En la mayoría de las provincias de nuestro país rige el Instituto de la mediación, como el procedimiento que promueve la comunicación directa entre las partes, para solucionar el conflicto o la controversia.
En la práctica, los requirentes recurren directamente a la mediación, sin intentar reclamo previo a las aseguradoras.
En algunos aspectos está instalada la creencia de que “la aseguradora no va a pagar o si decide pagar, el ofrecimiento no será satisfactorio”.
Se desvirtúa el sentido y objetivo de la mediación, porque en los daños y perjuicios derivados de accidentes de tránsito, el siniestro no es el conflicto. El siniestro es un acontecimiento, una narrativa, que cada protagonista lo verá con su percepción, con sus propias lentes o desde su propia óptica.
El conflicto, por el contrario, es una relación social entre distintas partes con intereses incompatibles, que nace con el rechazo o con la propuesta insatisfactoria que hace la aseguradora al tercero-víctima.
“Es importante recordar que cuando las partes llegan a mediación es porque no han podido negociar entre ellas, no han logrado ponerse de acuerdo”.(Francisco Diez-Cachi Tapia – Herramientas para trabajar en mediación, pág. 136).
El procedimiento de mediación debería ser utilizado ante un reclamo rechazado o insatisfactorio de parte de la aseguradora, porque es a partir de allí que estarán dadas las condiciones para aplicar las técnicas y herramientas propias de la mediación, como son la legitimación de las partes, que le permitirá pasar de la dinámica de interacción negativa (confrontación) a una dinámica de interacción positiva (colaboración).
Cuando ambas partes se perciben y tratan como adversarios (reclamo exagerado para uno e insuficiente para el otro), surge la imposibilidad de llegar a un acuerdo que les permita solucionar ese conflicto.
No hay confrontación con la sola ocurrencia del siniestro, sin que haya existido la previa relación entre las partes cuyos intereses han sido incompatibles o insatisfechos, que es lo que caracteriza al conflicto.
¿Cómo sabe el tercero (víctima), que la aseguradora no le va a pagar o le va a pagar insatisfactoriamente, si no hizo el reclamo aún?
¿Qué elementos aporta al mediador para sostener que debe someter su conflicto a mediación porque la aseguradora no le va a pagar o si le paga será poco?
Para que el mediador pueda actuar en estos casos, es necesario reclamar ante la aseguradora y sólo si no hay acuerdo, entonces sí debe recurrir a la mediación.
En la mediación nunca se le pide a las partes que demuestren la verdad de lo que dice uno ni la mentira del otro, se recurre a un criterio objetivo legitimando pretensiones, que no es algo que se quiere imponer unilateralmente o voluntariamente1, sino que es una pretensión que se funda en principios reconocidos como independientes de lo que quiere cada uno. El reclamo será legítimo porque no es un capricho, sino porque que se presenta como justo.
Hay una gran diferencia con el proceso judicial, donde se utilizan las pruebas para conformar la verdad y convencer al juez que uno de los litigantes tiene más o mejores derechos que el otro.
Sobre las bases de esas pruebas, que son a favor o en contra de alguien, los jueces fallan y dejan a las partes en ganadoras o perdedoras, según haya podido demostrar o no la verdad de sus afirmaciones.
Lo específico de la mediación
No deben confundirse las evaluaciones de un experto neutral que pueden utilizarse en mediación, con las pruebas que se utilizan en los procesos judiciales.
Lo personal y lo relacional son importantes en la generación de los conflictos.
El mediador debe transformar la dinámica negativa en positiva, ayudando a cambiar las percepciones acerca del problema.
Por eso resulta prematura la aparición en escena del mediador, cuando aún no ha existido el reclamo previo que haya generado la confrontación o dinámica negativa, para que -a través de las aplicaciones de las técnicas que el procedimiento le ofrece-, pueda ejercer la transformación y lograr como tercero neutral, aquello que por sí solos no pudieron lograr: el acuerdo (evitando el juicio).
Que la mediación resulta prematura en el caso en análisis, se advierte cuando en la cédula o carta de notificación de audiencia (en la mayoría de los casos), omiten indicar la fecha del hecho, lo que impide a la aseguradora comprobar la existencia de cobertura y consiguiente garantía de indemnidad, omisión que le obliga a trasladarse a la audiencia al solo efecto de que se le aporte la fecha del hecho, regresar a la aseguradora y comprobar si tenía o no cobertura, para luego tener que concurrir a una nueva audiencia para requerir la documentación en caso de haber comprobado su existencia , regresar para la evaluación, debiendo concurrir a una tercera audiencia con la evaluación y recién allí comenzará a actuar el real procedimiento de mediación con la finalidad para que ha sido creado.
La función de mediador
La función de mediador no se restringe a un discurso de apertura y a que las partes se ofrezcan la documentación acreditativa de los daños materiales y/o lesiones y a facilitar la revisación médica por el facultativo de la aseguradora, única manera de evaluar las lesiones padecidas por la víctima.
Estas medidas debieron ser previas, porque así lo requieren las técnicas y herramientas del proceso de mediación.
Es el no acuerdo previo, la confrontación, el conflicto, lo que origina la intervención del mediador para que pueda acercar a las partes y colaborar con todos los elementos reunidos previamente, para ayudarles acordar y evitar el juicio. Por eso es un procedimiento de carácter obligatorio prejudicial.
La exposición de motivos de la mayoría de las leyes de mediación sostiene que la finalidad de este procedimiento es evitar el juicio.
Para ello, insistimos, en los daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito las partes (requirentes y requeridos), deben acercarle al mediador los argumentos que han imposibilitado acordar, quedándose en la etapa de confrontación que los llevará a tratar el caso a la justicia. Y aquí aparece el mediador colaborando y tratado de evitar que inicien juicio, haciéndoles ver la cuestión desde otra percepción, que quizá no haya sido vislumbrada en la etapa previa, donde se han mantenido como adversarios.
En sus orígenes, se instituye como el método alternativo para acercar a las partes con un tercero imparcial cuando no han podido resolver la controversia por sí solos.
La aseguradora es llamada a mediación en calidad de tercero en los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito. El objetivo de la mediación es acercar a las partes por el tercero imparcial, ante la imposibilidad de llegar a una solución.
Las aseguradoras, históricamente, han tratado los reclamos extrajudiciales utilizando los mecanismos propios que le dan las leyes 17.418, 20.091, 17.418, el contrato, etc., y a través del análisis de las pruebas objetivas con las tareas investigativas tendientes a descubrir la verdad sobre la ocurrencia del siniestro (art 46/47 ley 17418).
El mediador no decide, y tampoco puede “evaluar las pruebas en poder de las partes”. Recordemos: sólo puede ayudar a hacerles ver el conflicto desde otra percepción. La tarea evaluativa del mediador consiste precisamente en colaborar, separar las personas del problema, lograr ponerse en los zapatos del otro, lograr que las partes se reconozcan y que cada parte se valore. Es con todas esas técnicas que su tarea consistirá en que las partes arriben al acuerdo que no pudieron lograr por si solos.
La mediación es un método no adversarial, de carácter voluntario, porque no impone las decisiones. Solamente intenta acercar a las partes, para poder resolver lo que las partes no pudieron por sí mismas.
Otros aspectos
Otra cuestión a tener en cuenta es la reserva que la Superintendencia de Seguros de la Nación obliga a hacer, conforme el Reglamento General de la Actividad Aseguradora en el capítulo de siniestro pendientes2, respecto de las mediaciones, diferenciando si el reclamo es por daños materiales(cosas) o por daños materiales y lesiones(CCL) o por lesiones solamente. A ello debe diferenciarse si son indeterminadas o determinadas, cuyos criterios de reserva serán diferentes, por promedio el primero o similar a los juicios en el segundo.
De manera tal que en las determinadas, con la simple presentación del formulario de inicio, sin haber elaborado una demanda y sin haberse preocupado de obtener las pruebas, etc., etc., se le está obligando a la aseguradora a reservar en similares condiciones a la que se le exige cuando hay un juicio iniciado, cuyo abogado ha elaborado la demanda, y ha ofrecido las pruebas. O sea que ha “trabajado el juicio” mientras que en la mediación, reitero, la simple presentación de un formulario de inicio y con un monto arbitrario que pueda elegir el letrado, alentado con el beneficio de litigar sin gastos, obliga a la aseguradora a una reserva que no se compatibiliza con el procedimiento prejudicial.
La mediación no facilita las comunicaciones cuando interviene la aseguradora, porque estas tienen una metodología especial para actuar, pues es condición “sin e qua non” conocer -como mínimo-la fecha del hecho, que en la mayoría de las notificaciones de las mediaciones, los mediadores/requirentes no lo aportan.
Esta falencia obliga al abogado de la aseguradora a concurrir a la primera audiencia, para solicitar los datos necesarios, como ser la fecha del hecho para saber si tenía o no cobertura vigente, sin quedar habilitado a retirar documentación que pueda aportar el requirente, para no reconocer un siniestro que puede estar excluido. Luego hay que concurrir a una segunda audiencia, con los datos necesarios sobre la vigencia de cobertura y retirar la documentación, con lo cual -necesariamente- en la mayoría de los casos hay que concurrir a tres audiencias como mínimo para intentar solucionar el conflicto. Recordemos que a partir de la cuarta, aumentan los honorarios del mediador.
Mucho mas sencillo sería concurrir a la mediación una vez que ha sido rechazado el reclamo, con lo cual estaría generado el conflicto, y se sabe anticipadamente si hay o no cobertura, etc., etc.
Por ello se propone que cuando las mediaciones eligen a las aseguradoras como requeridos, se incorpore como instancia previa obligatoria, el reclamo a la aseguradora, fijándose un plazo para su resolución por la aseguradora, no mayor a los 30 días desde la fecha de la presentación, con la posibilidad de poder modificar la oferta en una eventual y futura transacción en las etapas de mediación o judicial.
Que dicha documentación acreditativa del rechazo del reclamo o su carácter insatisfactorio, deba presentarse al inicio de la mediación, acreditando la existencia del conflicto y, además, que en el caso de las mediaciones determinadas, la reserva sea efectuada con el promedio de las indeterminadas.
Dra. Liliana Mirta Camino
Abogada
Gerente Área Legal Copan Coop. Seg. Ltda.
(*): Ponencia presentada en el XV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SEGUROS – Villa Carlos Paz, Córdoba, días 28, 29 y 30 de mayo de 2014.
1 Francisco Diez-Gachi Tapia,pag 103 y sig ; “Caram Maria Emilia Mediación Diseño de una Practica, pag 55 y sig
2 Punto 39. 6 del Reglamento de la actividad aseguradora.
tuve un accidente de transito .la persona q me choco no tenia seguro .tuve lesiones corresponde q mi seguro me indemnise -yo tengo seguro contra todo riezgo
Lo que la expositora hace es loby en favor de las aseguradoras, soy mediador y cuando me sortean una mediacion para intervenir no puedo exigir que se haya agotado la instancia administrativa, es facultad del requirente, y demas esta decir que los apoderados de las aseguradoras tienen instrucciones de recabar datos y cerrar el proceso de mediacion, sin hacer ningun tipo de oferta. Lo mas gravoso es que si luego mantienen negociacion y acuerdan extrajudicialmente, la practica es no dar cuenta ni intervencion al mediador.
gracias por su comentario