto sobre ella, está necesariamente mal construida. Dicho lo cual, les queda tiempo todavía, para una acrobacia mayor: si el joven que saltó sobre la claraboya estaba alcoholizado, o no, resultade cualquier modo irrelevante, dicen.
Ahora sí, puede haber aplausos.
¿QUÉ IMPORTAN UNAS COPAS DE MÁS, SI NO SABEMOS CUÁNTAS SON?
Nadie lo discute: el muchacho que saltó sobre la claraboya de acrílico estaba alcoholizado. Este dato surge expresamente de la única prueba documental considerable a los fines de la atribución de responsabilidad y no ha sido desvirtuado por las partes. Su consideración determinó la suerte de la acción (rechazada por culpa exclusiva de la víctima) en primera instancia.
Sin embargo, los jueces de la Cámara, como ya hemos dicho, decidieron que era una información absolutamente irrelevante para el decisorio. Convencidos, según parece, de que ingresar a una propiedad ajena y saltar sobre una claraboya de acrílico es una conducta que pueden ejecutar, por igual, las personas alcoholizadas y aquellas que están en pleno dominio de sus facultades (o tal vez, de que el estado alcoholizado de una persona no incide sobre su comportamiento) escriben, textualmente que: “Tampoco puede tener mayor importancia que al ingreso al Hospital Pirovano se haya dejado constancia de que Ch. lo hizo en estado ‘alcoholizado’ (ver fs. 35 de la causa penal agregada por cuerda), habida cuenta de no constar el grado de alcoholización que presentaba, (y de que) ello no tuvo incidencia en el evento dañoso sufrido, el que se produjo principalmente por el estado deficiente de la cúpula de la claraboya en cuestión”.
Se sitúa expresamente así, la Cámara, en las antípodas del fallo de Primera Instancia. Y, más allá de la relevancia que dice acordar a la declaración testimonial del ocasional transeúnte -quien además, como dijimos, resultó ser un exconstructor de claraboyas y por tanto, excepcional e imprevistamente calificado para la ocasión-, en los hechos, resuelve casi circunscribiéndose a la pericial de ingeniería. O, más bien, a su particular interpretación libre de las constancias periciales.
Restando toda importancia a la alcoholización del actor y apoyándose en la “libre interpretación” de lo dicho por el perito, los camaristas hablan de una causa principal –casi excluyente- (“el estado deficiente de la cúpula”) que no está respaldada por las citas del informe pericial en su sentencia. Luego, se apartan de esa primaria jerarquización de las causas para distribuir responsabilidades por partes iguales. Semejante contradicción delata, por sí, la inconsistencia del posicionamiento. Pero hay más: la alcoholización verificada no es lo único irrelevante.
“La claraboya sobre la que saltó Ch., que se rompió y provocó su caída al vacío, no cumplía con las condiciones de seguridad que debía tener y a las que aludió el ingeniero T., sin que tenga relevancia, a mi juicio, el hecho de que el lugar no estuviese destinado al tránsito de personas”, dice el Juez votante.
UNA COSA ES LA PERICIA, OTRA ES SU INTERPRETACIÓN
Ya hemos visto que el testigo, azarosamente calificado para la ocasión, declaró que, habitualmente, los huecos de las claraboyas se recubren con un acrílico especial, incrementándose su resistencia con el uso de la forma abovedada; pero que las mismas “no resisten el salto de una persona o la caída de un objeto contundente”.
¿Puede, entonces, extenderse un reproche jurídico a cada municipalidad que autoriza sus planos? ¿Sería necesario, en todo caso, reformar el código de construcciones, prohibiéndolas expresamente? No parece aconsejable, a menos que se entienda que la utilización natural de las claraboyas es la de saltar sobre ellas o arrojarle objetos.
De todos modos, según las reglas procesales, el testigo debe deponer sobre los hechos; el saber científico ha de surgir del informe pericial. ¿Y qué dice, en el caso, la pericia? Nada que avale la decisión de los jueces, según veremos.
Constata el perito ingeniero que “en la fachada no existen barreras, ni vallas de contención, ni otro tipo de separación del cantero donde se encontraban las claraboyas de los transeúntes que caminan por la vereda”; pero esto no es considerado en la atribución de responsabilidad.
Dice también que las claraboyas no están colocadas en lugar donde puedan transitar personas. No obstante aclara que, de cualquier modo esas medidas de seguridad deben guardarse, dado que eventualmente pueden pasar sobre ellas las personas que realizan tareas de mantenimiento y refacciones; hecho absolutamente ajeno al caso que nos ocupa.
Asegura por fin, el perito, que “el material de construcción de la claraboya es importante por razones de seguridad y confiabilidad, en tanto su cúpula, pese a no ser una superficie de tránsito, tendría que tener dimensiones y resistencia estructural capaces de soportar una sobrecarga de 200 kg/m2. Y aclara expresamente que desconoce la resistencia estructural que tenía la claraboya involucrada.
Pese a esto, los jueces resuelven, eludiendo su ignorancia técnica con una suposición sin admisión de prueba en contrario: si no pudo soportar el impacto del salto del joven sobre ella, es porque no estaba fabricada con la resistencia que debía tener, dicen. Y asunto cerrado (para ellos, no para nosotros).
¿Y EL NEXO DE CAUSALIDAD?
Detengámonos, un momento, en el repaso de los hechos no controvertidos del debate. Un grupo de jóvenes circulaba en la madrugada, con comportamientos alterados. Dos de ellos ingresaron sin razón aparente a una propiedad privada y comenzaron a saltar en el patio-jardín. Uno de los dos, alcoholizado, saltó sobre una claraboya de acrílico y cayó al vacío. La claraboya no estaba en un lugar de tránsito, ni es una estructura pensada para transitar sobre ella. La pericia no constató que tuviera defectos de construcción. Sin embargo, los jueces resolvieron unilateral y unánimemente, que si no soportó el impacto del salto, estaba mal construida.
Hablaron, los jueces, de concurrencia causal entre el hecho de la víctima y la construcción deficiente. Pero la deficiencia de construcción no surge de la pericia y la víctima no caminó sobre la plataforma: saltó exaltada sobre ella.
No hay, por tanto, en el hecho un nexo de causalidad que pueda ser interrumpido, según el confuso lenguaje habitual de nuestra doctrina y jurisprudencia (“no es atinado aludir a una interrupción del nexo causal, pues cuando la víctima deviene agente de su propio detrimento, no se configura ese nexo contra otro sujeto, ya que entonces la autoría del daño es referible al propio perjudicado”, ha dicho brillantemente Matilde Zavala de González, sin ninguna duda, nuestra jurista más destacada en temas de esta especialidad, en el libro “La responsabilidad civil en el Nuevo Código”, publicado póstumamente con la colaboración de su hijo y continuador Rodolfo González Zavala).
En términos claros: la Cámara pretende dictar un fallo salomónico, forzando los hechos para fallar según su particular interpretación de justicia, en un razonamiento de tipo Robin Hood. Pero al forzar los hechos, niega el derecho. Y al negarlo, instaura un espacio tal de incertidumbre que podría terminar en la total desprotección de las víctimas, por el desequilibrio del sistema.
LA REPARACIÓN PLENA ES, ANTES QUE NADA, UNA REPARACIÓN JUSTA
Lo he dicho otras veces, en este mismo espacio: más allá de las injustificables concesiones con las que se implementó (que instauran por ejemplo, la irresponsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios, avasallando todos los derechos de quienes, por caso, son atropellados por un vehículo policial en curso de una persecución, tal y como sucedió en estos días con una abuela y su nieta), y aun considerando las aberrantes deficiencias en el uso del lenguaje que exhiben las normas que lo consagran, el paradigma de reparación plena del nuevo Código Civil y Comercial es notoriamente superador del viejo esquema de la responsabilidad civil.
Supone un derecho más adecuado a nuestra idea actual de justicia; se focaliza en la víctima del daño, permite acciones por reparaciones antes negadas y aspira a la posibilidad de otorgar mayores indemnizaciones. En el despliegue sucesivo de sus dos instancias (el compromiso de evitar el daño y la minimización de sus consecuencias), mal llamadas por el Código “funciones de la responsabilidad”, da naturalmente lugar al deber de prevención que en un esquema de responsabilidad civil ingresa, cuando lo hace, de manera muy forzada.
No obstante, el concepto de reparación plena no implica forzar los hechos para garantizar una reparación a cualquier costo. Una resolución de tipo “Robin Hood”, claramente lo niega. Su principio básico es la credibilidad en la justicia compartida.
Y entonces, si un daño resarcido en defecto (en una proporción menor a la que sería justa), implica la consagración de la impunidad por la parte no resarcida, un daño resarcido en exceso (por una cuantificación excedente a la percibida como realización de justicia para el caso concreto), importa la causación de un daño en sentido contrario al que se intentó resarcir. En uno y otro caso, la justicia se defrauda; la reparación plena se niega.
No es cuestión de discusiones filosóficas, sino de consecuencias prácticas: para que el derecho tenga vigencia material, es necesario que quienes deban cumplirlo no descrean absolutamente de él. Y nadie está dispuesto a creer en un derecho que lo trata injustamente.
Aunque un esquema en el que todas las víctimas de un daño fueran resarcidas (incluso aquellas que se dañan por su propia responsabilidad) sería socialmente deseable. Lograrlo a costa de la atribución del deber de responder a quien no ha causado ni asumido previamente el daño, terminaría negando toda credibilidad del sistema. Y en esa negación, acabaría por frustrarlo.
EL DEBER LEGAL DE PREVENCIÓN Y EL PELIGRO DE LOS ESTÁNDARES DE SEGURIDAD INADECUADOS
El espacio, como siempre, se está terminando. Sólo quiero, antes de dar por concluida nuestra tarea de hoy, hacer una mínima referencia a la acción preventiva del art. 1711 (“la acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuidad o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”) y pensar qué pasaría con los titulares de todas las propiedades del país con claraboyas de acrílico, si el razonamiento de estos jueces se consolida. Creo evidente que ninguno de ellos estaría razonablemente a salvo de una acción preventiva y del deber de pagar, al menos, sus costas.
Pero el tema no termina ahí. Las claraboyas son sólo el inicio de su inicio. Considerando la potencialidad riesgosa de cada elemento dentro de una propiedad, según estándares como éste (en los que una claraboya de acrílico debe ser suficientemente fuerte como para resistir el salto sobre ella de un muchacho alcoholizado), las condiciones exigibles para el traslado de los riesgos a una aseguradora implicarían, a veces, reformas interminables o la imposición de primas imposibles de pagar.
Confundir el compromiso (la promesa compartida) de prevención con la imposición de un deber jurídico no susceptible de ser eximido, más allá de la conducta reprochable de la víctima, no es realizar el sistema de reparación, sino negarlo. La sobreprotección lleva inevitablemente a la desprotección.
Como decíamos al inicio: negar la posibilidad del daño exigiría transformar toda la ciudad en un pelotero para niños, en el que cualquier pudiera saltar sin temores sobre los bienes ajenos. Pero razonablemente, nadie quiere eso. Y más allá de la discutible voluntad salomónica de estos jueces -o de su observable concepción de la justicia, al modo Robin Hood-, no parece apropiado aspirar a un derecho que lo pretenda.
Dr. Osvaldo R. Burgos
Abogado
