Especial para El Seguro en Acción.
Por el Dr. ENRIQUE JOSE QUINTANA
I – INTRODUCCION: En el Tomo 1 del Tratado de Derecho Civil, Parte General, el brillante jurista Jorge Joaquín Llambías decía que la uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica. La contradicción entre dos fallos sobre una misma cuestión, revela una vida jurídica precaria.
La Dra. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, en términos parecidos, señalaba “la organización jurídica de la comunidad tiene por base la aspiración de tener normas que todos respetarán … la seguridad reside en saber anticipadamente qué va a pasar, y agregaba que el derecho es predicción, es decir, predecir lo que el juez va a decidir”. Como integrante de la Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en autos “Furneri, Roberto c/ Sánchez, Cori Guillermo”, el 26 de abril de 1988, en su voto, expresó que era necesario evitar el escándalo jurídico que representa que cuestiones sustancialmente idénticas, sean resueltas en sentido diferente.
Estos dos grandes referentes del derecho argentino, antes citados, ambos, a la vez que doctrinarios de nota, han sido magistrados judiciales reconocidos, y creo que con las opiniones antedichas, difícilmente se pueda discrepar.
La predictibilidad o la previsibilidad de los criterios judiciales, constituye un valor innegable para toda la comunidad, pero para el sistema de seguros, tiene una fundamental importancia, porque el asegurador celebra contratos de masa, jurídica, técnica y económicamente idénticos. El contrato de seguro, es un contrato de empresa celebrado entre un asegurado y un asegurador que tiene como objeto de su actividad exclusiva el crear una mutualidad de asegurados, de modo tal que el contrato particular queda caracterizado jurídicamente porque el tomador que persigue la seguridad del pago para el caso eventual de un siniestro, busca la inserción de ese contrato individual de seguro en la mutualidad que le da esa seguridad, y ese motivo del tomador, o asegurado, integra la causa del contrato.
Caracterizada, noble y acertada jurisprudencia ha dicho:
“El riesgo asumido por la aseguradora debe estar siempre individualizado específica y concretamente; su extensión así como los beneficios acordados deben interpretarse literalmente, no siendo jurídicamente posible una interpretación extensiva del contrato sino puede ser sostenida de buena fe, desde que ampliar los beneficios produciría un grave desequilibrio en el conjunto de las obligaciones del asegurador. (Conf Sala A 23/10/79 autos Abrei y Cia. S.A. c/ La Defensa Cia de Seguros LL 1980 – C Pág. 60, Ídem. Cámara Nacional en lo Comercial Sala A 27.03.1981 autos Petruzzi, Rubén C. Suizo Argentina Compañía de Seguros S.A, E.D. Tº 93 Pág. 593/595).
La cláusula aseguradora es aquella cláusula del contrato en la cual las partes pactan los riesgos que constituyen su objeto de manera precisa y también la delimitación objetiva de los mismos. Es de interpretación restrictiva. “El asegurador no responde por todas las consecuencias o resultados del siniestro, sino solo por aquellos que asumió expresamente y que están cubiertos por las primas”. La Ley 121 – 74. Es inadmisible la interpretación analógica de la cláusula aseguradora para determinar el riesgo cubierto (La Ley 122 – 360).
La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, el 31 de Octubre de 1990 en autos GONCALVEZ, OSVALDO FRANCISCO Y Otros c/ DONCOS SRL, dijo: “Debe tenerse presente que el seguro no cubre riesgos genéricos, sino solamente los que la póliza especifica y de ocurrir el siniestro fuera del llamado “marco de la cobertura” él queda al margen de las condiciones previstas en la póliza. En este supuesto; se origina simplemente una ausencia de cobertura, un “no seguro”. El riesgo producido en tales condiciones queda formalmente fuera de la garantía dada por el asegurador, y el siniestro de ocurrir en tal estado de cosas, no obliga a éste al pago de la indemnización. El riesgo asegurado (no el genérico) constituye pues, el elemento básico del contrato de seguro y para su exacta determinación el asegurador debe emplear el mayor cuidado con objeto de mensurar con la aproximación posible su grado de probabilidad y su intensidad. Esta exigencia responde a razones técnicas que no pueden desconocerse o dejarse de lado, porque cada asegurado paga al fondo de primas conforme el riesgo que transfiere al asegurador y que éste asume según los términos del contrato. Fondo de primas que el asegurador compone con las aportaciones de los asegurados y con el cual forma la mututalidad con la que hará frente a los siniestros. Es así, como la extensión del riesgo y los beneficios otorgados en la póliza deben interpretarse “literalmente” porque cualquier concesión que importara ampliarlos producirá un grave desequilibrio a la comunidad asegurada, aspecto que es esencial de la industria moderna del seguro. El riesgo cubierto es el individualizado en la póliza y no otro, más amplio o diverso”.
Es del caso entonces preguntarse, si en la actualidad y a la luz de algunas sentencias judiciales, o de criterios, tal predictibilidad es posible, o es moneda corriente, o no.
Al respecto podemos decir que excepto en el contexto de juicios del régimen de riesgos del trabajo ( Ley 24.557, 26.773 y concordantes) donde con sus más y con sus menos se aplican fórmulas conocidas y baremos que a criterio de la Corte Suprema de Justicia deben ser respetados, en los que conocida la edad del damnificado, su remuneración, y el porcentaje de incapacidad es factible aproximarse al monto de la sentencia a dictarse, porque además se conoce a priori la tasa de interés de aplicación al caso, en los demás juicios de otras materias, en especial responsabilidad civil, o en casos de cumplimiento de contrato, en otros fueros, resulta difícil predecir un resultado, pues en la práctica existe una lotería judicial. Y en esa lotería el premio mayor se lo llevan aquellos que obtienen sentencias que extienden la condena al asegurador en exceso de la suma máxima asegurada, sentencias que bueno es destacar se apartan de la doctrina consolidada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El grave problema que advierto en la actualidad, es que las columnas que sostenían el pensamiento jurídico aprendido en la facultad de derecho han colapsado por interpretaciones de fallos judiciales. El caso más evidente es que parece haberse aniquilado el principio de congruencia, fallándose extrapetitio, lo que importa vulnerar el principio de congruencia. En la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2017 en el expediente n° 88.672/06 por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, autos “BRAVO, María Alejandra y otro c/PARANA S.A. DE SEGUROS y otros S/daños y perjuicios”, en el punto III, 2 se analiza alguna de las pautas del principio de congruencia, y así se expresó “cabe señalar que el código procesal en el artículo 34 inciso 4º impone a los jueces el deber de respetar, en el pronunciamiento de sus sentencias el principio de congruencia” y en el artículo 163, inciso 6 establece que la sentencia definitiva debe contener “la decisión expresa, positiva y precisa de CONFORMIDAD CON LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN EL JUICIO” CNfed Cont. Adm. Sala II, 23/6/95 LL 1996-B 742). Es decir que el juez no puede otorgar más de lo que el actor pidió –ultrapetitio– ni dar una cosa distinta de la pedida modificando las pretensiones formuladas por las partes –EXTRAPETITUM–.
La incongruencia constituye falta de adecuación lógica entre las pretensiones y defensas de las partes y la parte dispositiva de la sentencia. Dicha conformidad lógica es ineludible en vista al respeto de principios sustanciales del juicio concernientes a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal pues la litis fija los límites de las facultades decisorias del tribunal que la ha dictado (CSJN 7/9/93 CSJN Fallos 316-1977) Elena I. Highton, Beatriz A. Arean “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” y en igual sentido Morello, Augusto M. “La eficacia del Proceso”, ed. Hammurabi. Cap. 32, página 365.
Vemos entonces que claramente se vulneran los principios citados al condenar al pago de sumas superiores a las reclamadas, artilugio que los jueces intentan superar expresando que el actor expresó en su demanda la frase “o lo que en más o en menos resulte de la prueba producida en autos”. Curiosamente en ciertos casos el actor expresó que tenía un 60% de incapacidad y el perito expresó que tenía un 30% de incapacidad, no obstante al sentenciar el rubro incapacidad se supera y con creces la pretensión del actor. En este caso la lógica sería fallar en menos, nunca en más.
Respecto del rubro “daño moral”, este no queda sujeto a la prueba que se produzca (no rige para su fijación el criterio de “lo que en más o en menos resulte de la prueba”). El límite máximo, por ello, para fijar la indemnización por daño moral, no puede superar la suma solicitada en el escrito inicial no siendo aplicable reitero, la cláusula “o lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse en el juicio”, por no ser necesario probar la existencia y extensión del daño moral (cfme. fallo de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 20 de abril de 1989, microisis, sum 0000113).
Algunos jueces en general, en algunas sentencias vulneran los principios de las leyes 23.928 y 25.561 surgiendo la violación de las propias sentencias, al decir las mismas “que fijar en valores actuales lleva a fijar una suma aproximadamente equivalente en valor – aunque no nominalmente considerada a la reclamada en la demanda”. Este criterio, vulnera las previsiones normativas de modo explícito, las leyes 23.928 y 25.561 que prohíben todo tipo de indexación o actualización de créditos, normas cuya constitucionalidad ha sido declarada por la Corte Suprema de Justicia.
No es ocioso recordar, que la ley 25561, si bien deroga al régimen de convertibilidad impuesto por la ley 23.928 no modifica en lo sustancial los artículos 7º y 10º de esta última (ver artículo 4º de la ley 25.561) por lo que se mantiene la prohibición de actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos, o repotenciación de deudas, cualquiera sea su causa (SC G 196 L. XL.VI dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa “GARGANO, Diego c/ Banco de la Nación Argentina s/ ejecución de honorarios que dio lugar a los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las causas “Pascal David, Bonnin Carlos Alfredo, y la ya citada Gargano del 26 de abril de 2011). La prohibición al reajuste de valores así como de cualquier otra forma de repotenciar las deudas ordenadas por los preceptos cuestionados es un acto reservado al Congreso Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, pues es quien tiene a su cargo la fijación del valor de la moneda, y no cabe pronunciamiento judicial, ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación (Fallos 225: 135; 226:261 y sus citas 328: 2567).
He descripto las normas y los principios, transcribiré ahora un párrafo de la sentencia dictada en autos GALVAN, Augusto Marcelo c/ MOLINA César Mario s/ Daños y perjuicios Expediente 29.739/2013 el día 21 de octubre de 2019 por la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil….” No se incurre en ultrapetita al fijar por una deuda de valor un monto superior a la suma nominal reclamada cuando el reclamo se encuentra sujeto a lo que resulta de la prueba y a la oscilación del valor de la moneda….” Se alude a la necesidad de reformular los principios procesales y a la flexibilización de la congruencia.
Estos criterios importan expresar más o menos “fallo como se me ocurre y de acuerdo a mi libre voluntad” y por ello la predictibilidad se torna imposible.
La constatación de criterios jurisprudenciales divergentes en la misma jurisdicción judicial, y en distintas jurisdicciones, afecta la estructura técnica del seguro y por ello es que se reafirma la importancia de la predictibilidad, entendida como valor perdido.
Dentro de los modelos judiciales del mundo, existen diferencias entre los modelos anglosajones y los modelos continentales. Así, el “stare decisis” constituye una doctrina nacida en los países de cuño anglosajón que aplican el sistema jurídico del common law, que importa la obligación del ajuste vinculante a los precedentes jurisprudenciales, una traducción no literal sería “ajustarse a lo resuelto”, esta doctrina importa una política judicial y coadyuva a la previsibilidad, confianza y estabilidad. La doctrina citada se aplica en dos planos: el vertical, ajuste al precedente de instancias superiores; y el horizontal, ajuste del juez o del tribunal al propio precedente anterior sobre la misma cuestión. En el plano horizontal el superior modificaría la sentencia del tribunal de jerarquía inferior, pues éste se ha apartado de su propia jurisprudencia anterior.
En un trabajo publicado en LA LEY del 4 de noviembre de 2010 bajo el título “LA AUTORIDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL”, cuyo autor es el Profesor Ordinario de la Universidad de Turín, Sergio Chiarloni, se recuerda una práctica establecida en las Cortes de Justicia de los Estados Unidos a partir del caso Surburst de 1932 donde “la Corte proclama – en un caso – que cambiará de orientación solamente hacia el futuro, mientras la mantiene para el caso en ese momento sometido a su examen con el propósito de no defraudar la confianza de al menos una de las partes acerca del mantenimiento de las situaciones antiguas. Según el profesor Chiarloni, la ponderación clásica de la doctrina del stare decisis se refiere “a la certeza del derecho, a la predecibilidad de las decisiones, a la igualdad de trato de aquellos que piden tutela jurisdiccional, al prestigio y a la autoridad de las cortes y al ahorro de la actividad intelectual implicada en la adherencia al principio stare decisis”. La importancia de los precedentes de las Cortes Superiores y del derecho vivo jurisprudencial, es mucho, pero mucho más grande en los ordenamientos del common law en relación con aquello que sucede en los ordenamientos continentales”:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en nuestro país a través de varios precedentes ha señalado que no obstante que la Corte Suprema solo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellas, y agregó que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia. En otros fallos, la Corte, aludió a que hay un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones como la misma Corte lo tiene decidido en casos análogos, hay una presunción de verdad y justicia, y el acatamiento evita recursos inútiles. (Ver interesante reseña de fallos de la Corte sobre esta materia en suplemento LA LEY, CONSTITUCIONAL 4/11/2010 – Trabajo de IGNACIO E. SANCHEZ – pág. 55 y siguientes).
Lamentablemente en nuestro país son múltiples y variadas las sentencias de tribunales inferiores que se apartan de la doctrina pacíficamente consolidada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, así como se pronuncian abusivamente sentencias de tribunales inferiores sobre amparos o medidas cautelares, y a veces la interposición de recursos de queja no son abiertos con la celeridad deseada y se ejecutan sentencias arbitrarias que no responden al criterio de la Corte Suprema.
Esta situación controversial afecta, al dilatarse la solución definitiva de un juicio, en particular a la reserva de siniestros pendientes de los aseguradores y puede alterar también la ecuación prima, riesgo e indemnización fundamental en el esquema de seguros.
La falta de predictibilidad en cuanto al tema intereses según las diferentes posturas en las diversas jurisdicciones judiciales, y en la misma jurisdicción, mismo o diversos fueros no es un tema menor, y provoca como fenómeno indeseado el fórum shopping. Si en alguna jurisdicción judicial se ejerciera la facultad legislativa de fijar tasas de interés, el litigante podría saber a qué atenerse, y ello evitaría la llamada lotería judicial. No hay dudas que una ley que determine la tasa de interés favorece esa finalidad y procura seguridad jurídica. En el ámbito del fuero Civil de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires coexisten según los juzgados y Salas de la Cámara cinco tasas de interés posibles de aplicación, tasa pura del 6% u 8% anual, tasa pasiva, tasa activa, doble tasa activa. En el fuero comercial tasa activa, en el fuero federal y contencioso administrativo tasa pasiva. Cada poder judicial provincial utiliza la tasa de interés que se le ocurre. Algunos jueces reivindican para sí la facultad de fijar la tasa de interés.
En nuestro país hubo épocas cuando comenzó a conocerse el fenómeno inflacionario (década del 70) que las sentencias fijaban los valores al tiempo de los hechos, y tal valor de origen ajustaba el valor por algún índice de precios y los intereses se fijaban según una tasa pura del 6 u 8%. No es igual claro está, fijar valores considerando los vigentes a la fecha del hecho, y a éste valor adicionarle la tasa de interés, que fijar un valor evidentemente repotenciado hoy, es decir valores actuales, y respecto del valor actual fijar una tasa de interés aplicando retroactivamente el interés a tasa activa desde la fecha del hecho hasta el momento del pago.
Un ejemplo ilustrará el desconcepto utilizado. Supongamos que en la misma esquina se produzcan dos accidentes de tránsito el mismo día y a la misma hora, en uno se reclama el monto de un farolito dañado, monto abonado que se acredita con la factura que demuestra el pago del farolito el 1º de enero de 2010, fecha además del hecho, por ejemplo, y en el otro juicio sólo se reclaman importes que deben ser determinados por el juez (art. 165 código procesal) (daño físico, psíquico, daño moral etc.). Ambos juicios tramitan ante el mismo juzgado. Y coinciden la fecha del hecho. El mismo día (vgr. 30 de noviembre de 2019) se dictan ambas sentencias y en ambos casos de condena, en el primer caso la sentencia obligará al pago del importe de la factura (importe nominal y no repotenciado) y se le aplicará intereses desde esa fecha hasta el momento del pago; en el segundo caso la sentencia fija un valor ACTUAL, el que el juez se le ocurra, imprevisible totalmente, y sobre este valor repotenciado (ya que se prescinde de lo reclamado la sentencia puede superar el reclamo contenido en la demanda), se fijan los intereses, lo que importa una doble repotenciación que lógicamente resulta inaceptable y en muchos casos impagable.
No coadyuva respecto de la predictibilidad el diferente monto o valor en casos idénticos conforme los fallos en la misma y en diferentes jurisdicciones judiciales. La valoración de los daños personales y el daño moral muestran criterios discordantes en diferentes juzgados, y puede darse el supuesto, que se da en la práctica de dos sentencias del mismo juez de primera instancia fijando idéntico monto, monto que puede resultar alterado significativamente según el criterio de la Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que toque en suerte que puede aumentar o bajar el monto de condena y aplicar tasa de interés diferente.
Una búsqueda de homogeneización posible lo constituye “la sistematización de precedentes judiciales”. (ver interesante trabajo de JOSE MENDELEWICZ en El Derecho 26/07/2010). La sistematización sería una guía, más no vinculante. Otros países han avanzado en establecer valoraciones (baremos) vinculantes permitiendo a los jueces un marco de discrecionalidad acotado que posibilita la disminución o aumento en la sentencia de hasta un 20% respecto de la tasación legal. Existen también como sistema, la publicación oficial de los precedentes, y asimismo también la valorización por el legislador, regímenes tarifarios que no son en sí mismos censurables, si operan funcionalmente en forma razonable. Las distorsiones se producen si se pierde la razonabilidad que legitima los valores de acuerdo a su función. Se ha previsto también en algunos sistemas la limitación cuantitativa de responsabilidad para la responsabilidad objetiva y/o en relación a determinados riesgos, como modo de coadyuvar respecto a la previsibilidad.
Excedería en mucho el marco de este trabajo general sobreabundar respecto a los diferentes sistemas.
Ningún sector o Poder del Estado por la interdependencia funcional del sistema republicano puede por sí encontrar todas las soluciones, de allí que si rescatamos como valor la predictibilidad, y si se acepta que existen discordancias que debieran analizarse por los riesgos que generan, sería factible minimizar las consecuencias desfavorables. Si algunos jueces en su absurda creencia de omnipotencia se sienten rebajados porque el legislador fije valores o baremos la solución es sencilla, que sea el propio poder judicial que fije los baremos y valores. Si es evidente la discordancia e interés crematístico de algunos peritos que se apartan de baremos la solución es también sencilla, cuerpo de peritos judiciales que homogenice criterios. Lo que se pretende es la predictibilidad hoy perdida por criterio o por falta de criterio de algunos jueces, no de todos claro está.
