UNA REVISIÓN DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA ARGENTINA (*)

Resumen

A partir de la constitucionalización de los derechos de usuarios de los servicios públicos, y la necesaria creación de entes reguladores independientes con participación de sus representantes, el régimen de supervisión de la actividad aseguradora devino en inconstitucional. Su adecuación al régimen del art. 42 CN, no puede esperar.

I – Introducción

1- Disparador y Alcances del Trabajo

El 27 de Octubre de 2.015 la Superintendencia de Seguros de la Nación dicta la resolución general n° 39.517/15, publicada en el Boletín Oficial el día siguiente, por la cual obliga a las entidades aseguradoras a desprenderse de los activos financieros en que tengan invertidas sus reservas técnicas nominados en moneda extranjera, debiendo pasarlas a activos financieros nominados en moneda nacional (pesos), con el argumento de procurar un encaje de monedas entre los compromisos asumidos con sus asegurados, y las inversiones que los respaldan.

Contra esta resolución se levantó todo el sector asegurador, cuestionándola colectivamente a través de las Cámaras que las agrupa, o individualmente, interponiendo el recurso de revisión previsto en el artículo 85 de la ley 20.091. Luego, ante el silencio de la SSN, en algunos casos individualmente recurrieron al Poder Judicial solicitando como medida cautelar autónoma ordenarle no innovar hasta tanto quede agotada la instancia administrativa con la resolución de los recursos administrativos.

El impacto que produjo el dictado de dicha resolución general actualizó nuestra reflexión sobre algunas cuestiones que durante años, silenciosamente, venía madurando con motivo de la impronta que le dio al derecho privado del seguro el desarrollo del derecho consumerista a partir del dictado de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y Usuario, y sus posteriores modificaciones, y la reforma constitucional de 1.994, en cuanto garantiza a los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios la protección de sus derechos, a la vez que impone a las autoridades el deber de proveer a ello, especialmente a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de defensa de sus derechos, dando el marco regulatorio de los servicios públicos con la necesaria participación de ellas (art. 42).

A diferencia de la queja del sector de entidades aseguradoras, considero que el dictado de la resolución general tan resistida puso de manifiesto una cuestión más profunda que la sola violación del derecho de ejercer comercio e industria lícita de las aseguradoras, y de disponer libremente, con arreglo a la ley, de la inversión de las reservas, el capital social y los bienes. En tanto y en cuanto el cumplimiento de la resolución general aumentaba el riesgo de insolvencia de las aseguradoras -tal lo argumentado por las propias entidades-, considerando las circunstancias económicas en que se dictó, porque una eventual devaluación del peso ante el dólar significaría una pérdida del valor de las inversiones de las reservas técnicas, va de suyo que los principales afectados serían los asegurados que verían cómo sus garantías de indemnización se diluían como consecuencia de una medida de política económica que según todos los economistas, era difícil evitar. Dijeron las entidades que la medida tomada por la SSN tenía como finalidad más la lucha contra la suba del dólar que la finalidad que expresó en los considerando.

En definitiva, lo que puso de manifiesto la crisis desatada fue que invocando la defensa de los asegurados, la SSN afectaba sus derechos; por ello, opino que eran los asegurados, colectiva o individualmente, los que tenían que retomar el ejercicio de sus derechos, invocando la legitimación activa que surge de los 42 y 43 de la Constitución Nacional. En todo caso, las de las entidades y de los asegurados se trata de legitimaciones activas concurrentes, puesto que los derechos que se ven afectados por la resolución cuestionada no guardan identidad ni se excluyen unos de otros: las entidades invocan la protección de los derechos de propiedad, y del libre ejercicio del comercio y la industria, y los asegurados, por su parte, la protección de sus derechos a reclamar de las autoridades que provean lo necesario para la protección de su seguridad e intereses económicos.

2- Hipótesis sobre la Inconstitucionalidad del Régimen de Supervisión

Vale recordar que en el marco de la ley 20.091, regulatorio del derecho público del seguro en Argentina, los asegurados como tales, ni colectiva ni individualmente, están considerados Administrados: sólo las entidades aseguradoras o sus cámaras, tiene legitimación para recurrir las resoluciones generales o particulares que dicte la SSN. Esto significa que a los asegurados sólo les queda la acción judicial pretendiendo la revisión judicial de estas resoluciones.

Mi pretensión no es otra, ni quiere ir más allá, que la sola exposición de estas ideas y mostrar la larga demora en adecuar el régimen de la actividad aseguradora y su control, devenido en inconstitucional a partir de reforma de la Carta Magna de 1.994, y la operatividad de la cláusula transitoria octava que declaro la caducidad de la legislación delegante y delegada, quedando expuesto a las críticas y observaciones que seguramente provendrán de autorizadas opiniones de la doctrina constitucionalista y administrativista, y la especializada en materia aseguradora, que pondrán luz y claridad, haciendo su necesario aporte, para que todo el régimen regulatorio de la actividad aseguradora de nuestro país, pegue un salto de calidad y actualización, si es que así lo consideran.

II – Desarrollo de las Ramas del Derecho Público

1- Aparición del Derecho Público del Seguro

En lo que interesa al presente trabajo sobre la evolución histórica del seguro, tanto como contrato individual, tanto como operación técnica económica y financiera, encontramos un hito que hace a su transformación en el sentido aquí propuesto, en la creciente intervención del Estado Nacional en este ramo de la actividad comercial o industrial de la economía de los distintos países, consecuencia directa del anterior hecho que impulsó su desarrollo, cual fue el paso del seguro como actividad aislada no profesional, al seguro técnico o científico ejercido por empresas técnica y profesionalmente organizadas.

Más allá de una referencia histórica de la doctrina española que atribuye a Felipe II, con el dictado de la Ordenanza de 1.570, como primer gobernante en regular la actividad aseguradora, lo cierto es que fue en 1.852 el Estado de Massachusetts, EEUU, el primero en sancionar una ley para regular las empresas de seguro y controlarlas. Lo sigue el Estado de Nueva York, y ya hacia fines del siglo XIX y primera mitad del siglo XX, se generaliza tanto en el resto de los países de América como en Europa.

“La evolución legislativa, y sobre todo reglamentaria, en materia de sociedades aseguradoras es cada vez más rápida, acelerada por la práctica de los decretos-leyes; se instauran nuevos principios, se cambia el régimen de las sociedades, la acción del Estado sobre ellas adquiere una forma y amplitud nuevas. Ya no es solamente el control del Estad en general, es también su intervención en la disciplina interna de las sociedades privadas, apuntando a la organización de la industria del seguro”1.

Así, el Derecho Público del Seguro nace y se consolida, en el período comprendido desde mediados del siglo XIX a mediados del siglo XX2, respondiendo a un proceso propio e interno de desarrollo del seguro como operación científica de naturaleza económica y financiera, gestionadas por empresas organizadas técnicamente que llevan adelante la actividad profesionalmente, que se nutre del ahorro público y la producción en masa, y a través de los mercados financieros hace su aporte al desarrollo de las economías nacionales a través de la inversión de esos ahorros.

Como tal, ofrece su capacidad para aceptar la traslación de los riegos a quienes se encuentran expuestos a ellos: alguna parte de la doctrina dice aceptando la propuesta de traslación que le hacen los asegurables, otra parte, comprándoselos; pero en todos los casos, tanto una parte como la otra de la relación contractual (asegurador y asegurado), conciben la relación como de prestación de un servicio que no es otro que convertir la incertidumbre sobre la capacidad o incapacidad económica del asegurado para hacer frente a la necesidad que le surja como consecuencia de la ocurrencia de un evento azaroso, en certeza de que esa necesidad, total o parcialmente, va a ser satisfecha. Certidumbre que significa tranquilidad, paz, posibilidad de planificar e invertir, y un gran número de otras virtuosas actividades, y es producto de la sola celebración del contrato por el cual, el asegurable, hace uso, accede, y se vale del servicio que le brinda esa gran operación económica financiera, organizada profesional y técnicamente por la entidad aseguradora.

2- Desarrollo del Derecho Administrativo

Independientemente del desarrollo científico del seguro como operación técnica, aunque simultáneamente en lo político, se consolida el Estado de Derecho, con orientación liberal, luego como Estado de bienestar, en el siglo XIX, y en la primera mitad del siglo XX como Estado Social, generando las condiciones necesarias para la aparición como rama del derecho del Derecho Administrativo3, cuyo objeto es la administración pública en todas sus manifestaciones, sean ésta externas o internas, vale decir, jurídicas o no jurídicas4, y el ejercicio de la función administrativa5. Este autos describe este proceso afirmando que “No fue ni es fácil, sin embargo, la evolución desde el “Estado de policía” al “Estado de Derecho”, en lo que respecta al derecho administrativo. El cambio institucional no se produjo de un día para otro y en todos los aspectos, ni está todavía terminado: o solamente quedan etapas por cumplir en el lento abandono de los principios de las monarquías absolutas u otros autoritarismos, sino que existen frecuentes retrocesos en el mundo en general y en nuestro país en particular6. … En el Estado de policía se hablaba de un “poder de policía”, que era un poder estatal jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente: al pasarse al Estado de Derecho la noción fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coacción, pero de todos modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y que frecuentemente desemboca en abusos”7.

En similares términos describe esa evolución el profesor Marienhoff, cuando enseña, citando a Linares Quintana, que “El Estado de policía y el Estado de Derecho difieren esencialmente entre sí. Esa diferencia repercute, asimismo en la “Administración” e esos tipos de Estado. El Estado de Derecho significa que a todo principio de derecho acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo; en otros términos, que el derecho sujeta tanto a gobernados como a gobernantes…A diferencia del Estado de policía -inspirado en el principio de que el fin justifica los medios, y dentro de cuya concepción la autoridad actúa de manera discrecional y sin ninguna traba frente al individuo, como que todos los poderes se refunden en un poder único avasallador que opera sin el freno de la ley-, el Estado de Derecho únicamente se desenvuelve secundun legem, y, en sus relaciones con los ciudadanos, se somete el mismo a un régimen de derecho”8, agregando, esta vez con cita de Carré de Malberg, que “… se establece… en interés de los ciudadanos y tiene por fin especial preservarlos y defenderlos contra la arbitrariedad de las autoridades estatales … “El Estado de Derecho se establece simple y únicamente en interés y para la salvaguarda de los ciudadanos; solo tiende a asegurar la protección de su derecho o de su estatuto individual… La Administración en el Estado de policía se halla legalmente incondicionada, mientras que en el Estado de Derecho ofrece una Administración condicionada legalmente. La Administración en el Estado de policía se caracteriza por un poder discrecional ilimitado, y porque el individuo o administrado carece de acción para discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad. En cambio, en el Estado de Derecho el individuo o administrado posee acción para conseguir el respeto de sus derechos. La Administración del Estado de Derecho se realiza con sujeción a un derecho administrativo que condiciona al órgano administrativo como el derecho judicial condiciona al juez, y que reconoce derechos subjetivos del individuo o administrado. En el Estado de Derecho existe un ordenamiento jurídico administrativo que pone frenos y límites a la arbitrariedad de la Administración”9.

Ahora, a partir de este tiempo, el Estado, al igual que el ciudadano, se somete a la ley que sanciona y a los tribunales de un Poder Judicial independiente.

En lo económico, el liberalismo capitalista se instaló durante la primera mitad del siglo XIX, aunque las dificultades hacia el interior de las economías nacionales obligan a tomar medidas que morigeran los efectos del “laissez faire laissez passer”; en la segunda mitad de aquel siglo, se dictan medidas que tienden a proteger la producción y la industria nacional. Aquel liberalismo capitalista se convirtió en capitalismo proteccionista y la ejecución de estas medidas significa el inicio de la intervención del Estado en la actividad económica, tanto industrial como productiva.

Para la actividad aseguradora, la sanción de las leyes de regulación y control de las empresas, proceso contemporáneo, pero independiente, tanto de la transformación del Estado Liberal al Estado de Bienestar, como del nacimiento del Derecho Administrativo como rama del Derecho, significó el nacimiento del Derecho Público del Seguro.

3- Causas que llevaron al desarrollo de ambas ramas

Debemos preguntarnos entonces si las causas o motivaciones que invocó el Estado para intervenir en la actividad económica de sus países, fueron las mismas que dieron nacimiento tanto al Derecho Administrativo como al Derecho Público del Seguro.

Entiendo que no. La creciente intervención del Estado en la economía que se inició al promediar la segunda mitad del siglo XIX, tuvo la finalidad de morigerar los efectos adversos que sobre sus economías produjo el libre ingreso y egreso de productos y bienes, consecuencia de la aplicación de la política del “laissez faire laissez passer”, procurando dar un marco de protección a su economía nacional contra los productos importados. Así describió la historia económica esta etapa: “Hasta comienzos de la década de 1.870, el liberalismo económico se impuso por la fuerza de sus logros. Ni siquiera el recuerdo de la crisis de la industria textil hacia 1.840, o e algunos sacudones que tuvieron lugar a mediados de 1.850 y que se volvieron a repetir una década más tarde, alcanzaban para poner en tela de juicio la verdad revelada que constituían la libre competencia y el mercado autorregulado. Pero el desarrollo del capitalismo industrial se vio obligado a revisar el dogma que lo sustentaba para poder hacer frente a una crisis que tendría una duración y una amplitud desconocida hasta entonces. Durante casi todo el último cuarto del siglo XIX, el gran merado mundial atravesó una etapa de recesión que sus contemporáneos, ignorantes de las sorpresas que aguardaban en el futuro, bautizaron con el nombre de “la gran depresión”. En un mundo económicamente “integrado”, la crisis adquirió una dimensión internacional y puso en marcha una serie de mecanismos defensivos que tenderían un cambio sustancial en la fisonomía y en el modus operandi del capitalismo de los años venideros. Al Estado, que había creado y mantenido las condiciones para el imperio del leissez faire, se le pedía ahora un esfuerzo suplementario para poder superar el duro trance: si la grandeza nacional descansaba sobre el poder económico de sus ciudadanos, había llegado el momento de intervenir, una sea para poner freno o evitar una competencia ahora indeseada, o para ganar nuevos espacios o esferas de influencia económica en el resto del planeta”10.

“…Economistas e historiadores han debatido sin cesar los efectos de este renacimiento del proteccionismo internacional o, en otras palabras, la extraña esquizofrenia del capitalismo mundial. (…) En el siglo XIX, el núcleo fundamental del capitalismo lo constituían cada vez más las “economías nacionales”: el Reino Unido, Alemania, Estados Unidos, etc. (…) No obstante, a pesar del título programático de la gran obra de Adam Smith, La Riqueza de las Naciones (1776), la “nación”, como unidad no tenía un lugar claro en la teoría pura del capitalismo liberal….”.

“… Pero el mundo desarrollado no era tan solo un agregado de “economías nacionales”. La industrialización y la depresión hicieron de ellas un grupo de economías rivales, donde los beneficios de una parecían amenazar las posición de las otras. No sólo competían las empresas, sino también las naciones. (…)”.

“… Pero ¿Cuáles fueron las consecuencias? Podemos aceptar como cierto que un exceso de proteccionismo generalizado que intenta parapetar la economía de cada estado-nación frente al extranjero tras una serie de fortificaciones políticas, es perjudicial para el crecimiento económico mundial. Esto quedaría demostrado en el período de entreguerras. Pero en 1880-1914, el proteccionismo no era general ni tampoco excesivamente riguroso, con algunas excepciones ocasionales, y como hemos visto, quedó limitado a los bienes de consumo y no afectó el movimiento de mano de obra y a las transacciones financieras internacionales….”11.

Dice Graciela Christe que “Hacia fines del siglo XIX había coincidencia en la mayoría de los círculos de opinión respecto de una crítica generalizada hacia las expresiones concretas del capitalismo liberal”12, citando en la nota 11 a G. Hawthorn, 2002:95, quien reconoció que “… después de la recesión de la década de 1.870, y de la acumulación de evidencia acerca de los horrores de la vida industrial urbana y su articulación por las propias clases trabajadoras, todos, incluso los más sensibles, consideraron que había sido un extravío”.

Se puede afirmar entonces que la intervención del Estado en la economía en esta etapa inicial, obedeció a razones o motivaciones de políticas económicas o macroeconómicas, buscando la protección de su industria y producción, pero respetando los derechos de libertad de comercio e industria, y de propiedad, esto es, sin intervenir en la organización de la empresa, ni en su gestión, ni es su capacidad económica financiera, y sin establecer un sistema de control y fiscalización sobre su actividad empresaria. Sí se puede afirmar, que se dictan leyes que benefician a los trabajadores en sus relaciones -individuales y colectivas- con el empresario empleador.

Por el contrario, el proceso que lleva a la aparición del Derecho Público del Seguro se podría decir que fue más lento, prolongado en el tiempo, y respondió a la propia lógica del desarrollo o evolución histórica del seguro, no sólo como contrato individual, sino especialmente, como una mega y múltiple operación científica económica financiera.

No creo necesario, al objeto de este estudio, detenerme, como lo han hecho prestigiosos autores13, en la historia del contrato individual de seguro; sólo quiero rescatar aquellos momentos que considero encaminaron a la actividad hacia lo que sostengo en esta ponencia: se trata de una actividad sometida a un régimen de Derecho Público que configura un supuesto de servicio público impropio, que necesariamente tiene que adecuarse sin demoras al régimen constitucional vigente desde la reforma de 1.994. En tanto no lo haga, el ejercicio del poder de policía en cabeza de la Superintendencia de Seguros de la Nación carece de legalidad y legitimidad constitucional.

La utilización de la ley de las probabilidades, de la ley de los grandes números y de las tablas de mortalidad, significó el inicio de la etapa técnica del seguro, y con ella, de su necesaria comercialización en masa: estas herramientas, que toma de disciplinas ajenas a la ciencia jurídica, le permitirá minimizar los desvíos estadísticos. Bruck ubica este momento en el tercer período de su clasificación, que comienza en el siglo XVIII, Hémard, sostiene que este momento se inicia en el siglo XIX14.

Avanzando, al seguro ya apoyado sobre bases técnicas, se agrega su explotación profesional por una empresa organizada técnica y científicamente para la industrialización de los riegos que los asegurados le trasladan al asegurador. La teoría de la empresa enunciada por Quenaut, Goldschmidt, Chaufton, Ehrenberg, y principalmente por Vivante, da solución definitiva al problema de la insolvencia del asegurador, “… De manera tal que el primitivo contrato de seguro, nacido a la vida jurídica a mediados del siglo XIV, quedó relegado a la categoría de un contrato de “apuesta”15.

Más allá del debate que se dio en la doctrina sobre si la empresa de seguros es un elemento constitutivo del contrato, o sólo un requisito de la habilitación para operar, no hay dudas que el seguro deja de ser un contrato que se comercializa esporádica e individualmente, para pasar a ser un contrato que para el logro de su finalidad económica, tiene que ser explotado por una empresa “… organizada que se dedique a la continua, repetida, profesional y sistemática conclusión de contratos de seguro”16.

Este método científico de explotación del seguro, ya como actividad industrial, implica que las entidades aseguradoras se nutran del ahorro del público, siendo la base del contrato que celebra la confianza que el asegurado deposita en el asegurador. A partir de estos dos pilares, a los que se agrega la necesidad de restablecer en natural desequilibrio de las partes contractuales, uno profano (el asegurado), el otro profesional (el asegurador), la doctrina encuentra una concurrencia de fundamentos que obligan la intervención del Estado en la actividad aseguradora.

En este sentido, Halperín sostiene que “el control estatal se justifica por la necesidad de resguardar la confianza pública en la institución, la protección del público contra la incompetencia y la deshonestidad y la necesidad de restablecer el equilibrio de las partes en un contrato de condiciones generales uniformes, en el cual la contraparte muchas veces ignora el alcance de las cláusulas que acepta. Los aseguradores acumulan grandes masas de ahorro nacional, cuya inversión y garantía debe ser vigilada por el Estado.

La ignorancia de la masa de asegurados y la dificultad de la vigilancia de los particulares impone ese control. Piénsese en la enorme repercusión económico-social de la liquidación de un asegurador, no sólo por los capitales comprometidos en el desastre, sino porque, aplicados lealmente, el seguro es un notable elemento de tranquilidad social, por cuanto reparte el daño entre muchos y lo reduce prácticamente a cero (en los grandes números)”17. Agregando que los fines inmediatos de la actividad aseguradora son “… distribuir las pérdidas causadas por un siniestro entre la masa de asegurables, que contribuye con las primas. El seguro no funciona como un medio para lograr una utilidad para el empresario sino, primordialmente, para el logro de ese fin, que en la economía contemporánea alcanza un carácter fundamental para su propio funcionamiento eficaz. En la medida en que el empresario privado no tiene en cuenta esta función esencial de su actuación, en primer plano, corre el riesgo de ser reemplazo por la actuación estatal directa por imperio de las propias fuerzas económicas, que reclamarán la sustitución”18.

4- Conclusión. Independencia de las causas.

Así, hacia fines del siglo XIX, y primer tercio del XX, la actividad aseguradora, partiendo de aquel contrato de seguro nacido a la vida jurídica en el siglo XIV, en su derrotero histórico y desarrollo científico técnico, había alcanzado tal dimensión y complejidad, que, por su propia lógica, no por razones externas a ella ni por derivación de las idea económicas en boga -como lo hizo en otras ramas-, obligó a la intervención del Estado regulando no sólo la disciplina de la entidades aseguradoras, su régimen económico financiero y solvencia, y de gestión, sino también el mercado, esto es, el ingreso de nuevos, o egreso por fusiones, a él.

En apretada síntesis, en aquel período histórico el Estado intervenía en la economía tomando medidas proteccionistas tendientes a morigerar los efectos adversos en sus economías internas consecuencia de las políticas librecambistas, pero a su vez, independientemente, por motivos muy distintos que se enraízan en la propia lógica y desarrollo de la actividad, interviene en la actividad aseguradora, regulándola, dando nacimiento al Derecho Público del Seguro. Prueba de ello, es que los distintos autores que exponen sobre el punto, ninguna referencia hacen a las ideas económicas y/o políticas en boga como fundamentos de esa intervención.

Mientras tanto, paralelamente, el Derecho Administrativo, por las causas ya expuestas, se va delineando como rama del Derecho, disciplina que aún está en formación.

III. Marco Legal de la Actividad Aseguradora

1- Noción Servicio Público en el Derecho Administrativo

La doctrina administrativista debatió intensa y largamente sobre la noción de este instituto característico y propio de esta rama del Derecho, en su intento de darle sus contornos, conceptualizarlo y definirlo. Se llegó a sostener que la noción jurídica de servicio público estaba en crisis. Dice Juan Carlos Cassagne que “en cuanto a su significado, es dable señalar que, desde autores vinculados a la Escuela de Burdeos que llegaron a propiciar que “toda” la actividad estatal debía ser considerada servicio público (Duguit, Jéze, Bonnard, entre otros), hasta quienes, en el otro extremo, propusieron suprimir radicalmente el concepto, han sido numerosos los criterios doctrinarios elaborados para caracterizar el servicio público…”19, “… Es evidente que el servicio público, como toda institución jurídica, sufre las transformaciones impuestas por el momento histórico en que le toca desenvolverse. En ese proceso, que varía según los distintos países, las instituciones albergan siempre una especie de dialéctica interna, signada por la realidad política, social y económica, que las lleva a transformarse, adaptarse o desaparecer temporalmente (esto último por la pérdida de vigencia o utilidad para la sociedad y el Estado). Pero lo que resulta claro es que la institución jurídica nunca se mantiene incólume frente a las trasformaciones pues, al depender de la realidad, no puede sobrevivir sin adaptarse a esta. Un buen ejemplo de ese proceso de adaptación de las transformaciones operadas en el curso de este siglo, es la teoría del servicio público, cuya noción jurídica tradicional ha ido ampliándose en diferentes direcciones para satisfacer las necesidades primordiales del hombre. Por esa causa, más que de una crisis del concepto, cabe hablar de una evolución que viene a plantear nuevos problemas, tales como el deslinde de otras actividades de prestación (actividades de interés público), pero cuya titularidad originaria privada torna suficiente la recurrencia a las técnicas de la policía para fiscalizar dichas actividades, sin perjuicio de la existencia de principios comunes”20, “…Se ha dicho que la importancia del debate producido alrededor de la noción de servicio público se advierte en la revisión total operada en las categorías del Derecho Administrativo para encuadrar en la nueva realidad….

En ese marco, la categoría de servicio público impropio permite excepcionalmente extender el régimen jurídico de dicha institución a determinadas actividades que prestan los particulares que constituyen un servicio virtual u objetivo. Lo curioso es que el servicio público impropio aparece como una excepción al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público propio, cuya fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo, el servicio público impropio existe sólo por extensión, al faltarle una de sus notas centrales, situación que conduce a prescindir del sistema de la concesión o permiso como presupuesto del otorgamiento del derecho a ejercerlo, para sustituirlo por la autorización”21.

Roberto Dromi22 enseña que se puede calificar a los servicios públicos, entre aquellos que son declarados como tales por una ley, que denomina “formales”, y los que lo son, aunque no haya ley que lo haya declarado, que denomina “virtuales”; también entre aquellos que brinda directamente el Estado, que denomina “propios”, y los que delega en privados, sea por medio de un contrato de concesión, o por una licencia, autorización y permiso, que denomina “impropios”.

Este autor nos dice que “Cuando hablamos de servicio público nos referimos a la prestación esencial que cubre necesidades públicas o de interés comunitario, que explica las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros, mediando concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación, pero siempre bajo fiscalización estatal … el término público es indicativo de la condición del sujeto titular (personas públicas); del fin del servicio (publico); del régimen jurídico al que se somete (Derecho Público); y de los destinatarios o usuarios (el público)… Si analizamos las definiciones de servicio público formuladas por la doctrina, veremos que en todas ellas existe un denominador común de prestaciones técnicas para satisfacción de una necesidad pública, a cargo de un ente público o privado, con una organización regulada por la autoridad pública, habiendo cesado el elemento subjetivo de la clásica prestación monopólica por el Estado. En consecuencia, el servicio público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurídico de Derecho administrativo, común de todo el quehacer de la función pública”.

En la actualidad, hasta en Francia, el Consejo de Estado ha adoptado el criterio funcional, material o sustantivo para definir al servicio público, dejando atrás el inicial criterio orgánico o subjetivo, que entendía que sólo había servicio público cuando estaba prestado por la Administración Pública en forma directa. En cambio, el criterio funcional, al que en la doctrina nacional adhieren Marienhoff, Bielsa, Greca, Dromi, Cassagne, en Italia Valle, y en España Garrido Falla, exige sólo que se trate de una actividad (prestación), para la satisfacción concreta de necesidades colectivas o de interés general (impropios), esto es, brindadas para el púbico, que no requiere de una declaración formal por un acto administrativo o ley, ya que se trata de un hecho o una realidad.

En cuanto a los caracteres que deben concurrir para que se configure una actividad que brinda un servicio público, la doctrina comparte que son: continuidad, generalidad, uniformidad o igualdad, regularidad, obligatoriedad, calidad y eficiencia (Dromi), y subsidiariedad (Dromi).

Atento a que tiende a satisfacer necesidades colectivas o intereses generales de un número considerable de personas (Marienhoff), la regla es que el servicio no puede tener interrupciones, debe ser continuo, lo cual no implica continuidad, actual, efectiva y/o física, porque puede haber intermitencias que obedezcan a motivos organizacionales o de planificación, sino que tiene que estar disponible cada vez que aparezca la necesidad o el interés en la prestación.

La generalidad se refiere a la ausencia de exclusión o discriminación, a que la prestación tiene que estar dispuesta para ser usada o exigida por todos los habitantes que tengan la necesidad o interés, que no necesariamente tiene que ser determinados. La uniformidad o igualdad, significa igualdad de trato en la prestación del servicio, sin que existan privilegios, ni discriminación en las condiciones de prestación, a la vez que igualdad en el derecho de exigir y recibir el mismo. Se trata de una derivación del artículo 16 de la Constitución Nacional.

La regularidad se refiere a que el servicio debe prestarse de acuerdo y conformidad a la regla preestablecida o al ordenamiento normativo que lo regula o reglamenta. Se trata de una exigencia que con la reforma de 1.994, tuvo consagración y jerarquía constitucional, ya que el artículo 42 impone a las autoridades el deber de proveer al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos.

La obligatoriedad de la prestación, que se corresponde con el derecho subjetivo del usuario a recibirla, es inherente a su propia naturaleza, y que se trata de la tutela de interés público y su satisfacción.

La calidad y la eficiencia en la prestación del servicio público, Dromi entiende que se trata de exigencias constitucionales garantizadas al usuario por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que como ya señalé, impone a las autoridades el deber de proveer al control de esas características en el servicio que recibe quien usa de él.

Por último, la subsidiariedad, carácter que también es Dromi que lo agrega en la lista. Se trata de la aplicación a los servicios públicos, del principio de subsidiariedad que enunció el Papa Pío XI en la encíclica Quadragecimo Anno, en 1.931, que dice que la participación del Estado en la actividad económica, tiene que quedar para aquellas que los particulares no puede por sí, y por su iniciativa, no pueden prestar, o bien, en forma complementaria a la de estos.

En cuanto al régimen jurídico se debate si necesariamente debe tratarse de un régimen de Derecho Público, o de Derecho Privado. La doctrina es conteste, en cuanto refiere a los servicios públicos impropios, que no es necesaria su declaración por ley o acto administrativo, ni que deba estar regulado por un régimen de Derecho Público. Dependerá de la actividad de que se trate, o de las necesidades a satisfacer. Marienhoff, considera que basta que la actividad quede alcanzada o se encuadre en un régimen de Derecho Público, en una relación de subordinación jerárquica. Así, la relación entre el Estado y el prestatario del servicio se regirá por la ley o acto administrativo que lo regula o reglamenta, mientras que entre este y el usuario, la relación será de derecho privado.

En nuestro ordenamiento Constitucional, el artículo 42 de nuestra Carta Magna reformada en 1.994, da el marco al que deben adecuarse: un marco regulatorio en el que necesariamente debe preverse la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control.

Desde ya que el servicio público, no por ser público, es gratuito. Sí lo son aquellos que brinda el estado en cumplimientos de sus fines o funciones específicas, por ejemplo cuando brinda salud, seguridad, o educación.

Quien remunera o paga la prestación de un servicio público es quien lo recibe, puesto que cuando se hace efectiva la satisfacción de su necesidad, el servicio se presta uti singuli, no uti universi, ya que quien recibe la prestación queda individualizado en ese momento.

“El pago, que es el precio del servicio, recibe el nombre de tasa, tarifa o precio, según lo preste el Estado directamente por administración, es decir, en forma directa (tasa), o bien lo preste indirectamente …

(tarifa o precio). Pero los caracteres jurídicos de dicho pago o retribución no varían en manera alguna en uno u otro caso, pues siempre es de sustancia contributiva y reviste los caracteres jurídicos de una tasa. De allí que la tarifa como la tasa, según señalan González Calderón y la Corte Suprema de Justicia nacional, debe ser exigida de manera compensatoria, lo que equivale a decir, que sean justas, razonables y uniformes. La … tarifa es cobrada por el concesionario previo homologación del concedente, según el criterio relativamente privativo de éste, sobre la justicia y razonabilidad de la tarifa”23. Formula esta, que lleva a enunciar el principio de proporcionalidad que gobierna su aprobación.

Enseña Cassagne que “La proporcionalidad -que es una manifestación de la razonabilidad- constituye una garantía de raigambre constitucional, innominada exigible, en definitiva, en virtud de lo prescripto en el art. 28 de la CN. De lo contrario, por vía de establecimiento de una tarifa desproporcionada se podría conculcar ciertos derechos fundamentales de la persona que en nuestro ordenamiento constitucional tienen preeminencia, como son los de propiedad y de libertad”24.

Estas características que debe necesariamente que cumplir la tarifa, que como previo a su aplicación debe superar el control de la autoridad de aplicación, puso en evidencia que el derecho de propiedad del prestador del servicio sobre ella, se ve restringido por la delimitación cuantitativa que aquellos caracteres le imponen. Por eso se afirma que “La constitución nacional contempla con estrictez la posición cuantitativa de la tarifa-propiedad, así como también de la propiedad en general, puesto que el concepto romano de la propiedad sufría ciertas restricciones y límites cuando se hallaba en juego el interés público. Con igual restricción al pretendido derecho de tarifa-propiedad, se ha expedido la Corte Suprema nacional al tratar la inconstitucionalidad planteada sobre e la ley de alquileres, en la época del presidente Yrigoyen. Toda la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema, respecto del carácter restrictivo que tiene esa pretendida irrevocabilidad del concepto del derecho de propiedad privada, garantizado por el artículo 17 de la Constitución nacional, cuando se halla en juego el interés público, encuentra en nuestra legislación positiva una regulación como la de los arts. 2611 y ss del Código Civil, …., y ello incluye el control jurisdiccional de la administración pública en materia de tarifa-propiedad, mientras no se viole lo justo y razonable y se respete el tope o límite de las tarifas, que es la facultad inalienable del Estado. Este sería el alcance que tiene el concepto de tarifa-propiedad … en la Constitución nacional y en las leyes reglamentarias.”25.

Control del órgano competente, que es quien gobierna la tarifa, como enseña Giorgio Privato, “… no sólo abarca los aspectos técnicos del servicio, sino los financieros … la intervención del poder público, con respecto a la tarifa, influye sobre la estabilidad de las ganancias en el sentido de limitar la posibilidad de lucros excesivos”26.

Cassagne sostiene, cuando trata sobre la naturaleza del acto de fijación de las tarifas, que “… constituye la base objetiva y general, en cuyo marco se desenvuelven diversos actos singulares, sometidos, por regla general, a las regulaciones del Derecho Privado”27.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la tarifa, participa de los caracteres de las contribuciones en general, “En realidad la tarifa, es una escala del precio del servicio, … una graduación …”28.

Zanobini sostiene que la tarifa es “un precio institucionalmente único para todos los consumidores, propio de los servicios prestados por los entes públicos, es una tasa en el sentido económico”29.

Ariño Ortiz, también citado por Cassagne en la obra y página indicado en nota 24, considera que “… las tarifas deben ser calificadas claramente como normas, esto es derecho objetivo, en cuanto constituyen la pauta, regla, escala de la que derivan derechos y deberes para los sujetos, siendo, por lo tanto, normas complementarias que integran y complementan la regla jurídica”30.

Bajo la denominación “técnicas concesionales”, la doctrina administrativista estudia y explica aquellas herramientas legales, jurídico contractuales, por las cuales concede a un particular o administrado, una manifestación o función que le es propia, o bien, por vincularse con un interés o una necesidad general, requiere de una protección legal que se concreta en la regulación de la actividad del particular o administrado.

2- Técnicas Concesionales

Sigo en este tópico a Luis Armando Carello31 que lo desarrolla con la claridad y profundidad que lo caracteriza. Enseña el maestro rosarino que “Es en materia de servicios públicos que se presenta el debate más interesante y actual, que gira en torno a figuras conocidas, pero no siempre suficientemente estudiadas: concesión, licencia, autorización y permiso, por ejemplo”.

“Para avanzar en el estudio de este tema es necesario, ante todo, superar la barrera que recuerda Grecco: “Casi un siglo de discusión entre los cultores del derecho administrativo no ha logrado distinguir nítidamente categorías jurídicas que se intercambian recíprocamente. Y es lógico, pues el análisis parece responder más bien a devaneos de laboratorio que al nexo que por lo general vincula, en circunstancias muy concretas, las categorías jurídicas con las categorías políticas … Autorización, licencia, permiso, concesión, acto de habilitación, acto de admisión, son fórmulas que literalmente no dicen nada. Sería tedioso insistir aquí en la arbitrariedad de los signos y en el convencionalismo del lenguaje”.

“¿Cuál sería la diferencia, entonces, entre la actividad cumplida en régimen de servicio público y la que se desarrolla en régimen de licencia? Barra la describe en estos términos: “Ambos son medios de derecho público, el primero destinado a exceptuar a una determinada actividad del régimen del mercado, mientras que la licencia parecería ser un medio de policía, más severo que las meras habilitaciones para el funcionamiento de cualquier actividad comercial, destinado (el régimen de licencia) a proteger los intereses del público usuario en una actividad fuertemente vinculada, precisamente, al interés público. Lo esencial, en definitiva –para el autor citado– es el régimen de competencia de mercado”.

“En una de las obras más recientes sobre derecho administrativo económico español se comenta lo siguiente: “De todos modos, es obligado señalar que la fórmula más habitual para llevar a cabo la ordenación del derecho de libertad económica es, sin duda alguna, la autorizatoria… Se trata de un procedimiento que, en la práctica y de acuerdo con la ordenación positiva que en cada caso lo establece, presenta una heterogeneidad tal de variantes, que resulta imposible reconducirlo constitucionalmente a una sola realidad …”. La afirmación, válida para España, no lo es menos para nuestro país”.

“Las técnicas autorizatorias, variedad de las que genéricamente pueden denominarse concesionales, han sido en general poco estudiadas por los autores argentinos. Italianos y españoles, en cambio, han enriquecido la doctrina con sus aportes, aunque no siempre pueda decirse que hayan aclarado la cuestión en debate”.

“La confusión terminológica ha sido tradicionalmente muy grande. Autorización, licencia, permiso, permiso de policía, prohibición de policía con reserva de permiso (Mayer), permiso gubernativo (Fleiner), consentimiento, etc., se entremezclan de modo que a veces parece caótico”.

“Entre nosotros, Fiorini planteó en su momento el tema de la siguiente manera: “Mientras que en la concesión el acto administrativo crea un derecho a favor de un particular para que explote una gestión pública, en la autorización sólo existe el reconocimiento de un derecho preexistente pero que no puede ejercerse sin la previa conformidad de la administración”.

“La autorización no amplía el campo de los derechos del individuo, sólo permite que éste los ponga en ejercicio al reconocérsele que ha cumplido con las condiciones preventivas, que ha impuesto el poder de policía por razones de interés o necesidad colectiva”.

“Este concepto atributivo de la autorización se encuentra ya en Bielsa, quien en una tentativa de diferenciar la autorización del permiso se pronunciaba de la siguiente manera: “La ‘autorización’ comporta la atribución de una facultad de obrar en una esfera fijada por la autorización misma, o por la ‘causa’ de ella”.

“Más modernamente, un tratadista español resume la cuestión del siguiente modo: “En algunos supuestos, la autorización conserva su significado originario: ‘operar la remoción de obstáculos y de límites’ para el ejercicio de derechos cuya titularidad le está, previa, expresa y singularmente atribuida por el ordenamiento jurídico al sujeto autorizado: una licencia de obras, por ejemplo. En otras, sin embargo, y es quizá lo más frecuente en el ámbito de la Administración económica, la autorización tiene un cierto carácter concesional. En estos casos, la autorización abre paso, desde luego, al ejercicio de una actividad cuya titularidad no puede decirse ciertamente que corresponda con carácter previo a la Administración; ahora bien, tampoco cabe considerar que quien la pretende sea titular de un derecho subjetivo previo a ejercer tal actividad, de modo que aún no otorgándosele la autorización para su ejercicio mantenga incluso tal titularidad”. … En estos casos, la autorización “… guarda una marcada relación con los actos de habilitación, de clara naturaleza organizativa, en cuanto supone el acceso del sujeto autorizado a un determinado ordenamiento seccional: esa autorización suministra a su titular en estos casos el auténtico fiat creador para el desempeño de una determinada actividad económica que, si no, no puede llevar a cabo”. Se introducen así en la doctrina las que se conocen como “autorizaciones operativas”.

3- La descripción del servicio que prestan las entidades aseguradoras

Después de hacer un repaso sobre lo que enseñan los autores de la doctrina administrativista nacional a que pude acceder, que por cierto refieren a la que no tuve a mi alcance y a la extranjera, sobre la materia en estudio, el paso siguiente es analizar si la doctrina especializada en materia de Derecho de Seguro describe la actividad de las entidades aseguradora de tal forma que pueda calificársela como prestadora de un servicio público impropio, como lo sostengo en esta propuesta.

Debo reconocer que mi investigación no fue tan profunda y completa como hubiera querido: el poco tiempo y la época del año en que dispuse de él para emprender tal cometido fue un verdadero escollo para ello. Igualmente creo que puedo arribar a conclusiones que me llevan a afirmar la certeza de mi posición.

Hecha esa advertencia, debo decir que no encontré muchos estudios y opiniones sobre el particular. Específicamente, solo encontré un trabajo del Dr. Isaac Halperin publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones del año 1.97432, que es favorable; también la posición favorable de Orlando Alfaro33, y varias expresiones del Dr. Juan Carlos Félix Morandi, que rechaza la idea. Como se ve, los dos grandes maestros argentinos del Derecho de Seguro tenían opiniones distintas.

Pareciera que el resto de la doctrina argentina, que seguramente conoció personalmente y pudo disfrutar de las enseñanzas de estos verdaderos padres del Derecho de Seguro en nuestro país -para envidia sana de nuestra generación-, no advirtió esta disidencia y la trascendencia que con el correr de los años tendría, tanto en la configuración, o tipificación, del vínculo contractual entre Tomador-Asegurado y Asegurador como contrato de consumo, como respecto de la aquí cuestionada constitucionalidad del régimen de Derecho Público del Seguro, como resultado de la irrupción con tanta fuerza de los usuarios y/o consumidores como sujeto colectivo que alcanza reconocimiento constitucional (art. 42, primer y segundo párrafo de la Constitución de la Nación Argentina), al punto de imponerle a las autoridades el deber de establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios previendo la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios, en los organismos de control (Artículo 42, tercer párrafo de la Carta Magna)34.

El Dr. Isaac Halperin en su trabajo publicado en 1.974 expresa así su conclusión: “Si confrontamos estas nociones fundamentales con las prerrogativas del poder público respecto de las empresas de seguro y el servicio que ellas prestan, así como la trascendencia de este servicio para la sociedad y su economía …, es indudable que nos hallamos frente a un servicio público impropio (o virtual, como denomina la doctrina francesa en un concepto más cercano al servicio público strictus sensu, o un régimen de servicio público, como expresa Waline). Se cumplen los caracteres y recaudos señalados por la doctrina: a) continuidad (que no debe ser absoluta sino relativa): organización y conservación de la mutualidad de asegurados y de la capacitación técnico-económica del aseguradora para su prestación; b) regularidad, en el sentido de sujeto a normas o reglas; c) uniformidad, con los textos de contratos sujetos a control y aprobación, así como las tarifas de primas aplicadas; d) obligatoriedad, de la prestación, porque la cesación de la actividad pone fin a la autorización o licencia; e) debemos agregar la eficiencia del servicio en protección del interés general”35.

Antes de su conclusión Halperin, en el apartado III, transcribe las posturas de Besson para el régimen de Francia, y de Donati, para la legislación de Italia. Del primero rescata el párrafo en que expresa: “Se agrega a veces que las sociedades de seguro están encargadas de un servicio público o de un servicio social. Aún cuando la noción de servicio público ha llegado a ser muy extensa, no puede aplicarse a la actividad de las sociedades de seguro”36. Más adelante cita a Donati, quien sostiene, luego de destacar las características de la autorización para operar, que “Podemos en consecuencia concluir que la autorización para ejercer la industria asegurativa es una autorización administrativa en sentido técnico, que tiene por fin una tutela “ut bene facias” y pro objeto el desarrollo de una determinada actividad comercial, que contiene un modus que es por tiempo indeterminado y discrecional … En términos generales, sin embargo, puede decirse que el poder discrecional de ésta (se refiere a la autoridad administrativa) halla su límite e la función del acto de autorización, esto es, que la actividad aseguradora se ejerza de conformidad con el interés general de la previsión”.

Más adelante, cuando inicia el capítulo IV, final del trabajo en que fija su postura doctrinal, dice: “Como señaló Besson, ya la doctrina insinuó que se trata de una servicio público. La noción de servicio público está en crisis37, como consecuencia de la expansión de la actividad estatal por la transformación de los fines del Estado y por la participación del Estado en la actividad económica, su intervención en el control de esta actividad y en el amparo del interés general (cuyo concepto también ha variado)”.

Me quiero detener en la mención que hace a la crisis de la noción de servicio público en la doctrina del derecho administrativo, porque también creo esa inexistente crisis, incidió en demorar dogmáticamente el encuadramiento de la actividad aseguradora como servicio público impropio.

Entiendo que se trata de una expresión que necesariamente hay que ubicarla en el tiempo en que se dijo: si hoy los autores siguen sosteniendo que el Derecho Administrativo es un derecho en formación, este aspecto temporal es imprescindible para su comprensión. Agustín Gordillo así lo afirma: “Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de principio de derecho público y reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemáticas. En ello juega un papel preponderante la doctrina, que en nuestro país arrastrar una inexplicable tendencia a favorecer las teorías cesaristas y no las que enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes”.

“A diferencia de las ramas del derecho positivo, no se halla ésta completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una institución de derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los órganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno la protección de la persona humana; …”.

“Por lo mismo que es un derecho en formación, como generalmente se expresa38, o un derecho joven o reciente, como también se ha dicho39…”.

Lo de “inexistente crisis”, no es una afirmación mía, sino de Marienhoff, cuando al tratar el tema dice: “Los más recientes autores se hacen eco de la llamada “crisis de la noción” de servicio público, e incluso del “servicio público” en sí mismo, considerado como institución, y hacen referencia a la misma”.

“¿Existe tal “crisis”? Ante todo corresponde aclara qué es lo que se entiende aquí por “crisis”. Si por tal se entendiere la quiebra o bancarrota del concepto, tal coris no existe; pero si por tal se entendiere una “evolución” conceptual de los elementos que integran la noción de servicio público, paréceme evidente que tal crisis existiría. Pero en definitiva trataríase de un término mal empleado: en lugar de “crisis” de la noción de servicio público, sólo corresponde hablar de “evolución” de dicho concepto”.

“En síntesis, trátase de una “evolución” de lo que ha de entenderse por servicio público. Dicha evolución conceptual consiste en una distinta interpretación actual del sentido y alcance de varios de los elementos que deben caracterizar al servicio público”.

“La casi totalidad de los elementos que integran la noción de servicio público, esta siendo objeto de revisión, sea a través de la jurisprudencia o de la doctrina. Así por ejemplo, con relación a lo que en un principio se entendió como servicio público, hoy existen nuevas concepciones sobre los siguientes puntos: …”.

Los retoques a la originaria concepción del “servicio público” tienden a precisar dicha noción, pero de ningún modo a restringirla y, menos aún, a intentar suprimir el “servicio público” como institución jurídica.

Pienso que el instituto “servicio público”, como medio adecuado para lograr el bienestar general, a medida que se le de la aplicación debida, adquirirá más afianzamiento y amplitud, confirmando así su idoneidad para obtener los fines que tuvieron en vista los grandes juristas del pasado, constructores de los cimientos mismos de esta teoría, juristas cuyos nombre han de recordarse siempre con respetuosa admiración: Gastón Jeze, León Duguit, Maurice Haurieu Carlos García Oviedo, Arnaldo de Valle”40.

Debe entenderse entonces, que cuando la doctrina hizo referencia a una crisis de la noción o concepto de servicio público, no quiso con ella dar una visión pesimista o negativa sobre su evolución o tipificación como instituto del Derecho Administrativo, sino más bien, como un reconocimiento de la fuerza con que se estaba gestando, que derivó en una mayor coincidencia doctrinaria en adoptar el criterio funcional, material o sustantivo para la conceptualización del servicio público, dejando atrás el criterio organicista.

Halperín disiente con Besson y Donati, cuyas explicaciones “… si bien aparecen suficientes para la interpretación que … exponen con riqueza de antecedentes y no menor agudeza de análisis para sus respectivos derechos, no resultan satisfactorias desde un plano superior, que contemple el régimen del seguro y de la empresa de seguros como unidad, ya que se completan y se influyen recíprocamente41,

puesto que en el derecho contemporáneo no cabe concebir el contrato de seguro aislado, sin la empresa de seguros y ésta sin satisfacer eficazmente la función socio-económica de este contrato, que para algunas ramas se presenta con mayor agudeza o mayor trascendencia social que en otras, pero que siempre cumple la función de distribución de los daños, que apunté más arriba, esencial en el mundo contemporáneo”

En el año 1.978, el Dr. Morandi enseñaba que “La despersonalización del asegurado que tiene su origen en la masividad operativa del asegurador, unida a la patente desigualdad de fuerzas de las partes del negocio jurídico, han obligado imperativamente al Estado a intervenir en la adopción de normas jurídicas protectoras del asegurado como consumidor de este servicio básico para el individuo (lato sensus), como es el seguro”42.

De esta expresión puede suponerse que Morandi compartió la opinión de Halperín, sin embargo, como lo adelanté, no fue así. Expresó su opinión por lo menos en dos oportunidades que conozco. En un trabajo cuya fecha no tengo pero estimo que será anterior a la sanción de la ley 20.091, o de la ley 22.400, que titula “Del seguro y las políticas de dirección e intervención del Estado”, después de hacer una exposición y análisis muy conciso del asunto, que pareciera terminar compartiendo el criterio de Halperin, al final del anteúltimo párrafo sostiene que “La libre actividad privada será entonces el elemento primario y, el control, surgirá como el factor e corrección y ajuste de sus posibles desviaciones, concepción que excluye de plano toda posible asimilación de la actividad aseguradora privada a la noción del servicio público impropio”43.

Esta expresión es ratificada en la exposición que hizo en el Primer Encuentro Mundial de Seguros, reunido en Madrid, del 10 al 14 de Mayo de 1.992, bajo el título “Armonización del Contrato de Seguro en el Ámbito de Latinoamérica”44. En esa oportunidad dijo: “Por otro lado, la intervención del Estado en la autorización del ejercicio de la actividad aseguradora, y los diferentes controles que se ejercen sobre ella, no implica convertirla por dicha circunstancia en un “servicio público” (propio o impropio), en el sentido técnico que le da el derecho administrativo” .

Sobre este particular no se pronuncia con tanta determinación en su conocido trabajo publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, titulado “Ley 20.091. De los Aseguradores y su Control”45, en que hace una exposición de la nueva normativa reguladora de la actividad en Argentina. Sólo expresa la frase que antes transcribí, que hace pensar que comparte la posición de Halperín.

Me quiero detener en la opinión de Morandi, porque me llama la atención que conociendo el trabajo de Halperin del año 1.974, no se haya referido a él, y rebatido como lo hizo en otros tópicos. Además, porque pareciera que incurre en alguna contradicción cuando en dichos trabajos se refiere a los asegurados como consumidores, y a la intervención del Estado en una función tutelar o de protección de los consumidores.

En este sentido dijo que “No se debe olvidar que en todo este proceso de transformación ejercieron una gran influencia las leyes que en este siglo superaron la dogmática individualista de las legislaciones decimonónicas y que en el sector del seguro surgió una programática impregnada por un predominio de las directivas del legislador que tendieron a armonizar la “tutela del consumidor” … Pero cabe señalar a los fines de evitar equívocos, tan frecuentes en esta materia, que la actitud desequilibrante del legislador respecto de la fuerza económica de las partes actuantes en el 2debate contractual”, hecha en función de la protección del consumidor, …”46, y más adelante agrega: “Esta nueva forma de ver el seguro exige, consecuentemente, un cambio de ruta en la política legislativa sobre el contrato que marca el tránsito desde la indiferencia a la “publicización” del Derecho Privado, dando lugar a que se ponga el acento en los aspectos económicos, financieros y técnicos del seguro, así como una manifiesta tendencia a proteger al consumidor…”47. Ampliando este concepto, también dijo que “esta forma de comprender el seguro ha permitido, en primer lugar, ahondarlo hasta sus últimas consecuencias en cuanto a su función económica y técnica …; en segundo término, aquilatar la intervención estatal en la esfera del derecho privado, que se exterioriza de un modo notable a través del fenómeno llamado de “publicización” caracterizado por la penetración del derecho público que se pone en evidencia con las disposiciones “imperativas” o “semi imperativas” en lo referente al contrato, y por último advertir suficientemente acerca de las razones que justifican la existencia de un régimen de las entidades de seguro, y de un organismo estatal destinado a controlar la actividad y a los aseguradores”48.

Pareciera entonces, la posición del profesor Morandi que niega a la actividad aseguradora la calidad de servicio público impropio, responde más a razones político-ideológicas que a fundamentos de derecho, porque de la sola referencia que hace a los asegurados como consumidores, necesariamente se deriva que estos son beneficiarios, o más precisamente “usuarios”, de un servicio publico justificadamente regulado por una ley especial que reglamenta los aspectos técnicos, económicos y financieros, además de los constitutivos, contables y de gestión, de las entidades aseguradoras, a la vez que crea un organismo estatal para su fiscalización y control, tanto de las empresas como del propio mercado asegurador.

No me parece que esta observación crítica a la postura de Morandi, se vea enervada porque también haya dicho que “La gestión del asegurador, si bien compromete un “interés público” que no se puede desconocer, no configura un servicio público, ni el acto de autorización para operar es un acto administrativo de concesión, ni la aprobación de los elementos técnicos contractuales del asegurador implican convertirlos en elementos propios de la autoridad aprobante”49. En este párrafo, como en las otras ocasiones no sólo no dice, o expone, porqué para él no se trata de un servicio público, cuando sus propia descripción de la actividad y los argumentos que da para justificar la intervención estatal, cotejados con los que señala Halperín y la doctrina administrativista para advertir la existencia de un servicio público impropio, parecen identificarse, sino que peca al considerar que sólo la concesión es la técnica concesional por la cual se crea un servicio público, y erra en afirmar -por contrario sensus- que la aprobación administrativa de los elementos técnicos contractuales por la autoridad aprobante, los convierte en contrato propio.

Como vimos antes, la concesión y la autorización, como la licencia y el permiso, son distintas técnicas o especies, del género “técnicas concesionales”, utilizadas por el Estado para poner en un particular o administrado, alguna de sus funciones vinculadas con la protección del interés, o una necesidad, general.

Es cierto que la “autorización” no es una “concesión”; el error está en creer que sólo mediante la concesión se crea un servicio público, porque por esta, se crea un servicio público propio, y por aquella, un servicio público impropio.

Más acá en el tiempo, el Dr. David Andrés Halperín, refiriéndose a la ley 20.091, sostuvo que “A esta altura, parece ocioso remarcar la importancia de este cuerpo normativo, bastando recordar para ello que la doctrina ha considerado a la actividad de la cual se trata como un servicio público impropio, criterio que, … no empalidece la importancia del tema, ya que la empresa de seguros ha sido calificada como unificadora del seguro”50.

Rubén Stiglitz, si bien no es tan contundente como lo es Halperín, parece compartir su criterio, cuando al titular los parágrafos 64, 65, y 67 de su obra se refiere al asegurado como consumidor de coberturas asegurativas51.

En igual sentido la jurisprudencia dijo que “En materia aseguradora la regulación estatal apunta a encauzar una actividad específica, en la que confluyen intereses vinculados no solo con las economía privadas sino con la nacional la producción en general y la confianza pública, en razón de las cuales se ha instituido este sistema de control permanente que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación. Creo también conveniente recordar lo que expresa Elias P. Guastavino, Tratado de la Jurisdicción Administrativa y su revisión judicial, pagina 329, en el sentido de que “ha llegado a

afirmarse que las empresas aseguradoras son una categoría intermedia entre las empresas privadas y las de servicios públicos y que tipifican emprendimientos que afectan los interese públicos. Incluso se declaró que la actividad de las empresas de seguros linda con la prestación de un servicio público, por lo que la autorización que se les otorga seria asimilable a una verdadera concesión del Estado, de lo que se deduce que la fiscalización externa no ha de reducirse al solo control de funcionamiento, sino que se presta sobre la eficacia de la prestación del servicio” … El eficaz funcionamiento del poder de policía que el Estado tiene sobre dicha fuente de servicio público …”52.

Orlando Alfano53, es el autor que en la actualidad le dedicó mayor extensión a esta cuestión, pasando revista de la doctrina extranjera y nacional administrativista sobre el concepto de servicio público.

Después de reconocer que “la doctrina no se muestra pacífica en cuanto a la calificación de la naturaleza jurídica del acto de autorización para funcionar. Algunos autores la denominan lisa y llanamente permiso; otros aluden a la licencia negándole carácter de concesión”54. Luego afirma, apoyándose en la opinión de Rafael Bielsa al que cita, que “en el caso que nos ocupa se trataría de una concesión de servicio público la cual necesariamente la gestión de un servicio considerado en su unidad orgánica”55 . Y más adelante: “Si confrontamos estas nociones fundamentales con las prerrogativas del poder público respecto de las empresas de seguros y el servicio que ellas prestan, así como la trascendencia de este servicio para la sociedad y su economía, es indudable que nos hallamos frente a un servicio público impropio (o virtual, como lo denomina la doctrina francesa en un concepto más cercano al servicio púbico “strictu sensu” o en un régimen de servicio púbico, como expresa Waline), ya que se cumplen los caracteres o recaudos señalados por la doctrina, a saber: continuidad; capacitación técnica del asegurador y conservación de la mutualidad de asegurados; regularidad; uniformidad contractual; obligatoriedad de las prestaciones; y eficiencia del servicio”56.

4- Técnica Concesional en la actividad aseguradora

En cuanto a las denominadas genéricamente como técnicas concesionales, cuyas especies son la concesión, la licencia, el permiso, la autorización o la habilitación, el maestro Halperín fue muy claro y contundente en considerar que el acto administrativo por el cual el Estado aceptaba una entidad aseguradora para que opere en el mercado, es una licencia, dándole a este término el significado técnico que le da la doctrina administrativista como técnica concesional.

En su primera obra sobre el contrato de seguro, en el capítulo dedicado al estudio de la empresa deseguros, titula el parágrafo 4, capítulo II, sección I, “Requisitos para el otorgamiento de la licencia”57, denominación que mantiene en la primera edición de su obra “Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418”58. En esta obra, agrega como apéndice un comentario del proyecto de ley sobre la empresa privas, y del estado, el control estatal y los intermediarios, en que si bien al tratar los requisitos paraobtener la autorización no reitera el título dado al parágrafo59, sí lo reafirma al tratar de la “Cancelación de la Autorización para Operar en Seguros. Casos en que procede”, en que expresa que “La autorización delart.10 es una licencia y no una concesión”60.

Sancionada y entrada en vigencia la ley 20.091 “De los Aseguradores y su Control, ya fallecido Halperín, elDr. Morandi lo actualiza, agregando en la exposición crítica la ley 20.091, aclarando en su prefacio que “Elestudio que de la citada ley 20.091 se efectúa en la presente edición, sigue la estructura que Halperin utilizó en la redacción el referido apéndice de la anterior” 61. Esto puede explicar porque ya no titula en apartado correspondiente, “Requisitos para el otorgamiento de la licencia”, manteniendo el que le da Halperin en el apéndice, aunque mantiene en el parágrafo sobre la revocación de la autorización para operar en seguro, casos en que procede, la opinión de Halperin, sin adaptar -seguramente inadvertidamente- el número del artículo del texto legal vigente, que es el 7, no el artículo 10 del proyecto.

El que sí advierte falta de adecuación del número del artículo, es Nicolás Barbato, en su actualización de la obra, manteniendo la opinión del autor, en el sentido de que “”La autorización del art. 7 es una licencia y no una concesión”, agregando, “ La ley que crea el régimen ha debido prever cuándo esa licencia es cancelable: así lo hace la ley 20.091 en el art. 48, con determinación de sus efectos, en el art. 49, y del procedimiento para disponerlo (art. 48, in fine)”62.

Sobre este punto en particular -la técnica concesional- Alfaro me resulta algo confuso, porque después de sostener que “en el caso que nos ocupa se trataría de una concesión de servicio público la cual necesariamente la gestión de un servicio considerado en su unidad orgánica”, en el lugar indicado en la nota 51, más adelante dice: “En mi concepto, la habilitación para operar no constituye permiso, licencia ni concesión, porque siempre engendra un acto administrativo diferente que determina discrecionalmente los derechos y obligaciones en el caso individual. Es un acto jurídico de derecho púbico que reviste carácter mixto presuponiendo una serie de actos aislados y complejos”63.

5- Tarifas de primas

Según se vio, la tarifa es la forma de retribución por la prestación de un servicio público, que es abonada por el usuario, consumidor o beneficiario. Su naturaleza es contributiva y proporcional, debe ser justa, razonable, y uniforme, previamente aprobada por la autoridad de control, intervención que abarca además de los aspectos técnicos, los financieros, la estabilidad de la ganancia, y limita el lucro excesivo.

Estas características de la tarifa como retribución al prestador del servicio, se da en la operación que llevan adelante las empresas aseguradoras. Halperín enseña que “El seguro concreta un sistema de reparto social de riesgos, por el cual las consecuencias de los siniestros son, en definitiva, soportados por toda la comunidad: el asegurador percibe las primas de los asegurados, para formar una masa con la que afrontará las indemnizaciones debidas los siniestrados. El costo del sistema se traslada a la totalidad, a través de los precios, puesto la prima debida integra en cada caso el costo de producción. Un deficiente sistema asegurador influye sobre este costo”.

“El sistema se funda en la recepción actual de contribuciones de la masa de asegurados, para una prestación futura eventual. De ahí la necesidad del control permanente y eficiente de la capacitación técnica-económica del asegurador, por un órgano estatal capacitado, por su especialización, atribuciones y dotación de personal técnico”64.

Morandi, al dar su concepto de empresa de seguros, refiere al carácter contributivo de la prima que pagan los asegurados/consumidores -como también él los denomina-, diciendo que “… es aquella que asumiendo profesionalmente riesgos ajenos, reúne con las contribuciones de los asegurados, el fondo dinerario capaz de proporcionar las sumas prometidas a esos mismos asegurados, al verificarse los riesgos previstos en el contrato, utilizando para ello los medios y resortes de la técnica del seguro” 65.

En muy similares termino lo describe Stiglitz, diciendo que “La operación “seguro” no es factible de ser entendida desde un punto de vista técnico-económico, fuera de una mutualidad de asegurados y con la intervención de una empresa como intermediaria entre la pluralidad de sujetos expuestos a riesgos determinados. Lo expuesto implica aceptar, de inicio, que el seguro no es posible comprenderlo, en su función económica y técnica, como la asunción aislada de las consecuencias dañosas de un riesgo al que se halla sometido el sujeto”.

“De allí que constituye fundamento esencial de la operación, la conformación de una mutualidad que consiste en el reparto entre aquella pluralidad de sujetos expuestos a riesgos, de la carga económica que implica su efectiva realización …”.

“El éxito de la gestión técnico-económico de la misma consiste en eliminar o, cuanto menos, reducir sensiblemente aquella diferencia (saldo), a fin de que la contribución de cada individuo a la comunión o comunidad de riesgo sea en su totalidad suficiente para satisfacer las necesidades de aquellos que han sufrido la realización del riesgo (siniestro)”66.

Los párrafos transcriptos son más que elocuentes al describir la operación técnica-económica que estructura el “seguro”, y cómo se conforma la retribución que recibe el asegurador, por cumplir la función de organizar a los sujetos expuestos a riesgos conformando la mutualidad, a través de una contribución proporcional que hace cada uno de ellos, a la totalidad del costo total del servicio.

Para abundar más aún en la adecuación teórica y reglamentaria de la descripción que hace el Derecho Administrativo de la tarifa como retribución por la prestación del servicio público, con la retribución que paga el asegurado a la aseguradora por el servicio que le presta, sólo basta con detenerse en las normas reglamentarias del artículo 26 del Reglamento General de la Actividad Aseguradora, resolución general de la SSN n° 38.708/2.014.

El apartado 26.1, se titula “Tarifas de Primas”, lo que no deja dudas de que el propio órgano de control, que es esencialmente técnico, especializado y profesional, identifica la retribución al aseguradora como lo hace la doctrina y regulación administrativa para la prestación de un servicio público.

En el apartado 26.1.2, se establecen otros parámetros que hacen a su base técnica: “Las tarifas aprobadas conforme con lo dispuesto en el punto 26.1.1. darán por cumplidos los requisitos de autorización previstos en la Ley Nº 20.091, en la medida que contemplen los siguientes aspectos: a) Estén elaboradas sobre bases técnicas, en función de principios básicos en materia de equidad, suficiencia, homogeneidad y representatividad, que permitan presumir razonablemente un resultado técnico positivo y que no resulten abusivas ni discriminatorias; b) En la elaboración, se haya tenido en cuenta la experiencia siniestral, nivel de gastos y demás elementos que avalen su integración y que, en ningún caso, hayan sido confeccionadas tomando en consideración la naturaleza del asegurable o la relación económica o jurídica que lo vincula con el asegurador; c) Las variaciones en función del riesgo de los atributos de cada tomador o asegurado, se hayan aplicado en forma uniforme y en base a parámetros de cálculo previamente definidos; d) Cuando se trate de riesgos especiales o de carácter novedoso, más allá de describir la rutina a observar, se haya acreditado la participación de un reasegurador nacional autorizado por esta SSN; e) Cuando se trate de: I) Coberturas cuya producción al cierre del último ejercicio económico sea superior al veinte por ciento (20%) de la emisión total de la entidad; II) Coberturas de la rama automotores; III) Seguros de Personas; IV) Coberturas que, conforme el procedimiento previsto en el punto 26.1.16., hayan arrojado resultado negativo al cierre del último ejercicio económico, debe intervenir un profesional Actuario inscripto en el registro de esta SSN y el Órgano de Administración debe tomar razón antes de su aplicación”..

En el apartado 26.1.6. reglamenta la composición de la tarifa, y del premio final con que efectivamente contribuirá el asegurado: “Las tarifas elaboradas, conforme con los procedimientos previstos en la presente reglamentación, deben contemplar las primas puras y los gastos. Para la conformación del premio final deben adicionarse impuestos, otras cargas previstas en la legislación vigente, eventualmente cargos por financiamiento uniformes y las cuotas sociales que perciban las entidades cooperativas y mutuales. La totalidad de los componentes del premio deben exponerse desagregados en el frente de póliza. En la conformación del premio de Seguros de Vida Individual y Retiro debe discriminarse la prima de riesgo separada de los restantes componentes del mismo. De incluirse cargos uniformes por financiamiento debe aclararse específicamente a continuación del importe respectivo, el porcentaje que represente en términos de tasa efectiva anual”.

En el artículo 26.1.7. limita la incorporación en la tarifa la retribución a los intermediarios: “No pueden establecerse precios de coberturas o retribuciones a intermediarios en función de recargos u otros adicionales aplicados con carácter variable. Igual consideración corresponde formular respecto de las cuotas sociales que apliquen las entidades cooperativas o mutuales”.

Por el artículo 26.1.9., faculta a la SSN, a observar las tarifas en los supuestos de falta de adecuación a la normativa: “Sin perjuicio del contenido de las presentes disposiciones, la SSN puede observar las tarifas que no se ajusten a los parámetros establecidos en el punto 26.1.2, de conformidad con la facultad establecida en el Artículo 26 de la Ley Nº 20.091. En tal caso, las mismas deben rectificarse en el plazo de quince (15) días hábiles de haber recibido la notificación correspondiente”.

En la norma del artículo 26.1.10. establece la obligatoriedad de los cuadros tarifarios aprobados: “Los cuadros tarifarios aprobados son de uso obligatorio en todas las coberturas emitidas por la aseguradora.

Los Órganos de Administración son responsables de la intangibilidad de su aplicación en los procesos de emisión. No obstante ello, en la medida que se encuentre previsto en el respectivo procedimiento y haya sido contemplado en su confección, las entidades pueden otorgar descuentos de hasta el quince por ciento (15%) o aplicar aumentos del orden del diez por ciento (10%) respecto de los valores tabulados en cada tarifa.”.

En el articulo 26.1.16. reglamenta los supuestos de resultados técnicos negativos de las operaciones y el deber de información al ente de control: “Resultado Técnico de Operaciones. 26.1.16.1. En caso que se verifiquen resultados negativos al cierre de un ejercicio económico en cualquiera de las secciones detalladas en el “Anexo del punto 26.1.16.”, las aseguradoras deben presentar a esta SSN un informe circunstanciado sobre los motivos que provocaron tales resultados y las medidas que se adopten para revertir la situación. Dichas presentaciones deben estar suscriptas por el Presidente del Órgano de Administración y un profesional Actuario inscripto en el “Registro de Actuarios” de esta SSN.

Los informes circunstanciados deben contener como mínimo un análisis sobre: a) Siniestralidad Bruta y Neta de reaseguros del ramo en cuestión de los últimos tres (3) ejercicios. b) Distribución porcentual de los gastos de producción, explotación y de gestión a cargo del reaseguro respecto de las primas devengadas netas de reaseguros de los últimos TRES (3) ejercicios. c) Relación porcentual existente entre los resultados financieros aplicables al ramo respecto de la prima devengada neta de reaseguros de los últimos TRES (3) ejercicios. d) Proyecciones respecto de la evolución esperada de los resultados del ramo por aplicación de las medidas sugeridas para revertir dicha situación.

26.1.16.2. Sin perjuicio de lo expuesto en el punto 26.1.16.1., al cierre de cada estado contable trimestral intermedio dentro de un ejercicio económico, las aseguradoras deben presentar el cuadro del “Anexo del punto 26.1.16.” consignando las cifras acumuladas dentro del ejercicio económico, a los fines que esta SSN estime corresponder.

26.1.16.3. Con el objeto de determinar el resultado de las operaciones, y al solo efecto de verificar si corresponde aplicar la normativa prevista en el punto 26.1.16.1., las entidades supervisadas deben integrar el cuadro del “Anexo del punto 26.1.16.” teniendo en cuenta los criterios que se definen seguidamente: a) Para los gastos de producción, explotación, resultado financiero aplicable y cuotas sociales deberán seguirse los criterios estipulados en el punto 33.2 del presente reglamento.

26.1.16.4. En la confección del Cuadro de Resultado Técnico de Operaciones (“Anexo del punto 26.1.16.”) debe tenerse en cuenta que: a) Debe presentarse conjuntamente a cada estado contable trimestral; b) Las cifras a incluir deben ser las que surjan de los respectivos estados contables; c) Con relación a la tarea del Auditor Externo corresponde a dicho profesional expedirse respecto a que las cifras surgen de los registros contables de la aseguradora.

26.1.16.5 Las medidas definidas en el informe circunstanciado tendientes a revertir la situación de insuficiencia deben ser incorporadas al Programa Anual de Control Interno, constituido en un todo de acuerdo a lo dispuesto en el Anexo del punto 37.1.4.”.

6- Conclusión. La actividad aseguradora como servicio público.

Después de haber aprendido lo que enseña la doctrina administrativista sobre el servicio público, especialmente, sobre el servicio público impropio, y la descripción que hace la doctrina del Derecho del Seguro, especialmente, sobre la función o rol económico que cumplen las entidades aseguradoras, por un lado, y por el otro, las razones que llevaron a la aparición del Derecho Público del Seguro, como una manifestación de la intervención del Estado en esta actividad económica, sus fines y medios, no puede ser otra la conclusión de que la actividad de las entidades aseguradoras consiste en la prestación de un servicio público impropio, tal como hace más de 40 años lo afirmó el maestro Isaac Halperin, y hace casi 16 años, lo hizo Orlando Hugo Alfano.

De los autores cuyas opiniones analizamos, estos dos dan su opinión después de haber hecho un estudio de la doctrina administrativista sobre ese instituto que hasta el día de hoy está en evolución, no en crisis, como lo sostiene Marienhoff.

Sin embargo, la opinión del maestro Morandi, pareciera que tuvo mayor influencia en la doctrina –aunque no en la jurisprudencia- que hasta el día de hoy no afirma con la determinación que lo hizo Halperin que se trata de un servicio público.

En el caso de Stiglitz, que se refiere al asegurado como un consumidor/usuario de coberturas asegurativas, pareciera que se inspira más en la consideración del contrato individual de seguro (ley 17.418) como un contrato de consumo; es decir, por la vía del derecho privado contractual más que por en análisis de la naturaleza de la actividad del asegurador, y del Derecho Público.

Seguramente la postura de Morandi tuvo mayor influencia en la doctrina que se fue formando con posterioridad a la sanción y entrada en vigencia de las leyes 17.418 y 20.091, por el lamentable fallecimiento del Dr. Halperín en el año 1.975, cuando este último cuerpo legal del Derecho Público no había entrado en vigencia. También pudo haber sido por su participación en la Comisión que terminó redactando el proyecto que se convirtió en ley 20.091, protagonismo que lo puso en posición de ser el mejor intérprete del régimen legal creado.

Son conocidos los múltiples debates doctrinarios que ser produjeron en oportunidades de las grandes reformas a los códigos y leyes de fondo, de los que podemos disfrutar, por su riqueza, a través de las publicaciones que hicieron las revistas especializadas. En nuestro caso, es conocido el que protagonizaron los doctores Zavala Rodriguez, Solari Brumana y el propio Halperin, en relación a la sanción de la ley 17.41867.

Lamentablemente no contamos con el rico e ilustrativo debate que pudo haberse dado sobre este punto entre los dos grandes maestros argentinos, dada la diferencia de opiniones, o por lo menos, la disidencia que Morandi hizo pública sin referirse directamente al trabajo de Halperin. Hubiera sido esclarecedor acceder a los fundamentos que lo llevaron a afirmar que la intervención del Estado en la autorización del ejercicio y los diferentes controles que ejerce sobre la actividad aseguradora “… no implica convertirla por dicha circunstancia en un “servicio público” (propio o impropio) en el sentido técnico que le da el derecho administrativo”68, dado que a esa época la noción de servicio público había evolucionado al punto que el criterio funcional, material o sustancial se había impuesto en la doctrina administrativista, y con ello, el reconocimiento del servicio público impropio, como una especie del género servicio público.

Según este criterio el servicio público, sea propio o impropio, es un hecho o una realidad, independientemente de la sanción de una ley o acto administrativo que así lo declare, siempre que se den los elementos y caracteres que lo constituyen. Tratándose de creación de servicios públicos impropios, el derecho administrativo enseña que “Crear un servicio público significa que determinada necesidad quedará satisfecha por el sistema jurídico del servicio público”.

“Siendo así, va de suyo que el concepto de creación de un servicio público no es unívoco: depende de la índole del servicio de que se trate, vale decir, debe especificarse si se trata de un servicio público “propio”   de uno “impropio”.

“En los servicios públicos “impropios”-es decir, directamente prestados por particulares o administrados el carácter de “servicio público” de la actividad así ejercida resulta de la naturaleza misma de dicha actividad. Aunque generalmente el ejercicio de tales actividades se basa en una autorización o permiso de la Administración Pública, el carácter de “servicio público” de las respectivas actividades es “virtual” u “objetivo”, resultando esto de la naturaleza misma de la actividad ejercida”.

“¿Qué ha de entenderse, entonces, por creación de un servicio público? Como dije, hay que distinguir…”. “Tratándose de servicios públicos “impropios”, el concepto de “creación” surge virtualmente del hecho mismo de su prestación, consentido o autorizado por la Administración Pública.”69.

Respecto de la organización, “Organizar un servicio publico significa, entonces, adecuar los medios necesarios para el funcionamiento efectivo del servicio….”.

“Desde luego, cuando se habla de organizar “un servicio público” entiéndese referir a los servicios públicos “propios”, ya que los “impropios”, por implicar sustancialmente una actividad ejercida por personas particulares o entidades privadas, escapa a la facultad específica de “organización” correspondiente al Estado”70.

En el trabajo de Halperin del año 1.974 que referí, con sólidos fundamentos doctrinarios tanto del derecho administrativo como de derecho público de seguro, el autor concluye afirmativamente, rebatiendo argumentos de la doctrina más destacada de autores europeos que llevaban la delantera en la materia.

Por ello llama la atención la afirmación de Morandi agregando la frase “… en el sentido técnico que le da el derecho administrativo”, sin que esté acompañada por un -aunque sea sintético o referencial-, estudio de esa teoría sobre la que se apoyó.

Quizá esa presencia física entre nosotros del Dr. Morandi, y sus enseñanzas, hasta fines de siglo, impidió que la doctrina vuelva sobre el particular, repensando aquella línea de pensamiento que Halperín nos legó, que una visión retrospectiva me permite afirmar que fue la correcta.

Hoy presenciamos una consolidación del proceso de publicización del derecho privado, especialmente del comercial, que él mostró y adelantó se produciría, especialmente en nuestra materia, en que las autoridades de control y fiscalización se arrogan mayores atribuciones reglamentarias, a la vez que se amplían los supuestos de coberturas asegurativas obligatorias, dándole a la actividad aseguradora, y al contrato de seguro por el cual los asegurables usuarios accedemos a sus prestaciones, un acentuado carácter social-económico.

Hoy resulta un hecho, una realidad palpable, así lo concibe la sociedad, que las entidades aseguradoras prestan un servicio que ofrecen al público en general, y que éste tiene un interés y una necesidad, igualmente general, en la eficiencia en la prestación del servicio que brindan. Como igualmente es manifiesto, el cada vez mayor -que va en aumento a medida que la cultura de aseguramiento se extienderol que tiene el mercado asegurador en el mercado financiero, en virtud de los cuantiosísimos fondos dinerarios que invierte en él, y por su intermedio en la economía real de los países e internacional, lo cual, justifica, junto con la protección de la fe o confianza que el público pone en él, la intervención de los Estados en ella.

Y si es un servicio público, impropio, es hora de quitarnos las vendas de los ojos y reconocerlo como tal, para darle el tratamiento, desde la dogmática como desde su régimen legal, que corresponde.

Sabemos que, coherente con su pensamiento, Halperín propuso en su anteproyecto un régimen legal que reflejaba la necesaria unidad que articulaba el derecho privado con el derecho público del seguro, agregando la regulación del seguro obligatorio del automotor -problema social si lo había, y hay aún, sin resolver-, y que si bien esa unidad legislativa no se mantuvo por un criterio de oportunidad, fue conteste la doctrina en que el régimen sancionado con la ley 17.418, igualmente debía ser interpretado en su conjunto, unitariamente, con las normas que regulaban el derecho público del seguro.

No obstante ello, pareciera que esa unidad en la interpretación y aplicación no llegó a consolidarse, no obstante la manifiesta avanzada del Derecho Público sobre el Derecho Privado, que no tuvo otra motivación, aunque nunca explicitada, que concebirla como un servicio público que se brinda a la sociedad en general.

El privatismo del Derecho de Seguros se desarrolló en la dogmática, mientras que el publicismo no acompañó esa evolución. La producción doctrinaria en relación a institutos que hacen al contrato de seguros fue prolífera en estos años, no así en cuanto refiere a la regulación, control y fiscalización de las entidades aseguradoras, y las funciones y facultades, y sus límites, de la autoridad de control.

Esa fuerza inercial que llevó a la doctrina a concentrar su atención en el aspecto privado del contrato de seguro71, generó un pensamiento inercial72 que pareciera no advertir que el fiel de la balanza marca que es hora de comenzar a ver al Derecho de Seguros, más desde el Derecho Público, que desde el Derecho Privado. Para ello, deberá reconocer que se trata de un servicio público impropio, para luego proponer los cambios legislativos que adecúen el régimen legal de toda la actividad, incluido el contrato de seguro, a  los parámetros o lineamientos que le da la Constitución Nacional reformada en 1.994.

III. Revisión constitucional del Régimen de la Actividad Aseguradora

1- Del régimen de supervisión

Emprendiendo la aventura que sugiere el título de este capítulo, consecuencia necesaria de la conclusión a que arribo en el anterior, entiendo que las normas constitucionales que dan el marco regulatorio a la materia que comprende este estudio son las siguientes: 1) Entre los Nuevos Derechos y Garantías que los Constituyentes de 1.994 introdujeron en la Carta Magna, el artículo 42 incluye el derecho de consumidores y usuarios de los servicios públicos a la protección de los intereses económicos, y a requerir de las autoridades la protección de esos derechos, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a que el marco regulatorio de éstos, prevea la participación de los usuarios y consumidores en audiencias públicas, y de las asociaciones de ellos en los directorios de los entes reguladores; 2) A su vez, por el artículo 75, la Carta Magna reconoce a los tratados internacionales jerarquía superior a las leyes, y a los celebrados sobre Derechos Humanos, jerarquía constitucional; 3) el art. 76 prohíbe toda delegación legislativa del Congreso Nacional al Poder Ejecutivo; 4) Por último, la clausula transitoria octava establece la caducidad a los cinco años de su sanción, de toda la legislación delegada vigente que no sea ratificada por una ley. Plazo que venció en Agosto de 1.999, prorrogado por sucesivas leyes hasta Agosto de 2.010, en que la caducidad se produjo indefectible y fatalmente.

Las normas de la Constitución Nacional que indico en los números 1 y 2, en cuanto interesa en este trabajo, llevan a concluir que en tanto se trata de un servicio público, para la actividad aseguradora tiene que sancionarse un marco regulatorio que prevea la necesaria participación de los usuarios y consumidores en el ente u organismo de control, que sea independiente del Estado, puesto que, según el principio del moderno derecho administrativo en materia de servicios públicos, “el que concede o autoriza, no controla”.

De esa forma, se garantizará a los usuarios y consumidores, el pleno ejercicio de los derechos que les reconoce con jerarquía constitucional el primer párrafo del artículo 42, y el artículo 25 de los Declaración Universal de los Derechos Humanos, en tanto exige protección del derecho a tener cobertura asegurativa contra las pérdidas por circunstancias ajenas o independientes a la voluntad de la persona. En este sentido, ya hace más de 40 años se dijo que “Tanto es así, que la Declaración Universal de Derechos Humanos … establece en su art. 3 que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona, lo que se complementa con lo que expresan: … y el art. 25 que dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure así como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, … derecho a los seguros en caso de … u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes a su voluntad”73.

Así pues, desde la vigencia de la Constitución Nacional de 1.994, la actividad económica que brinda un servicio público sólo puede ser regulada por Entes Reguladores plenamente autónomos autárquicos e independientes del Poder Ejecutivo (sin intervención, alzada, avocamiento, etc.), en los cuales participen los usuarios y consumidores en su directorios, y cuyas decisiones trascendentes que afecten a estos, se tomen previa audiencia pública74.

En tanto el artículo 76 de la CN prohíbe al Poder Legislativo toda delegación de facultades en el Poder Ejecutivo, estableciendo “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materia determinada de administración, o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior, no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictada en consecuencia de la delegación legislativa”; y la cláusula transitoria octava declara que toda “la legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación, ratifique expresamente por una nueva ley. (Corresponde al artículo 76)”, la ley 20.091, que contiene una gran cantidad de facultades legislativas/reglamentarias delegadas en un órgano del Poder Ejecutivo (art. 65) queda alcanzada por la caducidad decretada por el Poder Constituyente.

2- Caducidad de la ley 20.091

Ley de Entidades de Seguro y su Control, sancionada el 11 de Enero de 1.973, promulgada el mismo día y publicada en el Boletín Oficial el 7 de Febrero de aquel año, fue un decreto-ley de un gobierno de facto. La Constitución Nacional histórica 1.853/60, prohibía toda delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, ello por tratarse de una cuestión esencial al sistema republicano como es la división de poderes, y porque no puede dejarse en manos de una persona la facultad de restringir los derechos de los ciudadanos, artículo 29 C.N.

No obstante ello, la doctrina advierte que fueron los gobiernos de facto los que introdujeron esa práctica inconstitucional de legislar por medios de decretos reglamentarios dados por el Poder Ejecutivo, con base en decretos-leyes, o leyes, delegantes.

Luego los gobiernos constitucionales hicieron uso de los decretos reglamentarios para incursionar en materia legislativa reservada al Congreso de la Nación, a la vez que éste, sancionó leyes delegantes que fueron cuestionadas e impugnadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades75.

Es conocido el debate que se dio en el seno de la Convención Constituyente de 1.994, sobre la delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo; un sector se oponía, y otro consideraba que tratándose de un práctica que se había incorporado a la vida política institucional, era conveniente darle reconocimiento constitucional regulando con precisión sus límites y contornos, y la necesaria intervención del Congreso Nacional para su ratificación o rectificación, y la revisión judicial. Se impuso esta última posición, con la aprobación del artículo 99, inciso 3° de la Constitución Nacional, que regula los decretos de necesidad y urgencia, después de reiterar el principio enunciado en el artículo 76, cuando le prohíbe al Congreso de la Nación la delegación legislativa, prohibiéndole, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

En el debate fue premonitorio lo expresado por la Constituyente Elisa Carrió, cuando dijo: “Pero me preocupa el tema de la competencia delegada, no porque se transfiera poder al Ejecutivo, sino porque en realidad estamos transfiriendo el poder real a sus burocracias técnicas autonomizadas e irresponsables políticamente, que es otra cuestión distinta. Se puede transferir facultades al Poder Ejecutivo en cuestiones de emergencia pública …, ¿pero quién redacta esta ley? La hacen las burocracias técnicas que están en el marco del Poder Ejecutivo. Y estas burocracias técnicas en el Estado benefactor están fuertemente autonomizadas e influidas por intereses privados”.

El prestigioso constitucionalista Gregorio Badeni, después de exponer el tema de la delegación legislativa en nuestra Constitución Nacional, da su opinión diciendo: “Mediante la aplicación ilimitada y sobre la base de una interpretación meramente literal del artículo 76 de la Constitución, se genera el riesgo de constitucionalizar una práctica institucional forjada por los gobiernos de facto que fue acogida en muchas oportunidades por los gobiernos constitucionales desarticulando la estructura gubernamental que impone la Carta Magna. Se trata de una práctica desaconsejable, a la luz de un enfoque empírico, en aquellas sociedades propensas a transferir sus responsabilidades cívicas en figuras carismáticas, o en aquellas donde se ha instaurado la partidocracia gestada por una dirigencia política cuyas lealtades subordinan el bien común a las directivas partidarias”.

“Ese riesgo impone una interpretación sumamente restrictiva de la delegación prevista de la Ley Fundamental, no solamente respecto de los temas enunciados anteriormente, sino también en cuanto a la determinación precisa de las bases lineamientos de esa delegación”.

“Esa patológica concentración del poder constituye la antesala de la desconstitucionalización y la conformación de un régimen autocrático que, debido a la ausencia de una cultura cívica en los legisladores, solamente puede ser revertida mediante la firme actitud del Poder Judicial en resguardo de la supremacía constitucional”.

“Asimismo, corresponde al Poder Judicial evita los abusos y desnaturalización a que puede conllevar la delegación legislativa. Así lo hizo la Corte Suprema de Justicia al declarar la invalidez de las normas del decreto 1204/01…la delegación sin bases está prohibida, y si las bases están expuestas en un lenguaje genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carta de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula denegatoria de que se trate”76.

En el mismo sentido se ha dicho que “La regulación constitucional optó por prever lo atinente a la delegación legislativa dentro de la sección correspondiente al Poder Legislativo (art. m76, CN en concordancia a la D.T. 8va CN), a nuestro entender para reafirmar que no habrá verdaderos límites a los decretos delegados en la medida en que no se empiece por fijar concretas obligaciones y restricciones al propio órgano delegante….”.

“… el artículo 76 CN comienza con una categórica directiva general al Congreso al prohibir “la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo” …en principio se consagra la indelegabilidad de funciones como regla básica de la actuación del Congreso, esencial en todo sistema presidencialista como el adoptado por nuestra Constitución”.

“Si se prohíbe la delegación al Ejecutivo, a fortiori se encuentra prohibida la delegación indirecta (salteando al presidente) a órganos subordinados al presidente…”.

“Por ende, el ejercicio del Ejecutivo de una delegación prohibida conlleva la consecuencia prevista en esa norma: “pena de nulidad absoluta e insanable”…”.

“Como este recaudo (ámbito temporal -plazo fijado-) es de la esencia de la delegación, la D.T. 8va. CN señala que la “legislación delegada [tanto las leyes de delegación como los decretos delegados] preexistente [anterior a la reforma de 1.994] que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley”77.

Como se ve, la situación extremadamente excepcional en que la Constitución Nacional de 1994 reconoce facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, sólo lo hace para decretos de necesidad y urgencia dictados por el Presidente en acuerdo general de ministros que tiene que refrendarlos conjuntamente con el Jefe de Gabinete; en ningún caso autoriza que esa facultad legislativa sea ejercida por un organismo que orgánicamente esté incorporado en la estructura administrativa de un ministerio, como es la SSN respecto del Ministerio de Economía.

Por su parte, el artículo 76 autoriza al Poder Legislativo a delegar facultades en el Poder Ejecutivo, sólo en materia determinada de administración -que por definición excluye toda aquella que tenga que ver con la restricción de los derechos de los particulares-, o de emergencia pública, imponiendo un plazo para su ejercicio y las bases de la delegación.

De la detenida lectura de la ley 20.091, surge un sinnúmero de artículos en los cuales el Congreso Nacional otorgó facultades reglamentarias (legislativas) en la SSN; por ejemplo el artículo 35, según el cual mediante resolución general podrá establecer los porcentajes de inversiones en los bienes que indica en los incisos que van desde la letra a) a la h).

Del mismo texto surge que no se trata de materia determinada de administración, ni de emergencia pública, sino de la gestión y administración de los bienes en que tengan invertidos su capital y las reservas las entidades aseguradoras, de los cuales, según expresamente lo establece el artículo 7, inciso b), pueden disponer y administrarlos conforme la ley, no a una resolución de la SSN.

El cotejo de esta norma legal con las que tienen categoría constitucional de los artículos 76, 99, inciso 3ro. y la cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional, surge manifiesta la inconstitucionalidad de la ley 20.091 en cuanto otorga facultades legislativas/reglamentarias a la SSN.

Atento la ciclópea tarea que significaba identificar las leyes que delegaban facultades legislativas en el Poder Ejecutivo que debían caducar en Agosto de 1999, al vencimiento del plazo de cinco años desde la vigencia de la nueva Constitución Nacional, fueron necesarias sucesivas prórrogas de esa legislación, que se prolongó hasta Agosto de 2.010, en que venció la última prórroga legislativa.

Gordillo, a modo de “Algunas Conclusiones”78, refiriéndose a la legislación delegada (delegante y delegada) afirma que “… sería superfluo intentar un listado de leyes, baste señalar que son muchas y que el año 1999 fue el Rubicón que debía cruzarse con autoridades regulatorias independientes … El legislador finalmente optó por una inconstitucional prórroga en etapas sucesivas que en total sumaron más de 10 años, demora irracional si las hay … El vocablo “traición” en el art. 29 de la Constitución Nacional no parece preocupar a nadie”79.

Lo cierto es que por la ley 26.519, se creó una Comisión Bicameral Especial para dar cumplimiento con la Cláusula Transitoria Octava de la Constitución Nacional, que el 30 de Junio de 2.010 presentó su informe con una larga lista de leyes sancionadas desde los inicios de la organización nacional, en que llamativamente no incluye la ley 20.091. Del propio informe surge que toda la delegación legislativa anterior a la Constitución de 1.994, caducó indefectible y fatalmente en Agosto de 2.010.

Desde el Constitucionalismo, Quiroga Lavié es tan fulminante como Gordillo, respecto de la constitucionalidad de los entes de control sin representación y participación de los usuarios. Dice que bajo el título “participación de las asociaciones de los consumidores y usuarios … en los organismos de control”, que “el articulo 42 culmina reafirmando la dimensión colectiva de los sujetos activos en un participacionismo en una nueva materia que se suma a las demás consagradas en la Constitución…”.

“Como derivación necesaria de la cláusula surge el derecho a la representación de los consumidores y usuarios que debe sumarse a la lista enunciativa del artículo 42, párrafo 1° CN. Al propiciarse la participación de en los “organismos de control” se reconoce la intervención de los destinatarios finales en la función estatal de control que se concreta tanto a través de los entes reguladores de los servicios públicos como en los relativos al consumo. … Una omisión legislativa en tal sentido habilita, a nuestro juicio, el amparo por omisión”.

“En relación a los servicios públicos, la participación de asociaciones de usuarios debe ser decisoria (no meramente consultiva) en todas las instancias regulativas, incluida la tarifa…”.

“La participación decisoria se refuerza pues inicialmente en el proyecto de la Convención Constituyente se refería al carácter consultivo de esta participación y luego desapareció del texto definitivo. Todos los marcos regulatorios citados … resultan inconstitucionales en la medida en que se excluya dicha participación. Por otra parte, la cláusula no excluye la gestión directa de cualquier servicio por los propios usuarios (autogestión)”80.

No pude dejar de afirmarse entonces, como lo hacen Gordillo y Quiroga Lavié, que la ley 20.091 es inconstitucional, no solo porque se trata de legislación delegante, sino también, porque se trata de un marco regulatorio de un servicio público que no se adecúa al paradigma constitucional que da el artículo 42 segundo párrafo.

Al parágrafo 17.4, Gordillo lo titula “Necesaria creación de autoridades regulatorias independientes en áreas de delegación legislativa que caducaron en 1.999/2.004/2.006/2.008/2.009/2.010…”81. En el sostiene que “en el caso no infrecuente de organismos desconcentrados de la administración nacional que actúan en aplicación de la ley, su transformación en autoridades regulatorias independientes se hará imperativa si se desea mantener con algún sustento constitucional el andamiaje normativo armado durante décadas de intervención estatal en cada sector que ha sobrevivido a la desregulación. Claro que esas autoridades tienen que ser auténticamente independientes, y no ejecutoras ciegas de políticas en ocasiones descabelladas”.

Debemos aceptar entonces, que a partir de la vigencia de la Constitución Nacional de 1.994, con más operatividad desde que se produjo el vencimiento del plazo de caducidad previsto en la cláusula transitoria octava, el capítulo II de la ley 20.091, que crea y regula los deberes y funciones de la actividad de la Superintendencia de Seguros de la Nación, como ente de control y regulación de la actividad aseguradora y de su mercado, perdió el poco sustento constitucional que tenía, si es que lo tuvo, dado que fue sancionada durante un gobierno de facto (Enero del año 1.973, fue un llamado decreto-ley) y, cuando recuperó vigencia el orden constitucional, se trató de la Constitución Nacional 1.853/1.860, que prohibía toda delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.

Además de ello, su estructura orgánica, dependiente del Ministerio de Economía, conducido unipersonalmente por un Superintendente designado por el Presidente de la Nación (art. 65)82, no se adecua, ni puede adecuarse, a los parámetros y mínimos constitucionales que impone el artículo 43 de la Constitución Nacional: en ella no se prevé la participación de los asegurados individualmente en audiencias públicas para cuando tenga que tomar decisiones que los afecten, ni de las asociaciones de asegurados en su órgano de gobierno.

Desde ya que el Consejo Consultivo (art. 76 y siguientes, ley 20.091) no tiene funciones ni incumbencias similares que puedan sustituir a un ente regulador, según lo requiere el artículo 43 de la C.N., como se vio83. Es más, refleja la manifiesta inconstitucionalidad pues prevé la participación del sector de las entidades aseguradoras, omitiendo la de los asegurados/usuarios.

3- Consolidación del Derecho Público del Seguro sobre el Privado

Pareciera que aquel proceso del “publicización” del derecho privado84, después de más de una centuria de evolución en la actividad aseguradora, obliga a repensarla más desde el Derecho Público, que desde el Derecho Privado, ante la evidencia de que en la actualidad se trata de la prestación de un servicio público impropio, fuertemente regulado por el Estado por leyes de Derecho Público, en protección de la confianza pública y del interés general, a los que alcanza por encontrarse expuestos.

Dice Lorenzetti, que “hubo una “era del orden”, en la que el ámbito del Derecho Público estaba perfectamente diferenciado del que le incumbía al Derecho Privado, de modo tal que se pudo desarrollar una dogmática basada en las esferas independientes. … Las esferas contenían presupuestos claros, principios autónomos, y autosuficiencia, de modo que no se necesitaban recíprocamente”.

“En la actualidad existe evidencia suficiente de un cierto desorden en las fronteras entre ambas, la que se ha tornado móvil, en algunos casos confusa, y en numerosos supuestos atravesada por problemas y principios que establecen un nuevos sistema de comunicación entre lo público y lo privado”.

“La razón fundamental para que ello ocurra reside en que hubo cambios en los presupuestos que dieron origen a la separación entre Derecho Público y Derecho Privado, …”85.

Estudiando la cuestión de los servicios públicos desde el Derecho Privado, Lorenzetti enseña: “La relación entre los prestadores de los servicios públicos y los usuarios es un aspecto importantísimo del Derecho del consumidor. El tema se ubica en la intersección del Derecho Público con el Privado, y por ello ha sido estudiado ampliamente en el Derecho Administrativo, así como por la doctrina iusprivatista”.

“La particularidad que exhibe esta relación se visualiza en dos aspectos: -La libertado de celebración: liberta de celebrar o no el contrato… -La libertad de configuración: El contenido del contrato es impuesto por regulaciones estatales… de modo que no hay una libertad del usuario para fijar el contenido…”.

“Estos elementos permiten definir un problema de calificación del vinculo entre el prestador del servicio y el usuario que ha motivado las siguientes posiciones: -La tesis administrativista: considera que hay un contrato administrativo que responde a principios propios y particulares, con lo cual se aplica fundamentalmente el Derecho Administrativo. … – La tesis contractualista: considera que hay un vínculo convencional que no presenta particularidades especiales en cuanto a la calificación. – La tesis intermedia: considera que la calificación debe ser particular, teniendo en cuenta el grado de libertad que permite el vínculo. En este sentido se ha dicho (continúa Lorenzetti) que “para determinar si la naturaleza jurídica de la relación … es ‘legal´, o ‘reglamentaria’ o ‘contractual’, no corresponde efectuar generalizaciones, resultando menester distinguir entre servicios públicos ‘uti universi’ … y ‘uti singuli’, debiéndose, entre estos últimos, diferenciar también entre aquel que es ‘obligatorio’ para el usuario … y el que sólo es ‘facultativo’ que es el que interesa al caso que nos ocupa … en el que la relación es ‘contractual’, de Derecho Privado principalmente …, sin perjuicio de los principios y notas de Derecho Público que le resultan aplicables en razón de la calidad de ‘servicio público’ de la actividad en cuestión”.

“El debate presentado en el punto anterior debe ser superado mediante una interpretación del sistema legal, y no de la disciplina administrativista o contractual” 86. Aquí, Lorenzetti agrega en la nota 11:

“Coincidimos con los enfoques de Gordillo y Salamoni en las obras citadas en la nota 1 de este Capítulo”.

En la obra de Gordillo a la cual remite Lorenzetti, el administrativista dice: “De allí que en este volumen estemos aproximando los conceptos de usuario y administrado: El administrado de ayer es el usuario de hoy. Esa relación se rige en la actualidad por el derecho administrativo, sobre todo a partir de la reforma de 1.994 y los indubitables derechos públicos y de incidencia colectiva del usuario y consumidor que ella establece en sus arts. 42, 43 y concordantes, …”87, y más adelante agrega: “Solamente el régimen jurídico positivo puede justificar la denominación y ese régimen jurídico tan intervencionista sólo tiene sustento constitucional suficiente cuando antes se ha otorgado un privilegio o monopolio bajo la forma de concesión o licencia”88.

Debo concluir entonces que desde su ius privatismo, Lorenzetti comparte con Gordillo que cuando se trata de servicios públicos, la relación entre el usuario y el prestador del servicio, es de derecho administrativo, sin perjuicio de los principios y notas que resulten aplicables en razón de la actividad de que se trate, con las características que enumera, entre otras, que el objeto es una prestación de servicio, es decir, una obligación de hacer que puede ser indeterminada o bien resolverse en la entrega de un resultado; la finalidad del servicio en pública, entendido este término en el sentido de que tiene por finalidad satisfacer necesidades de un grupo social o de la sociedad en su conjunto; la finalidad pública admite una regulación intervencionista por parte del Estado, la que debe estar guiada por principios constitucionales; el sistema regulatorio no es ni privado ni público. La base es la Constitución Nacional, y luego la ley que regla el servicio específico, la que es limitada por los derechos constitucionales del usuario y complementada por la ley 24.24089.

En el conocido fallo Buffoni90, la Corte Suprema de Justicia de la Nación volvió sobre la no aplicación al régimen del contrato de seguro de la ley de defensa del consumidor y usuario 24.240, según la redacción dada por la ley 26.361. Para pronunciarse en ese sentido, aplicó el criterio que ley general posterior no deroga ni modifica, implícita o tácitamente, la ley especial anterior, y agregó “tal como ocurre en el caso de la singularidad del régimen de los contratos de seguro” (considerando 12), y más adelante “no hay razón legal para limitar los derechos de la aseguradora” (considerando 14). Si cotejamos esta última afirmación que hace el Máximo Tribunal que en cierta medida pone un cerco protectorio del asegurador/prestador del servicio, con los supuestos de cláusulas abusivas previstos en el artículo 37 de la ley 24.240, y en el art. 988 del CCCN, más precisamente en los incisos b), podemos advertir la singularidad y complejidad no sólo del régimen del contrato de seguro, sino también del régimen de la actividad aseguradora, lo que justifica la adaptación a sus principios y notas características del régimen de Derecho Público que la regule como un servicio público impropio.

Esa complejidad está dada por la multiplicidad de ámbitos de la realidad económica y social que abarca la actividad aseguradora: solo basta pensar en los seguros sociales y seguros privados, en seguros obligatorios y voluntarios, patrimoniales y de personas, explotado por entes públicos, privados o mixtos, los que son de consumo y los paritarios, etc; que la necesaria intervención del Estado en la aprobación de los elementos técnicos contractuales y los fundamentos y bases técnicas de los planes, hace que en éstos no haya participado en la formación de su contenido el asegurado que luego adherirá a sus cláusulas y condiciones, y sean en definitiva, anexos a los actos administrativos que los aprueban, que no podrán ser modificados sin antes pasar por el cortapisa de la misma autoridad de control.

Por otro lado, el mercado al que concurren las entidades aseguradoras, no es un mercado de competencia perfecta, toda vez que no existe libertad para ingresar a él, ni para mantenerse, ya que para ingresar se requiere superar el juicio de conveniencia que discrecionalmente hace la autoridad supervisora, y el tamaño de este mercado también dependerá de igual juicio de conveniencia en tanto la autoridad podrá aumentar o disminuir los capitales mínimos como mecanismo para aumentar o morigerar la competencia entre las aseguradoras.

Tampoco la formación de los precios responde al mecanismo de la libre competencia en el mercado, toda vez que la autoridad de control podrá fijar primas máximas o mínimas cuando se halle afectada la estabilidad del mercado, y observarlas cuando sean insuficientes, abusivas, o arbitrariamente discriminatorias.

Todo un mecanismo previo a poner el producto/servicio asegurativo en el mercado, que se lleva adelante ex ante sin la intervención del asegurado/usuario, ni de las asociaciones que los representan, que sólo pueden, ex post, concurrir a la Justicia en procura de la revisión de aquellas condiciones o conductas del proveedor, que afecte sus derechos jerarquizados al nivel constitucional.

El reconocimiento y tratamiento de la actividad como un servicio público -la realidad muestra que lo es, ya que se dan los elementos y características que lo configuran como tal según la noción que nos brindala doctrina y el Derecho Administrativo-, llevaría claridad -a la confusión existente91- y seguridad jurídica a todos los sujetos alcanzados por el régimen legal: la Administración Pública que autoriza, el asegurador autorizado prestador del servicio, y los asegurados usuarios de coberturas asegurativas.

El marco de un ente regulador, profesional y técnico, e independiente, con activa participación tanto de las asociaciones de usuarios como de los prestadores en audiencias públicas, es el marco democrático apropiado para alcanzar -o aproximarse en un alto grado- los ideales de que las cláusulas y condiciones contractuales estén claramente redactadas, sean entendible, fácilmente legibles, y fijen condiciones equitativas para las parte, y que las primas, sean suficientes, no abusivas, e igualitarias o no discriminatorias.

Los usuarios y consumidores, y las asociaciones que las representan, han obtenido carta de ciudadanía con el reconocimiento y jerarquización al orden constitucional de sus derechos, consecuencia de lo cual, en el régimen asegurador de Derecho Público, es la caducidad o finalización de todo rol o función paternalista protectoria de parte del Estado, ejercido por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Si la naturaleza de la relación jurídica entre asegurado y asegurador es de derecho privado (contractualista) o púbico (administrativa), o mixta, o si habrá que estar al régimen específico que regule la actividad en que se inserta, será una cuestión que en definitiva la jurisprudencia califique. Pareciera que nada impide que se trate de una relación de naturaleza contractual, con la particularidad de la imperatividad de las normas de la ley especial que regule sus mínimos infranqueables, que podrán ser todas de orden público, como el régimen Español, o sólo aquellas que por sus letra o naturaleza sean inmodificables total oparcialmente, y las modificables solo en favor del asegurado (art. 158 ley 117.418).

La singularidad y complejidad técnica del régimen del contrato de seguro y de la actividad de las entidades aseguradoras, obligan a imaginar las mejores soluciones que permitan adecuar tanto el Derecho Público, con el Derecho Privado del Seguro, que se adecúen a la normativa constitucional surgida de la reforma de 1.994.

4- Los reparos o dificultades

Llama la atención que en el Informe de la Comisión Bicameral Especial para el Cumplimiento de la Cláusula Transitoria Octava de la Constitución Nacional92 creada por la ley 26.519, no se incluya en la nómina de leyes que contienen delegación legislativa en materia comercial, o de la administración pública, la ley 20.091, a pesar que la Comisión solicitó información a todos los organismos centralizados y descentralizados del Estado Nacional, dependan del Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial.

Según informan diversos trabajos que se detienen en el proceso legislativo que terminó con la “demorada” sanción y entrada en vigencia de la ley 20.091, esto ocurrió debido al lobby que habrían ejercido las entidades aseguradoras y funcionarios de la SSN, que se resistían a los ajustes y adecuaciones en sus respectivas competencias y roles que tenían que hacer.

Me permito especular, que la misma causa podría explicar porque la ley 20.091 no se informo a la Comisión Bicameral Especial, como una de las leyes que contienen delegación legislativa que debió incluirse en la nómina en materia comercial o administrativa; de ser así, se trataría de una primera dificultad necesaria de sortear para avanzar en el sentido propuesto, y en la creación de un ente regulador independiente.

Otros reparos podrían surgir del cumplimiento en la prestación del servicio por parte de las aseguradoras prestatarias, de algunos de los caracteres de este instituto, como son su obligatoriedad de la prestación, y la continuidad.

La obligatoriedad, refiere a la obligación del prestador de brindar el servicio al usuario que lo requiera, es decir, refiere a la liberta de celebrar el contrato y prestar el servicio. Este reparo no encuentra dificultad cuando se trata de seguros obligatorios o sociales, puesto que la obligatoriedad está impuesta por las normas que los crean, que obligan a las entidades aseguradoras a celebra esos contratos, siempre que previamente estén autorizadas para operar en el ramo de que se trata.

En cuanto a los contratos de seguros voluntarios, más allá que son muy pocos los casos en que hay rechazos de todas la aseguradoras que operan en el mercado a la solicitud o propuesta de celebración

emitida por el asegurable, hipótesis que significaría una negación o impedimento al acceso al servicio, si la no aceptación obedece a razones técnicas, por ejemplo inasegurabilidad del riesgo, o por no haber planes autorizados, pareciera que se trataría de una ejercicio razonable del derecho a no celebrar el contrato.

En cuanto a la continuidad en la prestación del servicio, que como enseña la doctrina administrativista no implica que no pueda haber intermitencias o discontinuidad que obedezcan a razones de organización, se cuestiona el derecho de huelga del personal que trabaja en la efectiva prestación del servicio.

La realidad del mercado muestra que la distribución y comercialización del servicio por las aseguradoras, o, del otro lado, el acceso a él por parte de los asegurables/asegurados, se realiza casi en su totalidad con la intervención de los Productores Asesores de Seguros, brókeres, agentes institorios, u otros canales de venta autorizados, que ingresan las solicitudes o propuestas de celebración de contratos, y de sus modificaciones, por los medios electrónicos que las aseguradoras idearon y ponen a su disposición las 24 horas del día, todos los días del año, y los contratos quedan celebrados más allá de la fecha de emisiones de la pólizas, por su carácter consensual.

Es decir, la práctica comercial hace que el ejercicio del derecho de huelga por parte del personal que trabaja en relación de dependencia no afecte la continuidad en el acceso al servicio por parte de los asegurados usuarios.

Tres reparos u obstáculos que en la práctica de la actividad, según sus características particulares, no son tales. No hay impedimento entonces, para avanzar.

IV. Conclusión Final

A modo de conclusión final, creo estar en condiciones de afirmar que las entidades aseguradoras prestar un servicio que por sus características queda alcanzado por la noción de servicio público impropio, ratificado por la fuerte intervención del Estado en su regulación, y en la del mercado en que concurren, en competencia imperfecta.

Ello, pone de manifiesto la urgente necesidad de dar el marco regulatorio tal como lo establece el segundo párrafo del artículo 42 de la CN, creando un ente regulador en cuyas decisiones pueda participar tanto las entidades representativas de las asociaciones de usuarios como de los prestadores, en audiencia pública.

También, que el régimen legal de supervisión de la ley 20.091, devino en inconstitucional en cuanto se hizo operativa la cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional reformada en 1.994, que produjo la caducidad de todas la legislación delegada.

Desde la sanción de la ley 24.240, y con mayor virulencia desde la modificación introducida por la ley 26.361, en el ámbito de la responsabilidad por daños, fue creciendo la lucha de los consumidores que con sus planteos cuestionaron el régimen del contrato de seguro, especialmente en los procesos judiciales originados en accidentes de tránsito vehicular, pretendiendo que el tercero damnificado sea categorizado como un tercero expuesto a la relación de consumo, legitimado para reclamar o cuestionar los términos y cláusulas contractuales93.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación puso fin a esa discusión en el fallo Bufffoni, y en otros precedentes a los que se remitió. Espero que esta propuesta no reavive el debate. Por el contrario, el sinceramiento consecuencia del reconocimiento de la realidad, redundará en mayor seguridad jurídica para las partes, y menor margen para debate judicial.

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Dr. Gregorio Garro

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(*) Ensayo ganador del Premio a la Excelencia CILA (Comité Ibero-Latinoamericano de AIDA) 2016

NOTAS:

1 Conforme Paul Sumien, “Le régim et le controle des societés d’assurances et de capitalisation”, Dalloz, París, 1.939, p. 5, citado por Carlos Gustavo Gerscovich, “La empresa aseguradora y su regulación legal”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1.972, año 5, n° 25 a 30, página 299/300, Editorial Depalma.

2 En el trabajo citado en la nota anterior, Carlos Gerscovich hace una reseña de las leyes y decretos leyes que se dictaron en ese período en los países de América y Europa, indicando a Chescoslovaquia como el último en sancionar una recopilación y sistematización de leyes y decretos que contempla hasta en detalles todos los aspectos relacionados con el seguro, en Abril de 1.948. 3 Miguel Santiago Marienhoff, en “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I, página 128, editorial Abeledo Perrot, quinta edición actualizada, reimpresión, impresión de Octubre de 2.011, cita a John Clarke Adams quien afirma en “El derecho administrativo norteamericano”, página 21, Buenos Aires, 1.964, Eudeba, que “… el derecho administrativo es la más joven. Tiene tal ve cien años de vida en Italia, un poco más en Francia y unos cincuenta años en los Estados Unidos y en Inglaterra”.

4 Marienhoff, obra citada, página 41.

5 Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo 1, capítulo V, página V.1, 8v. edición, Fundación de Derecho Administrativo.

6 Agustín Gordillo, obra citada, página II.3.

7 Agustín Gordillo, obra citada, página II.6.

8 Marienhoff, obra citada, tomo I, página 63, cita a Linares Quintana, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, tomo 1, páginas 87/88. También cita abundante doctrina nacional y extranjera que opina en idéntico sentido.

9 Marienhoff, obra citada, página 63/65, con cita de doctrina nacional y extranjera, y fallo de la C.S.J.N.

10 Manual de Historia Universal. Desde la Prehistoria hasta el siglo XX. del Colegio Nacional Buenos Aires- Universidad de Buenos Aires. Directora: Prof. Aurora Ravina, Redactores: Prof. Alejandro Cristófori, Prof. Aurora Ravina, Prof. Gabriel Ribas, Prof. María Cristina San Román. Colaboradores responsables del texto del presente capítulo: Profesores: Alejandro Cristófori, Gabriel Ribas. Colaboración especial: Dr. Horacio Sanguinetti. Capítulo: “Los Inicios de la Paz Armada ( 1871/1890) Págs643, 644 y 645. Impreso en IPESA. MAGALLANES en febrero de 2001.

11 Eric Hobsbawm. La Era del Imperio, 1875-1914. Biblioteca E.J. Hobsbawm de Historia Contemporánea. Editorial Crítica. Grupo Editorial Planeta Buenos Aires. págs: 48,49,50 y 51. 2004.

12 Graciela E. Christe, “¿Es posible hablar de una actividad de fomento a través de los plantes sociales?, en la obra de AAVV, “Cuestiones de Intervención Estatal. Servicios Públicos, Poder de Policía y Fomento”, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, p. 87, editorial Ediciones Rap S.A., Abril de 2.011.

13 Los maestros Isaac Halperin, en “Contrato de Seguro”, 2da, edición actualizada, reimpresión inalterada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.966, y “Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418”, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.972; Juan Carlos Félix Morandi, en “Estudio de Derecho de Seguros”, editorial Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1.971,, y Emilio Bulló, “El Derecho de Seguros y de otros negocios vinculados”, tomo 1, editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1.999, a los que remito, nos brindan un panorama del desarrollo histórico de nuestro contrato y materia, con citas de maestros de la doctrina internacional.

14 Conforme Isaac Halperín, “Seguros”, páginas 4/5.

15 Morandi, obra citada, página 20, con cita de Vivante.

16 Morandi, obra citada, página 20.

17 Isaac Halperín, obra citada, página 136.

18 Halperin, obra citada, página 139.

19 Juan Carlos Cassagne, “Derecho Administrativo”, tomo …, página 404.

20 Juan Carlos Cassagne, “Derecho Administrativo”, tomo …, página 407/408.

21 Juan Carlos Cassagne, “Derecho Administrativo”, tomo …, página 413/414.

22 Conforme Roberto Dromi,, capítulo XV, Servicios Públicos, página 826 y siguientes.

23 José Canasi, “Derecho Administrativo”, volumen II, parte especial, página 34, reimpresión, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.984.

24 Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, tomo II, página 432, novena edición, reimpresión, editorial Abeledo Perrot, 2.010.

25 José Canasi, obra citada en nota anterior, página 35/36.

26 “Le imprese di servizi pubblici”, Milan, 1.939, páginas 30 y ss, citado por José Canasi, en la obra citada, página 41.

27 Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, tomo II, página 431, novena edición, reimpresión, editorial Abeledo Perrot, 2.010.

28 José Canasi, obra citada, página 40.

29 “L´esercizio privato delle funzioni e die servizio pubblici”, en Diritto amministrattivo italiano, de Orlando, t. II, 3ra. parte, Milano, 1.935, p. 483, citado por José Canasi, en obra citada, página 42.

30 “Las tarifas de los servicios públicos. Poder Tarifario, poder de tasación, y control judicial”, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1.976, p. 124.

31 Luis Armando Carello, “Concesión de obras y servicios públicos: técnicas concesionales”, LA LEY1992-A, 668. Me permito la larga cita que explica la actualidad de la cuestión, por la doble especialidad del autor tanto en Derecho Administrativo como en Derecho de Seguro, y por las abundantes citas de autores nacionales y extranjeros. Debo confesar que en el borrador la transcripción este trabajo de Carello era mayor, dada su riqueza.

32 RDCO, 1.974, año 7, “Seguro, empresa de seguro y servicio público impropio”, página 151, y siguientes

33 “El Control de Seguros y Reaseguros (naturaleza y alcances)”, Orlando Hugo Alfano, La Ley, año 2.000, capítulo 5. La importancia de la opinión de Alfano, no solo surge del estudio que hace, sino también de que fue por muchos años funcionario de la SSN.

34 El texto de este artículo 42 CNA, fue incluido en el capítulo II de la Constitución Nacional por la Convención Constituyente reunida en la ciudad de Santa Fe en 1.994, que tituló “Nuevos derechos y garantías”.
Establece:”Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. “.

35 RDCO, 1.974, año 7, “Seguro, empresa de seguro y servicio público impropio”, página 151, y siguientes.

36 Página 154, en donde cita a Besson, en «R.G.A.T», 1.962, p. 145, II, n° 535.

37 Aquí Halperín en una nota al pie, cita autores de la doctrina administrativista francesa y española, que se han referido a la crisis del concepto de servicio público.

38 Aquí el autor cita a Villegas Basavilbaso, “Derecho administrativo”, t. I, Buenos Aires, TEA, 1.956, p. 47; y a Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.965, 1ra, edición, p. 147; a Bielsa y a Diez.

39 Aquí Gordillo cita doctrina nacional y extranjera.

40 Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, Título V, capítulo I, parágrafo 309, p. 21/22 Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.965, 1ra, edición.

41 Aquí Halperin se remite a un trabajo publicado en la misma Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1.972, año 5, página 1, con el título “Efectos de la noción de empresa de seguros”.

42 Morandi, “Ley 20.091. De los Aseguradores y su Control” , RDCO, 1.978, año 11, página 1.111Tanto Halperin como Morandi, y la doctrina extranjera que citan, se refieren al “seguro” como operación técnica económica financiera, diferenciándola del “contrato de seguro”, negocio jurídico con cuya celebración -entiendo yo- el asegurado puede acceder al uso del servicio que brinda esa operación técnica gestionada por las entidades aseguradoras autorizadas para operar por el Estado Nacional.

43 Lo expresa en un trabajo “Del seguro y las políticas de dirección e intervención del Estado”, revista Universitas de la Universidad Católica Argentina. No cuento con el número y año de publicación.

44 Publicado en Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad Civil, n° 21/22, página 11 y siguientes, año VI, editorial Mundo del Seguro, S.R.L.

45 RDCO, año 11, 1.978, página 1.105, editorial Depalma.

46 Exposición ante el Primer Encuentro Mundial de Seguro, citado en nota 40, página 12.

47 Exposición citada, página 15.

48 Trabajo publicado en “Universitas”, citado en nota 39, página 171.

49 Exposición ante el Primer Encuentro Mundial de Seguro, citado en nota 40, página 13.

50 “Estudio de Derecho Público del Seguro”, editorial Depalma, Junio de 2.000, página 175, que cita el trabajo de Isaac Halperin publicado en RDCO , 1974. Ruben S. Stiglitz, “Derecho de Seguros”, 4ta. edición, La ley, página 63/65, en los títulos a los parágrafos 58, 59, 61, se refiere al asegurado con usuario de cobertura asegurativa. Desde la entrada en vigencia del CCCN, la doctrina no duda en afirmar que la mayoría de contratos individuales de seguro son contratos de consumo, en tanto son contratos celebrados que tiene como finalidad utilizar servicios como destinatarios finales, en beneficio propio, o del grupo familiar o social (art. 1.092).

51 Ruben S. Stiglitz, “Derecho de Seguros”, tomo I, 5ta. edición actualizada y ampliada, La ley, página 70, 72 y 74. Desde la entrada en vigencia del CCCN, la doctrina no duda en afirmar que la mayoría de contratos individuales de seguro son contratos de consumo, en tanto son contratos celebrados que tiene como finalidad utilizar servicios como destinatarios finales, en beneficio propio, o del grupo familiar o social (art. 1.092).

52 CNComercial, Sala A, 9 de Noviembre de 1.995, “Superintendencia de Seguros de La Nación c. Compañía de Seguros Unión Comerciantes s/ Presunto Ejercicio Anormal de la Actividad Aseguradora”, Jurisprudencia de Seguros, tomo V, página 227 y siguientes, Fallos de la Cámara Nacional Comercial, editorial Obiedo.

53 Ver “El Control de Seguros y Reaseguros (naturaleza y alcances)”, Orlando Hugo Alfano, La Ley, año 2.000, capítulo 5.

54 obra citad, página 55/56.

55 Obra citada, página 56.

56 Ver “El Control de Seguros y Reaseguros (naturaleza y alcances)”, Orlando Hugo Alfano, La Ley, año 2.000, especialmente página 57. La importancia de la opinión de Alfano, se apoya en que fue por muchos años funcionario de la SSN.

57 Isaac Halperin, “Contrato de Seguros”, página 90, editorial Depalma, Buenos Aires, 2da. edición actualizada, reimpresión inalterada, 1.966.

58 “Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418”, página 109, Ediciones Depalma Buenos Aires, reimpresión, 1.972.

59 “Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418”, página 680, Ediciones Depalma Buenos Aires, reimpresión, 1.972.

60 “Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418”, página 723, Ediciones Depalma Buenos Aires, reimpresión, 1.972. En la nota 19 cita y remite a Bielsa, “Derecho Administrativo”, 6ta. edición, tomo II, ps 254 y siguientes, para la diferencia entre concesión y licencia.

61 Isaac Halperin, “Seguros. Exposición Crítica de las leyes 17.418 y 20.091”, tomo I, segunda edición actualizada por Juan Carlos Félix Morandi, página VII, ediciones Depalma Buenos Aires, 1.986.

62 “Seguros. Exposición Crítica de las leyes 17.418, 20.091 y 22.400”, página 210, tercera edición actualizada y ampliada por Nicolás Barbato, ediciones Depalma Buenos Aires, 2.001

63 Obra citada, página 62.

64 Isaac Halperin, “Seguros. Exposición Crítica de la ley 17.418”, prologo a la primera edición.

65 R.CD.C.O., 1.978, año 11, p. 1128. Trabajo citado en nota 39.

66 Rubén Stiglitz, obra citada, tomo I, parágrafo 2, página 2/3.

67 Confrontar Zavala Rodriguez, “Análisis de algunos aspectos de la ley 17.418 (seguros)”, J.A., 1.968-II, ps 740 y sig.; Isaac Halperin, “Análisis de una crítica. A propósito de la ley 17.418, de contrato de seguro”, J.A. 1.968-III,  17.721; Solari Brumana, “Algunas reflexiones sobre la nueva ley 17.418”, J.A., 1.968-III, ps 880.

68 Exposición ante el Primer Encuentro Mundial de Seguro, citado en nota 40, página 13.

69 Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, Título V, capítulo II, parágrafo 320, p. 30/32 Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.965, 1ra, edición.

70 Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, Título V, capítulo II, parágrafo 324, p. 37/38 Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.965, 1ra, edición.

71 Es muy notoria, por ejemplo, cómo la irrupción del derecho consumerista hacia finales del siglo XX y principios del presente, impacta en el derecho de seguros, generando gran cantidad de trabajos sobre cláusulas abusivas, la adhesión a condiciones generales predispuestas, la limitación de la responsabilidad del proveedor, etc., sin embargo, no conozco trabajos dedicados al estudio de la irrupción de los consumidores como categoría socio-económica, en el derecho público del seguro.

72 Debo esta expresión muy descriptiva, y reflexiva, al profesor Héctor Miguel Soto, a quien aprovecho para expresar mi reconocimiento y afecto.

73 Luis María F. Games, “La obligación de contratar seguro”, J.A., sección Doctrina, 1.972, página 269/270.

74 Conforme Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, capítulo VII, especialmente página 30, parágrafo 15.4, “Principio Regulatorio”, y siguientes, puede consultarse en www.gordillo.com.

75 Fallos C.S. 142:432; 178:355; 246:349; 270:49; 304:1901.

76 Conforme “Tratado de Derecho Constitucional”, 3ra. edición actualizada y ampliada, tomo III, parágrafo n° 549/51, cita Fallos C.S.J.N. 331:2406. Ver también el trabajo de Ana María Bestard, profesora adjunta regular de la U.B.A., Facultad de Derecho, y profesional titular del CONICET, publicado en la página www.gordillo.com, “Delegación de Facultades Legislativas en el Poder Ejecutivo”.

77 “Derecho Constitucional Argentino”, tomo II, ps. 1176/1180, Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti, María de las Nieves Cenicacelaya, segunda edición actualizada por Humberto Quiroga Lavié, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, enero de 2.009.

78 Oba citada, tomo 2, capítulo VII, página 34(330).

79 Obra citada, tomo 2, capítulo VII, página 35 (331)..

80 “Derecho Constitucional Argentino”, tomo I, ps. 351/352, Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti, María de las Nieves Cenicacelaya, segunda edición actualizada por Humberto Quiroga Lavié, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, enero de 2.009.

81 Obra citada, tomo 2, capítulo VII, página 37 (333).

82 Ver “El Control de Seguros y Reaseguros (naturaleza y alcances)”, Orlando Hugo Alfano, La Ley, año 2.000, capítulo 14.

83 Para un estudio y análisis crítico de la intervención del Estado en la actividad aseguradora, al que no duda en calificar de inconstitucional, ver Emilio H. Bulló, “El derecho de seguros y de otros negocios vinculados”, tomo 3, editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Para un estudio de la regulación de la actividad aseguradora en la UE y en España, “Supervisión en Seguros Privados. Hacia Solvencia II”, AAVV, obra dirigida por Vicente

Cuñat Edo y Juan Bataller Grau, coordinada por Jesús Olavarría Iglesia, Javier Vercher Moll, y Félix Benito de Osma, editores Universidad de Valencia, Departamento de Derecho Mercantil Manuel Broseta Pont y Tirant lo Blanch. Valencia.

84 Ver Isaac Halperin, “El Moderno Derecho Comercial Argentino”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1.975, año 8, página 237 y siguientes, editorial Depalma, Buenos Aires, 1.975.

85 Ricardo Luis Lorenzatti, “Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho”, página 29, Rubinzal Culzoni Editores, 2.008, Santa Fe.

86 Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, segunda edición actualizada, capítulo décimo, página 567 y siguientes, Rubinzal Culzoni Editores, 2.009, Santa Fe.

87 Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo” y otras selectas, tomo 2, capítulo VI, página 27 (265), 1° edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2.014.

88 Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo” y otras selectas, tomo 2, capítulo VI, página 55/56 (292/94), 1° edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2.014. Vale recordar que la concesión y la licencia, son especies, junto con el permiso, la habilitación y la autorización, del género “técnicas concesionales” por las cuales se crea un servicio público.

89 Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, segunda edición actualizada, capítulo décimo, página 571/572, Rubinzal Culzoni Editores, 2.009, Santa Fe.

90 Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS), 08/04/2014, “B., O. O. c. C., R. M. s/ daños y perjuicios”, LA LEY 29/04/2014.

91 Afirmó esto, después de haber leído en la contestación de la demanda declarativa de inconstitucionalidad promovida contra la SSN por un asegurado con motivo del dictado de la resolución n° 39.517/15, la excepción de falta de legitimación pasiva que opone, fundado en que el asegurado no tiene interés legítimo o derecho que proteger, ante la afectación de la solvencia económica financiera -o una eventual insolvencia- de entidad

aseguradora, a consecuencia de la exigibilidad y cumplimiento de la resolución.

92 El informe completo puede ser consultado haciendo clic aquí.

93 En mi visión ese arduo debate fue consecuencia de la falta de una ley de seguro obligatorio automotor, que cree un fondo de garantía para atender los supuestos de falta de seguro en el responsable, la no identificación

de este, el caso de no seguro, etc.

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