1. EL RIESGO – CARÁCTER SUBJETIVO DEL MISMO
1.1. El riesgo es la posibilidad de que ocurra un hecho eventual previsto en el contrato que, de acaecer, generará la obligación de la entidad aseguradora de pagar la indemnización pactada o la prestación convenida.
También se denomina “riesgo” a ese hecho.
2.1. El hecho que constituye el riesgo debe ser posible y de acaecimiento incierto.
La incertidumbre requerida a las partes, respecto del acaecimiento eventual del hecho, es de naturaleza subjetiva.
El riesgo debe ser subjetivamente incierto para las partes, aunque, eventualmente, ya estén dadas las circunstancias causales objetivas desconocidas por las partes, que van a determinar, inexorablemente, o su acaecimiento o bien su no ocurrencia.
2. RIESGOS ASEGURABLES
2.1. “El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley”. (2 LS).
El seguro no puede amparar una ilicitud.
2.1. La desaparición del riesgo provoca la extinción del contrato.
Desaparecido el riesgo también desaparece, como consecuencia, el interés de asegurarlo.
En esos casos el contrato se extingue en los términos del artículo 81 LS.
2.3. El contrato es nulo si al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjera (3.1 LS).
Puede pactarse que el contrato comprenda el riesgo corrido durante un período anterior a la contratación. Sin embargo, será nulo si el tomador conocía que el riesgo se había producido, o el asegurador sabía que no se había producido
3. DETERMINACIÓN DEL RIESGO
3.1. El riesgo se determina; de manera positiva, mediante su enunciación; y de manera negativa, mediante su delimitación.
La enunciación del riesgo ya implica una limitación del mismo, dado que no hay siniestro cuando el daño queda fuera de la enunciación efectuada.
Enunciado el riesgo, el mismo debe ser acotado mediante la imposición de limitaciones, de diversa índole, a las que se denomina, genéricamente, “exclusiones de cobertura”.
3.2. La Ley de Seguros no establece normas que regulen la delimitación del riesgo y las exclusiones de cobertura.
Por principio general las exclusiones no deben ser abusivas.
Son abusivas, por ejemplo, las exclusiones sorpresivas e inesperadas, o aquellas que despojan al asegurado de derechos que le acuerda la ley, o las que son irrazonables.
3.3. Entendemos que es abusiva una exclusión de cobertura que no exija relación de causalidad entre la circunstancia excluyente y el siniestro.
4. CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE LA COBERTURA
4.1. Por nuestra pare proponemos denominar “Circunstancia Excluyente de la Cobertura” al hecho, negativo o positivo, cuya existencia determina la exclusión de la cobertura.
4.2. Existen “circunstancias excluyentes de la cobertura” en las que el hecho, negativo o positivo que es su objeto, es ajeno a la conducta del asegurado.
También existen “circunstancias excluyentes de la cobertura” en las que el hecho, negativo o positivo que es su objeto, es una conducta o hecho del asegurado.
Teniendo en cuenta estos tipos o clases de “circunstancias excluyentes de la cobertura” es posible clasificar las exclusiones de cobertura en dos clases:
A. “exclusiones objetivas de cobertura”, y
B. “exclusiones subjetivas de cobertura”.
4.3. Las “Exclusiones objetivas de cobertura” son aquellas en las que la “circunstancia excluyente” es ajena a la conducta del asegurado. Entre estas, podemos señalar exclusiones temporales, espaciales, objetivas, cuantitativas, y causales.
Las “Exclusiones subjetivas de cobertura” son aquellas en las que la “circunstancia excluyente” es una conducta, positiva o negativa, del asegurado.
Las “exclusiones subjetivas de cobertura” se denominan, habitualmente, “cargas” del asegurado.
4.4. Las llamadas “Cargas” del asegurado, sin excepción, son “Exclusiones Subjetivas de Cobertura” y tienen su misma naturaleza jurídica.
No hay “exclusión subjetiva de la cobertura” que no participe de la naturaleza jurídica de las “cargas”, ni una “carga” que no sea una “exclusión subjetiva de cobertura”.
5. “EXCLUSIONES DE COBERTURA” DELIMITATIVAS Y PUNITIVAS
5.1. Una exclusión de cobertura es meramente delimitativa cuando tiene por finalidad excluir del riesgo una circunstancia que causa su acaecimiento o agrava sus consecuencias.
La exclusión de cobertura es sancionatoria cuando castiga al asegurado con la pérdida del derecho de percibir la prestación de la entidad aseguradora, por haber incurrido aquel en una conducta reprobable, aunque tal conducta no haya causado el siniestro, o agravado sus consecuencias.
5.2. Las “exclusiones objetivas de cobertura” siempre son delimitativas de la cobertura.
Sólo las “exclusiones subjetivas de cobertura”, es decir las llamadas “cargas” del asegurado, pueden ser sancionatorias, aunque no todas lo son. Algunas son meramente delimitativas de la cobertura.
5.3. De acuerdo con el Art. 36 de la ley de seguros, cuando las “cargas” o “exclusiones subjetivas de cobertura” son convencionales sólo son válidas cuando son meramente delimitativas de la cobertura. No pueden ser sancionatorias.
6. EJEMPLOS DE “CARGAS” MERAMENTE DELIMITATIVAS DE LA COBERTURA
6.1. Por ejemplo, son “cargas” meramente delimitativas de la cobertura las siguientes:
a. La “carga” de no agravar el riesgo (39 LS)
b. La “carga” de no provocar el siniestro con dolo o culpa grave (70 LS).
c. El suicidio en el seguro de vida (135 LS).
d. La “carga” de salvamento (72 LS).
d. Dolo y culpa grave en los seguros de accidentes personales (152 LS).
e. Las “cargas” convencionales (36 LS).
6.2. Estas cargas son meramente delimitativas porque su incumplimiento provoca causalmente un efectivo daño a la entidad aseguradora.
7. EJEMPLOS DE “CARGAS” DE NATURALEZA PUNITIVA
7.1. En cambio, por ejemplo, son “cargas” punitivas, o sancionatorias de la conducta del asegurado:
a. La “carga” de denunciar el siniestro (46 y 47 LS).
b. La “carga” de no exagerar fraudulentamente los daños o emplear pruebas falsas (48).
c. La “carga” de informar la pluralidad de seguros (67 LS).
d. La “carga” de no introducir modificaciones en las cosas dañadas que hagan más difícil establecer la causa del daño (77 LS).
7.2. Estas cargas son punitivas porque, aunque la entidad aseguradora no sufriera algún daño, se castiga al asegurado por la ejecución de una conducta contraria a la buena fe contractual.
8. CADUCIDAD DEL DERECHO DEL ASEGURADO
8.1. En nuestra Ley de Seguros se llama caducidad del derecho del asegurado a la pérdida de la cobertura, de manera total o parcial, por haber incurrido aquel en una conducta que es la “circunstancia excluyente” de la misma.
Llamamos “cargas” a las “exclusiones subjetivas de la cobertura” porque imponen al asegurado la necesidad de observar la conducta que constituye la “circunstancia excluyente subjetiva”, para evitar la caducidad.
8.2. No se puede equiparar la “carga” con una obligación.
Ello es así porque la carga no es una obligación. Es una “exclusión subjetiva de cobertura” en la que la “circunstancia excluyente” es una conducta del asegurado.
Su incumplimiento coloca al daño producido fuera de los límites del riesgo, es decir, fuera de la cobertura.
Por eso sería absurdo pensar que el cumplimiento de una carga pueda ser exigido por el asegurador.
9. INTERÉS EN EL CUMPLIMIENTO DE LA “CARGA”
9.1. No es cierto que sólo tenga interés el asegurado en que se cumpla la “carga”.
También el asegurador tiene interés en el cumplimiento de la carga. En caso contrario no la hubiera incluido en el contrato.
El interés del asegurado, de cumplir la conducta prevista en la carga, no es una circunstancia especial y propia de la carga. También el deudor de una obligación cumple la misma en su propio interés.
10. CLASIFICACIÓN DE LAS EXCLUSIONES SUBJETIVAS DE COBERTURA (CARGAS)
10.1. Por el momento en que debe acaecer la conducta que constituye la “circunstancia excluyente de la cobertura”, las cargas se dividen en pre siniestrales y en post siniestrales
10.2. Por el carácter de la conducta que constituye la “circunstancia excluyente de la cobertura” en cargas de hacer y en cargas de informar.
10.3. Por su fuente en legales y convencionales.
10.4. Por su función en delimitativas de la cobertura y en sancionatorias.
11. ¿PODRÍAN EXISTIR “EXCLUSIONES SUBJETIVAS” DE COBERTURA QUE NO SEAN CARGAS?
11.1. Se podría llegar a sostener que es jurídicamente válido, en nuestro derecho, pactar cláusulas de “exclusión de cobertura”, fundadas en una conducta del asegurado, que tendrían una naturaleza jurídica distinta de la naturaleza jurídica de las cargas del asegurado, convencionalmente pactadas.
De ser acertada esta diferenciación, sería válido pactar cláusulas de exclusión de cobertura fundadas en una conducta del asegurado, que no estuvieran sometidas a las restricciones de culpabilidad y, sobre todo, de causalidad, que exige el Artículo 36 de la Ley de Seguros para las cargas convencionales.
De admitirse tal diferenciación, bastaría acreditar la ejecución de la conducta prevista como causal de “exclusión de cobertura”, para privar al asegurado, o al beneficiario, de la cobertura. Y ello sería así aunque no existiese culpabilidad, o no existiera relación causal entre la conducta excluyente de la cobertura, y el siniestro o el agravamiento de sus consecuencias.
11.2. A favor de la distinción se podría sostener que las “exclusiones de cobertura”, fundadas en una conducta del asegurado tienen una función delimitativa del riesgo, en tanto que las caducidades, inclusive las convencionales, siempre tienen un carácter sancionatorio y punitivo.
Este argumento no es válido, ya que muchas “cargas” o “exclusiones subjetivas de cobertura” no son sancionatorias sino meramente delimitativas del riesgo.
Las cargas convencionales, por ejemplo, sólo son válidas si son meramente delimitativas de la cobertura. Nunca pueden ser sancionatorias.
11.3. Se podría intentar argumentar que la exclusión es querida y prevista por la entidad aseguradora de manera absoluta, desde la misma celebración del contrato, sin importar ni la causalidad de la conducta del asegurado con el siniestro, ni la culpa del mismo. Ese deseo y ese propósito pueden ser ciertos.
¿Pero es válida una cláusula de este tipo?
11.4. Muy débilmente también se podría intentar argumentar que la caducidad por incumplimiento de una carga no estaría prevista desde el inicio de la relación, ya que la misma dependería de una conducta posterior del asegurado a la celebración del contrato.
Esto no es exacto.
Las consecuencias disvaliosas del incumplimiento de una carga, es decir de no observar una determinada conducta, ya están previstas en el contrato desde su inicio, como en cualquier otra exclusión de cobertura.
11.5. Concluyendo, por su naturaleza jurídica, cualquier cláusula convencional que excluya la cobertura, en razón de una conducta del asegurado posterior a la celebración del contrato, es una “exclusión subjetiva de cobertura”, también denominada carga, sujeta, en cuanto a su validez, aplicabilidad y eficacia, a los requisitos establecidos en el Artículo 36 LS.
Esa cláusula no puede ser sustraída de ese marco legal con el simple artificio de darle otro nombre, o una apariencia equívoca, o una determinada ubicación en el texto del contrato.
12. REGULACIÓN LEGAL DE LAS “CARGAS” CONVENCIONALES
12.1. El art. 36 LS dispone que “Cuando por esta ley no se ha determinado el efecto del incumplimiento de una carga u obligación impuesta al asegurado, las partes pueden convenir la caducidad de los derechos del asegurado si el incumplimiento obedece a su culpa o negligencia…”
Por disposición del artículo 158 de la Ley de Seguros esta norma es inmodificable en perjuicio del asegurado.
12.2. Para que proceda la caducidad pactada por las partes fundada en una conducta del asegurado, deben concurrir los siguientes requisitos:
a. Un requisito de subsidiaridad
b. Un requisito de culpabilidad
c. Un requisito de causalidad
12.3. El primero es un requisito de validez. Los dos últimos son requisitos de aplicabilidad.
12.4. Si la conducta debe cumplirse antes de que ocurra el siniestro, el asegurador puede alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento.
Cuando el siniestro ocurre antes de que el asegurador haya perdido el derecho de alegar la caducidad, no se deberá la prestación si el incumplimiento influyó en el acaecimiento del siniestro o en la extensión de la obligación del asegurador.
12.5. En cambio “Si la carga u obligación debe ejecutarse después del siniestro, el asegurador se libera por el incumplimiento si el mismo influyó en la extensión de la obligación asumida”.
CONCLUSIONES
1. El hecho que constituye el riesgo debe ser posible y de acaecimiento incierto. La incertidumbre requerida a las partes es de naturaleza subjetiva.
2. El riesgo se determina por su enunciación y por su delimitación. Llamamos “Circunstancia Excluyente de la Cobertura” al hecho, negativo o positivo, cuya existencia determina la exclusión de la cobertura.
3. Las “Exclusiones objetivas de cobertura” son aquellas en las que la “circunstancia excluyente” es ajena a la conducta del asegurado.
4. Las “Exclusiones subjetivas de cobertura” son aquellas en las que la “circunstancia excluyente” es una conducta, positiva o negativa, del asegurado. Las “exclusiones subjetivas de cobertura” se denominan “cargas” del asegurado.
5. No se puede equiparar la “carga” con una obligación ya que su incumplimiento coloca al daño producido fuera de los límites del riesgo, es decir, fuera de la cobertura.
6. Según su fuente las cargas pueden ser legales o convencionales
7. Cualquier cláusula convencional que excluya la cobertura, en razón de una conducta del asegurado posterior a la celebración del contrato, es una “exclusión subjetiva de cobertura”, o sea una “carga”, sujeta, en cuanto a su validez, aplicabilidad y eficacia, a los requisitos establecidos en el Artículo 36 LS.
Esa cláusula no puede ser sustraída de ese marco legal con el simple artificio de darle otro nombre, o una apariencia equívoca, o una determinada ubicación en el texto del contrato.
8. Para que proceda la caducidad pactada por las partes fundada en una conducta del asegurado, deben concurrir los siguientes requisitos:
a. Un requisito de subsidiaridad (requisito de validez)
b. Un requisito de culpabilidad (requisito de aplicabilidad)
c. Un requisito de causalidad (requisito de aplicabilidad).
HÉCTOR MIGUEL SOTO
ABOGADO (Tomo 7 Folio 870 CPACF)
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
PROFESOR UNIVERSITARIO
PUBLICISTA
Fuente: Ponencia presentada en el XVII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SEGUROS – Mendoza, 2, 3 y 4 de mayo 2018
