LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y GERENTES (*)

Dra. Andrea Signorino Barbat, Presidenta de CILA (Período 2014-2018)

SUMARIO:

1. Introducción al tema abordado. 2. Objetivo del presente. 3. Necesidad del seguro de Responsabilidad Civil de Directores y Gerentes. 4. Objeto del seguro de Responsabilidad civil de Directores y Gerentes. 5. Carácter propio del seguro de Responsabilidad civil de Directores y Gerentes: cobertura sobre base “Claims Made”. 6. Protección otorgada por el seguro de Responsabilidad civil de Directores y Gerentes. La cobertura de la culpa grave. 7. Conclusiones.

RESUMEN: El seguro de Responsabilidad Civil profesional en general y de Directores y Gerentes en especial, es una útil herramienta de prevención de daños patrimoniales dado la responsabilidad solidaria, y diversidad de actores y acciones posibles contra los directores, gerentes, administradores, incluso síndicos, de las sociedades comerciales.

Por su indudable utilidad, enfocaremos en el presente artículo algunos aspectos y desafíos que presentan estos seguros, como ser la cobertura de la culpa grave, que deberán superarse si buscamos que realmente cumplan con sus fines de cobertura adecuada a los riesgos a cubrir.

1. Introducción al tema abordado

Debemos ubicar a la cobertura de Responsabilidad Civil de Directores y Gerentes en la rama de la Responsabilidad Civil, en la cobertura de la Responsabilidad civil Profesional en sentido amplio.

La Responsabilidad civil profesional cuando no se trata de titulados, se denomina Responsabilidad civil de o por errores y omisiones y cuando se trata de directivos, administradores de sociedades, se denomina Responsabilidad civil de D & O (Directors and Officers).

2. Objetivo del presente

Pretendemos pues delinear los caracteres esenciales de la Responsabilidad civil de D & O a efectos de presentar una realidad que en nuestro país Uruguay se encuentra escasamente desarrollada al menos formalmente en el área de los seguros pero que en otros países de la región y del mundo, como Brasil, Argentina, Estados Unidos de América, España (donde la demanda de estos seguros se ha duplicado entre los años 2006 y 2008), y por qué no decir la Unión Europea en general, es moneda común o en pleno incremento de su demanda, y de gran utilidad como cobertura de seguro.

3. Necesidad del seguro de Responsabilidad Civil de Directores y Gerentes

En el mundo globalizado actual de los negocios el dinamismo y la creciente competitividad del mercado hacen necesario que los directores y gerentes o administradores de sociedades asuman a diario decisiones que comprometen su responsabilidad y como consecuencia su patrimonio presente y futuro.

La estricta normativa legislativa que existe a nivel continental, nacional, comunidades autónomas y locales, convierten a esta actividad en altamente expuesta a la Responsabilidad Civil.

En la Unión Europea esta cobertura es habitual ya que existe una gran diversidad de preceptos legales, tanto internos como externos, normativa comunitaria (20.000 textos sólo de la Unión Europea) que tienen incidencia en esta materia. Ello supone un auténtico «arsenal jurídico» difícilmente controlable por la dirección.

Ante este entorno potencialmente peligroso, incluso los directivos de las PYMES (pequeñas y medianas empresas), están expuestos a tener que hacer frente a reclamaciones y litigios por diversidad de conceptos.

Asimismo, en Argentina, siguiendo al Dr Domingo López Saavedra (1), con motivo de las privatizaciones de las empresas del Estado que se llevó a cabo en Argentina en la década de los 90, unido al proceso de globalización de las economías del mundo, varias de las grandes empresas argentinas recurrieron a los más importantes centros financieros internacionales en busca de financiación para nuevos proyectos que mejoraran su capacidad operativa y su competitividad y a tal fin trataron de colocar allí acciones, títulos o bonos.

Lo que ocurrió entonces fue que dichas empresas se encontraron con que, en varios casos, para la colocación o negociación de sus acciones, bonos o títulos, se les requería que tuvieran una póliza de seguros amparando la Responsabilidad civil de sus Directores y Gerentes ante eventuales reclamos de futuros inversores que pudieran sufrir daños o perjuicios a consecuencia de posibles actos u omisiones culposos de aquellos.

En Argentina, luego de casi 50 años de mercado de reaseguros monopolizado en manos de una sociedad estatal denominada Instituto Nacional de Reaseguros (INDER), monopolio que se extendió hasta 1992 en que debió ser liquidado en razón de su manifiesta insolvencia, arribaron reaseguradores internacionales de renombre con nuevas ideas, técnicas y formas asegurativas que sirvieron para actualizar el mercado de seguros argentino. (2)

Dentro de esas nuevas formas asegurativas llegaron a Argentina, de la mano de los reaseguradores internacionales, entre otras, una cobertura que era usual en los principales mercados mundiales de seguros y reaseguros: la de Responsabilidad civil para directores y gerentes de sociedades, identificada con las siglas “D&O”, que corresponden a la abreviatura de “Directors and Officers”.

De esa forma los directores y gerentes, e incluso los síndicos de las sociedades anónimas, tuvieron la posibilidad de recurrir al mercado local de seguros y contar con la cobertura que los mercados financieros internacionales les requerían, ya que en Argentina al igual que en el Uruguay, los riesgos que acaezcan en el territorio nacional deben ser cubiertos por aseguradoras locales.

La necesidad de cobertura radica en que cualquier incumplimiento por omisión o negligencia, puede conllevar a la larga, acciones de Responsabilidad civil contra el patrimonio personal de los miembros del consejo de administración o la alta dirección. De ahí que en los últimos años la contratación de un seguro de Responsabilidad civil se haya convertido en ocasiones en condición sine qua non para la incorporación de personas a estos puestos.

4. Objeto del seguro de Responsabilidad civil de Directores y Gerentes

La Póliza de Responsabilidad civil de Consejeros y Directivos o de Directores y Gerentes, tiene por finalidad dar cobertura a los Directores, gerentes y administradores, ante el riesgo de sufrir consecuencias económicas que afecten su patrimonio presente y futuro, por los perjuicios que puedan exigirles como consecuencia de los errores, omisiones y negligencias cometidos en el ejercicio de su labor como alto cargo de la compañía.

En este sentido se cubren tanto los gastos de defensa, con independencia del fundamento de la reclamación, como los importes a los que fuesen eventualmente condenados los directivos o la empresa, hasta la cantidad asegurada en los sistemas del Common Law.

No así en los sistemas que asimilan los gastos de defensa a gastos de salvamento y por lo tanto los gastos de defensa de un reclamo contra el director o gerente son en exceso de la suma asegurada, si bien generalmente se establece un límite que oscila entre el 30 y el 40% de aquella, importe éste que normalmente es suficiente para cubrir las costas judiciales de un litigio en el que se discuta la responsabilidad de un director o gerente de una sociedad anónima.

5. Carácter propio del seguro de Responsabilidad civil de Directores y Gerentes: cobertura sobre base “Claims Made”

Estas coberturas suelen otorgarse sobre base reclamos o “Claims Made”, es decir que se cubren los hechos dañosos, que resulten amparados por el contrato de seguros, ocurridos durante la vigencia de la póliza siempre que además sean reclamados durante dicha vigencia o en el período ex post o de descubrimiento.

En virtud de este período extendido de descubrimiento, todo reclamo que se le formule a dicho asegurado dentro del citado período, generalmente dos años a partir del vencimiento de la póliza, originado en un hecho ocurrido durante la vigencia del contrato de seguro, se hallará cubierto por el mismo.

Este período extendido que aparece a menudo en los textos originados en el Common Law, apunta a evitar que frente a un siniestro ocurrido el asegurador rescinda el contrato de seguro o no lo renueve al vencimiento de la póliza, dejándolo así al asegurado sin cobertura para el futuro.

6. Protección otorgada por el seguro de Responsabilidad civil de Directores y Gerentes. La cobertura de la culpa grave

En general, en virtud de las legislaciones societarias los administradores responden de los perjuicios que ocasionen en el desempeño de sus funciones gestoras por actos realizados sin la debida diligencia.

Los administradores responden con su propio patrimonio personal presente y futuro de las consecuencias lesivas que se deriven de su actividad gestora.

Asimismo, muchas legislaciones establece el principio de solidaridad de todos los miembros del órgano de administración, lo cual implica que cada uno de ellos responde de la integridad del perjuicio económico causado a terceros.

En Uruguay así lo determina el artículo 83 de la Ley Nº 16.060 sobre Sociedades comerciales:

Artículo 83. (Diligencia y responsabilidad de los administradores y representantes).- Los administradores y los representantes de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que falten a sus obligaciones serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión.

Asimismo, respecto a los directores y administrador establece, en sede de sociedades anónimas, que:

Artículo 391. (Responsabilidades).- El administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la Ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave.

Estarán exentos de responsabilidad quienes no hayan votado la resolución y hayan dejado constancia en actas de su oposición o comunicado fehacientemente la misma a la sociedad dentro de un plazo no mayor a diez días, contados a partir de la reunión en que se haya adoptado la resolución o de la fecha en que se haya tomado conocimiento de ella. La abstención o la ausencia injustificada no constituirán por sí solas causales de exención de responsabilidad.

Si el opositor no hubiera asistido a la reunión que haya aprobado la resolución deberá solicitar su reconsideración procediéndose luego como se dispone en el inciso anterior.

Cuando se trate de actos o hechos no resueltos en sesiones del directorio, el director que no haya participado en los mismos no será responsable (inciso segundo del artículo 83), pero deberá proceder en la forma dispuesta en el inciso precedente en cuanto lleguen a su conocimiento.

Artículo 392. (Extinción de la responsabilidad).- La responsabilidad de los administradores y directores respecto de la sociedad, se extinguirá por la aprobación de su gestión, renuncia expresa o transacción, resueltas por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la Ley, del estatuto o del reglamento y si no mediara oposición de accionistas que representen el 5% (cinco por ciento) del capital integrado, por lo menos y siempre que los actos o hechos que la generen hayan sido concretamente planteados y el asunto se hubiera incluido en el orden del día. La extinción será ineficaz en caso de liquidación forzada o concursal.

Como surge del artículo 391, el administrador y los directores son solidariamente responsables hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de:

• la violación de la Ley, el estatuto o el reglamento,
• por el mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 83, o sea por no actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
• por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave.

En este último sentido cabe preguntarse qué es la culpa grave y si esta puede ser asegurada mediante una póliza de Responsabilidad Civil de D&O, e incluso de Responsabilidad Civil profesional médica o de profesiones jurídicas.

En este sentido, podemos decir que (3):

• La culpa grave debe configurar una negligencia o imprudencia anormal, para lo cual se deberá tomar en cuenta la conducta del “asegurado medio” de la actividad que se trate.
• La culpa grave es una imprudencia o una impericia extrema, es no prever o no comprender lo que todos prevén o comprenden, es omitir los cuidados mas elementales, es descuidar la diligencia mas pueril, es ignorar los conocimientos mas comunes.
• La culpa grave es la exteriorización de una conducta de inusitada intensidad de negligencia y despreocupación, manifiestamente indiferente a la suerte de los bienes asegurados.

Llevado este enfoque doctrinario y jurisprudencial de la culpa grave al tema de las responsabilidades profesionales, en muchos casos cuando un médico, un abogado o el director de una sociedad incurren en una culpa que genera su responsabilidad, estaríamos en general frente a un supuesto de culpa grave.

Dice el profesor López Saavedra en opinión que compartimos (4): “El médico que por error opera el ojo sano del paciente y lo deja ciego, el abogado que deja prescribir un caso encomendado por un cliente o las omisiones culposas de sus obligaciones como director de una sociedad que le ocasionan un perjuicio a la misma, son casos de mala praxis profesional que, casi siempre, configuran casos de culpa grave.

El artículo 70 de la Ley de seguros argentina establece que el asegurador queda liberado si el asegurado o el beneficiario “provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave”.

Por lo tanto, cabe preguntarse si puede cubrirse la culpa grave del asegurado.

Se podría llegar a la conclusión que si se terminara excluyendo de cobertura la culpa grave del asegurado o beneficiario, el asegurador estaría vendiendo prácticamente “humo”, es decir, la póliza estaría cubriendo nada o casi nada. Y es por esto que en la pólizas de D&O, al igual que en otras pólizas de responsabilidad profesional que se utilizan en nuestro mercado (refiere al argentino), médicos, abogados o escribanos, se cubre expresamente la culpa grave aceptando que la normativa del artículo 70 de la Ley de Seguros, con excepción del dolo que técnica y jurídicamente es inasegurable, es modificable a favor del asegurado.”

La exclusión del dolo del asegurado consagrada en el artículo 70, no admite pacto en contrario, ya que no se puede cubrir la intención de provocar el siniestro, ni aún mediando acuerdo de partes, porque ello atentaría contra la esencia misma del contrato de seguros el cual se basa, entre otras cosas, en el carácter aleatorio del evento siniestral. No así la culpa grave por lo que acabamos de referir en el párrafo anterior.

La legislación uruguaya sobre seguros no estipula tan claramente las situaciones que ameritan la oposición de la excepción de hecho del asegurado, como se conoce en doctrina de seguros.

En efecto el artículo 639 de nuestro Código de Comercio estipula en lo que nos atañe, que el asegurador no responde de los daños o averías ocasionados por hecho del asegurado, o de los que le representan. (5)

Cabe preguntarse si todo hecho del asegurado, o de sus representantes, habilitaría la exoneración de la obligación de pago del asegurador.

Esto pues la Ley no distingue entre el hecho del asegurado que actúa de buena fe, del que lo hace de mala fe, con dolo, culpa grave o con negligencia.

Una posición sería afirmar que resulta indiferente que el hecho dañoso se haya producido por mala fe, dolo, fraude, culpa grave, culpa leve o culpa levísima del asegurado, en tanto el artículo no distingue y sólo interesa que se trate de un hecho provocado o intencional por acción o por omisión del asegurado, que libera al asegurador de su obligación contractual de indemnizar el daño.

La otra posición sería afirmar que no cualquier acción u omisión del asegurado implicaría necesariamente la liberación del asegurador. Es decir, tener en cuenta la gravedad de la acción u omisión, su intencionalidad en relación al seguro, no en función de los principios y soluciones del Derecho común.

También podría suceder que el propio contrato de seguros no amparare actos graves del asegurado, sea por acción o por omisión, como ser el dolo o la culpa grave, pero sí, actos de negligencia u omisiones de diligencia, simples, habituales, muchas veces teniendo en cuenta las acciones del asegurado para atenuar las consecuencias de sus actos u omisiones.

Cabe señalar, que esta ponderación de la conducta del asegurado no resultaría aplicable a la rama de incendio, de acuerdo al artículo 685 de nuestro Código de Comercio.

Esto pues este artículo establece que, en este tipo de siniestro, el asegurador debe indemnizar todos los daños sea cual fuera la causa que los haya producido, a no ser que pruebe que el incendio fue debido a culpa grave del propio asegurado.

En nuestra opinión, de acuerdo al artículo 639 antes analizado, en todas las ramas, salvo en incendio, no importaría la calificación de la conducta del asegurado, en cuanto cualquier hecho de éste permitiría legalmente al asegurador liberarse de la obligación y responsabilidad de indemnización.

Esto salvo eventuales cláusulas contractuales, en contrario, ya que el artículo 639 no sería de orden público.

Por lo tanto entendemos que podría cubrirse mediante una póliza de Responsabilidad civil de D&O o en general de Responsabilidad civil profesional, la culpa grave y que incluso esto sería lo deseable para otorgar una verdadera cobertura al asegurado frente a los riesgos implicados en la Responsabilidad civil profesional.

No así el dolo pues esto destruiría el área, la incertidumbre del riesgo cubierto necesaria en todo contrato de seguros. (6)

Y a su vez la responsabilidad puede ser reclamada por diversos actores o legitimados activos.

Por la propia empresa, por ejemplo, en caso de cambio de administradores, se puede producir una reclamación de estos contra los anteriores por acciones u omisiones que consideren que han perjudicado a la sociedad.

Por los accionistas, se puede dar el caso de un accionista que considere que ha habido una falta de información correcta al presentarle una operación que ha conllevado un resultado negativo para su inversión.

Por los acreedores sociales, si entienden que se ha debilitado la posibilidad de resarcir sus derechos.

Por otros terceros: autoridades públicas, clientes, proveedores y distribuidores, competidores. En resumen, todo aquel que pueda alegar un daño o una falta de cumplimiento de la normativa vigente por una acción u omisión de la empresa o de sus órganos de gobierno.

El principio de base del que tenemos que partir es que cualquier acción, omisión o negligencia es en potencia susceptible de producir un daño patrimonial a la empresa o al patrimonio de un tercero.

La normativa vigente opta por un mecanismo en donde de forma automática se presume la culpa de los administradores y la inversión de la carga de la prueba, entrañando una gran dificultad cuando nos encontramos ante una demanda por falta de «diligencia», aspecto que solo puede dirimirse a posteriori.

Es así que la responsabilidad puede dar lugar a diversas acciones de acuerdo al actor:

• Acción social de responsabilidad: su objetivo es resarcir el patrimonio de la empresa En Uruguay lo prevén los artículos 393 a 396 de la mencionada Ley de Sociedades comerciales.

Artículo 393. (Acción social de responsabilidad).- La acción social de responsabilidad será ejercida por la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas, que podrá considerarla aún cuando el asunto no figure en el orden del día.

La resolución aparejará la remoción del administrador o de los directores afectados, debiendo la misma asamblea designar sustitutos.

El nuevo administrador o el nuevo directorio serán los encargados de promover la demanda.

Si la sociedad estuviera en liquidación la acción será ejercida por el liquidador.

Artículo 394. (Ejercicio por accionistas de la acción social de responsabilidad).- La acción social de responsabilidad podrá ser ejercida por los accionistas que se hayan opuesto a la extinción de la responsabilidad (artículo 392).

Si la acción prevista en el primer inciso del artículo 393 no fuera iniciada dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha de acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulta del incumplimiento de la medida ordenada.

Artículo 395. (Ejercicio por acreedores de la acción social de responsabilidad).- Los acreedores de la sociedad sólo podrán iniciar la acción de responsabilidad cuando ésta tenga por finalidad la reconstrucción del patrimonio social, insuficiente para cubrir las deudas sociales a consecuencia de los actos u omisiones generadores de responsabilidad y siempre que la sociedad o los accionistas no la hayan promovido.

Artículo 396. (Situaciones especiales).- En caso de concordato, moratoria o liquidación judicial, la acción será resulta y entablada por los interventores o síndicos designados en los respectivos trámites y en su defecto, por los acreedores individualmente.

• Acción individual de responsabilidad: Su objetivo es resarcir el patrimonio personal del demandante.

Existen dentro de estos supuestos, además de la responsabilidad puramente civil, otros tipos de potenciales responsabilidades:

• Responsabilidad de carácter laboral: En la actualidad viene siendo habitual la promoción de acciones individuales o colectivas de trabajadores no sólo frente a la empresa, sino también, con carácter solidario, contra los administradores.
• Responsabilidad de carácter fiscal: en general las legislaciones imponen un régimen de responsabilidad en esta materia de los administradores y altos cargos.
• Responsabilidad penal: A diferencia de otras coberturas de Responsabilidad Civil donde el principio general es la no cobertura de la defensa penal, en la responsabilidad civil profesional suelen cubrirse los gastos de defensa en sede penal.

En Uruguay, se ha sancionado recientemente la Ley N° 19.196, de 18 de marzo de 2014, denominada de Responsabilidad Penal Empresarial que determina importantes responsabilidades para los directivos de las empresas ante situaciones de riesgos laborales.

A efectos del tema que nos ocupa, es importante analizar esta reciente y polémica ley y ver sus efectos sobre la cobertura otorgada por los seguros de D & O.

La Ley aprobada consta de tres artículos:

Artículo 1°: El empleador, o en su caso, quien ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no adaptaren los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, de forma que pongan en peligro grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador, serán castigados con tres a veinticuatro meses de prisión.

Como vemos, la Ley consagrar un delito de peligro ya que no es necesario que se produzca el resultado para que pueda existir sanción penal. Lo que busca la norma es priorizar en la prevención de riesgos que puedan correr la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Por otra parte el peligro está calificado, ya que la no adopción de los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación debe poner en peligro grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador. Si esto no ocurre, no podrá considerarse que se cometió el delito.

Se hace referencia en este artículo a la figura del empleador o aquel que ejerza “efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa” porque muchas veces estamos frente a empleadores personas jurídicas. La Ley parece apuntar a aquellos Directores o Gerentes que ejercen la dirección de la empresa.

La pena prevista es de tres a veinticuatro meses de prisión. Se trata de un delito excarcelable, o sea que en todos los casos que efectivamente se hubiera puesto en peligro grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador, se podrá solicitar un procesamiento sin prisión, lo cual será evaluado por el juez en el caso concreto.

El artículo 2° de la Ley en análisis modifica el artículo 7° de la Ley 16.074 referida a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, única rama que se conserva monopolizada en manos del Banco de Seguros del Estado (7), única empresa de seguros estatal en Uruguay, agregando el siguiente párrafo: “Constatado el dolo o la culpa grave del empleador en el accidente del trabajo o enfermedad profesional, los funcionarios actuantes del Banco de Seguros del Estado deberán dar cuenta de tal circunstancia al Inspector General del Trabajo y de la Seguridad Social, quien deberá bajo su estricta responsabilidad funcional, denunciar ante el Juzgado competente en materia penal, los hechos que configuren un presunto delito contra la vida o la integridad física de los trabajadores, con remisión de testimonio de los antecedentes administrativos disponibles”.

Como vemos, el artículo refiere a cuando efectivamente ocurrió un accidente laboral. Con anterioridad a la sanción de la Ley no existía necesariamente el “cruzamiento” de información entre el Banco de Seguros y la Inspección de Trabajo. De ahora en adelante, si el Banco de Seguros entendiera que existió dolo o culpa grave del empleador, deberá necesariamente informarlo y la Inspección de Trabajo realizará la denuncia ante el juzgado penal competente.

El artículo 3° de la Ley modifica el artículo 83 del Código del Proceso Penal, ampliando la figura del denunciante y dando a ambas partes acceso al expediente durante todo el desarrollo del pre-sumario, instancia previa a un eventual procesamiento, además de otorgarle la facultad de proponer pruebas.

Establece el mencionado artículo 3°: “Es denunciante toda persona que comunica al Juzgado competente la noticia de hechos que, a su juicio, constituyen delito. La denuncia deberá ser presentada por escrito en el que se relatarán los hechos y se agregarán los elementos de prueba de que se disponga, así como la solicitud de su diligenciamiento si correspondiere. El damnificado, el denunciante y el tercero civilmente responsable tendrán acceso al expediente durante todo el desarrollo del pre-sumario, y podrán proponer el diligenciamiento de pruebas”.

Cualquier persona puede hacer la denuncia, es decir no sólo la víctima o sus causahabientes. Es por esto que incluso un delegado de seguridad de la obra puede formularla si cumplen con los requisitos que prevé el art. 3° de la Ley.

Entonces podemos preguntarnos qué es lo que cubren las pólizas D&O en relación a la Ley 19.196. (8)

En este sentido entendemos que la cobertura de este seguro es la siguiente:

• Si un Director o Gerente, o quien ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no hace que se adopten los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, en forma culposa, se le otorga cobertura dándole la defensa frente a un reclamo y los consiguientes gastos de defensa sujeto a las formalidades previstas en la póliza;

• Si se prueba que el Director o Gerente cumplieron con las normas de seguridad laboral, se archivará la denuncia y la aseguradora sólo pagará los gastos de defensa;

• Si el Director o Gerente incurrió en dolo o culpa grave, aquellos gastos de defensa asumidos por la aseguradora deberán ser devueltos, salvo en aquellos casos en que el seguro cubra la culpa grave.

Asimismo, en Uruguay la Ley Nº 18.387, de noviembre de 2008, sobre Declaración judicial del concurso y reorganización empresarial, estableció importantes responsabilidades para los administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno en caso de concurso necesario de las personas jurídicas.

Al respecto, el Capítulo III de la mencionada Ley establece en sus artículos 24 y 25 lo siguiente:

Artículo 24. (Embargo preventivo de los bienes y derechos de administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno).- En caso de concurso necesario de las personas jurídicas, siempre que de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor resulte que su activo no es suficiente para satisfacer su pasivo, conjuntamente con la sentencia o en cualquier momento posterior, el Juez dispondrá el embargo preventivo de los bienes de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.

Artículo 25. (Embargo de personas vinculadas anteriormente).- El Juez, de manera fundada, también podrá trabar embargo sobre los bienes de ex administradores, ex liquidadores o ex integrantes del órgano de control interno, siempre que de un examen preliminar de los hechos surja que, durante el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso, conocieron el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora.

Estos embargos se conservarán hasta la finalización de los procedimientos concursales, salvo que haya recaído una sentencia judicial sobre la responsabilidad de cualquiera de los sujetos mencionados en el inciso anterior.

La multiplicidad de posibilidades pues, que derivan del espectro de responsabilidades de los administradores y directivos, hace imposible proponer una lista detallada de casos concretos, más a modo de ejemplo de causas de responsabilidad podemos enumerar las siguientes:

• Mala administración del capital social.
• Incumplimiento de los Estatutos Sociales.
• Realización de inversiones inadecuadas.
• Falta de verificación y firma de documentos.
• Distribución improcedente o abusiva de dividendos.
• Facilitar información incorrecta.
• Decisiones erróneas en supuesto de fusiones y adquisiciones.
• Asunción de obligaciones que la sociedad no puede afrontar.
• Poner en peligro la vida, salud o integridad físicas de los trabajadores.
• Situaciones de concurso.

7. Conclusiones

El seguro de Responsabilidad Civil profesional en general y de Directores y Gerentes en especial, es una útil herramienta de prevención de daños patrimoniales dado la responsabilidad solidaria, y diversidad de actores y acciones posibles contra los directores, gerentes, administradores, incluso síndicos, de las sociedades comerciales.

Su penetración como cobertura asegurativa en Uruguay dista de ser la deseable, en vistas a su indudable y creciente utilidad, lo cual se evidencia con la amplia difusión e incremento de demanda de esta cobertura en la Unión Europea.

La culpa grave puede ser cubierta por una póliza de Responsabilidad Civil profesional y de Directores y Gerentes. La normativa en contrario no debería considerarse de orden público pues esto atentaría contra la protección otorgada al asegurado: sin cobertura de culpa grave este seguro podría resultar en una cobertura escasa o inadecuada ya que mucho de los siniestros en este tipo de seguros ocurren por negligencia grave del profesional o del director, gerente o administrador involucrado.

(*) Ponencia en el XIV CONGRESO DE DERECHO DE SEGUROS. COMITÉ IBEROLATINOAMERICANO DE AIDA-CILA, CELEBRADO EN ABRIL DE 2015 EN LA HABANA, CUBA.

Fuente: REVISTA CILA (Comité Ibero-Latinoamericano de AIDA) 2/2015 (mayo-agosto)

Notas:

(1) Dr Domingo López Saavedra en artículo publicado en la Revista de Derecho de Seguros. Jurisprudencia y Doctrina, Tomo IV, año 2009.Montenvideo, Uruguay. Ed. FCU

(2) Desde marzo del año 2011, en virtud del dictado de las Resoluciones N° 35.615 y 35.726 emitidas por la Superintendencia de Seguros de la Nación existe una nueva realidad en cuanto a la contratación de reaseguros en Argentina, de acuerdo a la cual deben ser contratados con empresas reaseguradoras instaladas en el país. Por resolución fundada de la SSN se pueden autorizar a las aseguradoras argentinas reasegurar en el exterior cuando por su magnitud y las características de los riesgos, éstos no puedan ser cubiertos en el mercado reasegurador argentino.

(3) Siguiendo al Dr López Saavedra, en op. cit.

(4) Dr Domingo López Saavedra en op. Cit.

(5) Art 639 del C. de Com uruguayo: El asegurador no responde en ningún caso de los daños o de la avería causados directamente por vicio propio o por la naturaleza de las cosas aseguradas, a no mediar estipulación expresa en contrario.

Tampoco responde de los daños o averías ocasionados por hecho del asegurado, o de los que le representan. Así en este caso, como en el precedente, puede exigir o retener la prima, si los riesgos han empezado ya a correr.

El asegurador no quedará exonerado de su obligación, si los daños o averías han sido causados por sus comisionados o personas que le representen

(6) En cambio en el incendio, de acuerdo al art 685 de nuestro Código de Comercio, la exoneración del asegurador se daría solamente si prueba que ha existido culpa grave en el actuar del asegurado. Y entendemos que también cabría exonerarse si el asegurado actuó con dolo o fraude, dado que si se sanciona la culpa grave que es menos grave que el dolo que implica intencionalidad y el fraude que implica engaño y malicia, debe sancionarse también las conductas de mayor gravedad. En cambio no daría derecho a la exoneración de la obligación del asegurador la culpa del asegurado leve o levísima.

(7) En el Uruguay, hasta octubre de 1993, fecha en que se sancionó la Ley 16.426 denominada de “Desmonopolización del mercado de seguros”, la actividad aseguradora estaba monopolizada en el Banco de Seguros del Estado. Luego de esa fecha, los riesgos que acezcan en el territorio uruguayo pueden ser contratados con toda empresa de seguros debidamente autorizada por el Poder Ejecutivo, y habilitada por la Superintendencia de Servicios Financieros, a operar como aseguradora en el Uruguay , e instalada fisicamente en Uruguay como sociedad anónima uruguaya.

(8) Seguimos en este punto al Dr. Christian de Souza en ponencia presentada en las XIV Jornadas de Derecho de Seguros organizadas por AIDA Seccion Uruguaya en Montevideo, en abril de 2014.