NUEVO RÉGIMEN DE PREHORIZONTALIDAD Y SEGURO OBLIGATORIO

El seguro en acción 31 Mayo, 2018 2

I. Introducción

La seguridad jurídica en la adquisición de inmuebles constituye una cuestión de trascendental importancia no sólo para un determinado adquirente y/o consumidor en particular, sino para la sociedad en su conjunto.

Es por ello que a través del tiempo y reflejando la mencionada preocupación, el Estado ha dictado sucesivas regulaciones en miras a proteger preventivamente el interés del sector más vulnerable de los adquirentes de inmuebles frente a los abusos a los que se encontraban regularmente sometidos, poniendo especial énfasis en la etapa precontractual.

Mencionada recepción legislativa se veía claramente reflejada con la sanción de dos leyes que pretendían proteger situaciones distintas, aunque semejantes.

Como primer régimen protectorio, encontramos en nuestra legislación a la Ley Nº 14.005 dictada en el año 1950 y modificada por la Ley Nº 23.266 del año 1985, destinada a proteger a los futuros adquirentes de inmuebles fraccionados en lotes y a plazo, cuya escritura no se otorgue de inmediato, de los abusos de loteadores inescrupulosos.

Como segundo régimen protectorio, -luego de advertir nuestro legislador que los abusos no se producían solamente en las comercializaciones de loteos- en el año 1972 se dicta la  Ley de Prehorizontalidad Nº 19.724, aclarada mediante Ley Nº 20.276, destinada a proteger de los abusos, esta vez, a los adquirentes de inmuebles que fueren sometidos posteriormente a la Ley de Propiedad Horizontal Nº 13.512, dictada en el año 1948.

Como primer característica en común, es importante destacar que ambos sistema -remarcamos- de orden público, poseían una regulación protectoria de neto corte registral, sin perjuicio de consagrar y regular también derechos y obligaciones referidos, por ejemplo, a información, publicidad, etc., que, para la época, las convertían en verdaderas leyes de avanzada.

Como segunda característica en común, la experiencia y el devenir del tiempo contribuyeron a que la doctrina y jurisprudencia indiquen que ambos sistema fueron probadamente ineficaces a la hora de cumplir con su finalidad y proteger los intereses que motivaron su dictado.

Tanto el Régimen de Prehorizontalidad como el de Protección a Adquirentes de Inmuebles Fraccionados en Lotes y a Plazo, constituyeron sistemas sumamente costosos, de complicada implementación e ignotos de la realidad sociológica que rodeaba mencionadas contrataciones, lo que motivó que los mismos nacieran destinados al fracaso siendo sistemáticamente inobservados y/o evadidos.

El devenir del tiempo y el dictado de leyes como la de Defensa del Consumidor Nº 24.240 dictada en el año 1993 y la Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción Nº 24.441, dictada en el año 1994, más la trascendente reforma Constitucional de ese mismo año; hicieron no sólo que los derechos otrora contemplados y consagrados como de avanzada fueran doctrinaria y legislativamente superados, sino también que nuevas formas de contratación como el Fideicomiso Inmobiliario y/o Financiero no fueran en razón del tiempo, contemplados expresamente por las leyes protectorias dictadas anteriormente.

Dentro de este contexto, nuestro legislador dicta el nuevo CCyCN, con vigencia a partir del 1º de Agosto del año 2015, derogando -entre otras- expresamente la Ley Nº 13.512 de Propiedad Horizontal y –consecuentemente con ella- la Ley Nº 19.724 que establecía el Régimen de Prehorizontalidad; no obstante seguir vigente la Ley N° 14.005.

En el Capítulo 10º del Título V destinado a una nueva regulación sobre Propiedad Horizontal, el CCyCN establece mediante sus Art. 2070/71/72 un nuevo Régimen de Prehorizontalidad; abandonando el otrora viejo sistema con base en la protección registral para sustituirlo por un Seguro Obligatorio destinado a cubrir el fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, es decir, reparar los daños por incumplimiento.  A su vez, la SSN, el 11 de octubre 2017, por Resolución Nº 40.925 instrumentó mediante un seguro de caución el obligatorio contemplado en el CCyCN.

Es motivo de este trabajo realizar una evaluación crítica del nuevo ordenamiento y analizar si las características comunes señaladas entre el antiguo régimen de prehorizontalidad y la Ley 14.005 se han o no modificado como consecuencia del dictado del nuevo régimen de prehorizontalidad. Se tratará de vislumbrar su eficacia analizando si en el contexto normativo actual, dicho régimen cumplirá su cometido o, al igual que su antecesor y su hermano gemelo, consistirá en un nuevo intento protectorio que también resultará costoso, de complicada implementación e ignoto de la realidad sociológica que rodea a las contrataciones, con el consecuente riesgo de convertirse con el tiempo en novedosa letra muerta destinada al olvido; y en su caso, se propondrán soluciones para que ello no suceda.

II. Antecedentes Protectorios

Tanto la Ley Nº 14.005 del año 1950, como la Ley Nº 19.724 del año 1972, constituyen dos regímenes dictados por nuestro legislador a fin de procurar la protección del sector más vulnerable de los adquirentes de inmuebles de los abusos a los que estaban frecuentemente sometidos.

II.1. Venta de Inmuebles Fraccionados en Lotes. Ley 14.005

El objetivo de la Ley 14.005 fue tutelar el interés de la parte adquirente, consagrando una tutela legislativa especial para ciertos compradores de inmuebles, superponiendo a las normas del Código Civil un régimen diferenciado.[1]

Mencionado objetivo fue receptado por la jurisprudencia, quien ha destacado que una finalidad eminentemente social inspiró el dictado de la Ley 14.005, pues se ha tendido a evitar los abusos que solían cometer los organizadores de loteos, como también a propender a la subdivisión de la tierra.[2]

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Es por ello que la Ley 14.005 tuvo por objeto proteger a los adquirentes de lotes en mensualidades, en consideración a que, por sus condiciones económicas y más aún culturales, podían llegar a constituirse en la parte débil dentro del contrato concertado, con posibilidad por parte de los vendedores inescrupulosos de vulnerar los derechos pactados mediante actitudes o maniobras con sustento legal pero que terminaban por ser argucias que convalidaban un verdadero despojo para los adquirentes, las más de las veces, afincados en los propios inmuebles.[3]

En miras al cumplimiento de tal finalidad, y con un ámbito de aplicación restringido a los contratos que tengan por objeto la venta de inmuebles fraccionados en lotes, cuyo precio haya de ser satisfecho en cuotas periódicas, y la escritura pública traslativa de dominio no se otorgue de inmediato (Art.1º), la ley impone numerosas obligaciones en cabeza de los loteadores, consagrando a su vez derechos en protección de los adquirentes.

Asimismo, en 1985 fue sancionada por el Congreso de la Nación una modificación legislativa a la Ley 14.005 que se introdujo por Ley 23.266, la cual consagró nuevas reglas tendientes a garantizar la eficacia de la ley estableciendo multas y señalando de manera expresa el carácter de orden público de sus disposiciones a través de la incorporación del Art. 14°.[4]

Como primer y principal obligación, el Art. 2º impone en cabeza del propietario del inmueble la obligación de inscribir en el Registro Público de Propiedad la declaración de voluntad de proceder a la venta de tal forma, acompañando a la vez un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrínseca del título y un plano de subdivisión con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas”.

Como segunda obligación -y dependiente de la cumplimentación de la primera- el Art. 4º establece la obligación del loteador de proceder a la anotación provisoria en el Registro de Propiedad Inmueble del respectivo boleto de compraventa dentro de los treinta días de haberse celebrado.

En cuanto a los efectos, la anotación referida inhibe al propietario del loteo a disponer de él en forma diferente a las condiciones establecidas en la ley (Art.5º).

A su vez, protectoriamente, la ley confiere al comprador la potestad de reclamar la escrituración del lote una vez satisfecho el veinticinco por ciento del precio y en un plazo no mayor a treinta días desde su requerimiento, siendo irrenunciable y nula toda cláusula en contrario, conservando el vendedor el derecho de exigir la constitución de hipoteca por el saldo de precio.

Complementariamente, también dispone que este último no podrá hacer valer el pacto comisorio por falta de pago, una vez satisfecho el cincuenta por ciento del precio, o cuando se hayan realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio de compra (Art. 8°).

Por último, el régimen protectorio exime de impuestos y/o tasas a las escrituras traslativas de dominio, regulando los honorarios de los escribanos al mínimo establecido por ley; y -apartándose protectoriamente de los efectos de la teoría de la representación- amplía a los mandatarios solidariamente la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones previstas por la ley, cuando los contratos se celebren sobre lotes destinados a vivienda única.

Lamentablemente, desde al año 1950 hasta la actualidad, esta Ley protectoria de neto corte registral tuvo escasa o nula aplicación práctica, en tanto ser de costosa implementación, ignorante de la realidad sociológica y de la habitual dinámica de los negocios, que regularmente y a fin de proveerse de fondos, requieren la comercialización de lotes de manera previa a la subdivisión. Asimismo, se destaca que la eficacia de la ley depende de un acto unilateral del loteador, sin que prácticamente pueda remediarse la situación de desprotección una vez que éste ha decidido colocarse en rebeldía respecto a la normativa de orden público, cuya aplicación le resulta imperativa.

Dichas circunstancias, lejos de favorecer o estimular el cumplimiento de la finalidad establecida por la ley, indirectamente dieron lugar a la proliferación de una vasta doctrina y jurisprudencia tendiente a establecer los alcances y efectos de su reiterado, persistente y habitual incumplimiento.

No obstante ello, la Ley 14.005 sirvió de inspiración y antecedente al dictado de normas sucesivas, tanto como el Art. 146º de 24.522 referido a la oponibilidad del boleto de compraventa al Concurso o Quiebra, la Ley 19.724 de Prehorizontalidad, y los Arts. 1170/71 CCyCN.

II.2. Régimen de Prehorizontalidad. Ley Nº 19.724.

Mediante el dictado de la Ley 13.512 en el año 1948, nuestro legislador recepta el instituto jurídico de la Propiedad Horizontal, otrora rechazada por Vélez Sarfield en el Art. 2.617 del Código Civil.

No obstante ello, no fue sino hasta el año 1972 que nuestro legislador advirtió la imperiosa necesidad -al igual que los adquirentes de lotes contemplados por la Ley 14.005- de proteger a los adquirentes de unidades que se verían afectados a la Propiedad Horizontal, dictando en consecuencia, la Ley Nº 19.724 denominada de Prehorizontalidad.

Esta ley es sancionada en momentos en los cuales el deterioro de la confianza pública había alcanzado niveles absolutos, pues después de la sanción de la ley 13.512, fracasaron todos los intentos legislativos dirigidos a oponer una valla a la creciente especulación incontrolada y a las estafas y otras defraudaciones que a diario se cometían.[5]

Es por ello que la situación de los adquirentes de unidades horizontales a los cuales no se les hubiese otorgado la escritura de inmediato, era de tal gravedad que quedaban expuestos a la pérdida de toda su inversión, debido a que el inmueble destinado a subdivisión era objeto de embargos, inhibiciones, hipotecas, o bien, por el concurso o quiebra del enajenante.

El estado de prehorizontalidad contemplado en dicha ley, es un estado previo a la propiedad horizontal que nacía con la proposición del propietario de todo edificio construido o en construcción, o de terreno destinado a construir en él un edificio, de adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de la propiedad horizontal; debiendo este, ante el surgimiento de tal estado, hacer constar  en escritura pública su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen, inscribiendoen el Registro Público de la Propiedad la escritura de afectación y acompañando una serie de instrumentos destinados a dar publicidad a los elementos esenciales de la contratación.

Al igual que en la Ley 14.005, la afectación constituía un acto unilateral previo a la celebración de los contratos, y tenía por finalidad impedir al vendedor la disponibilidad de dichas unidades futuras de forma distinta a la establecida por la ley.

En su Art. 12º -y también en semejanza a la Ley 14.005- la ley establecía la obligación del propietario de registrar los contratos celebrados con los adquirentes en el Registro de Propiedad Inmueble correspondiente a la jurisdicción del inmueble afectado.

En cuanto a los efectos principales, el mismo artículo establecía que los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a este contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros, siendo ello una clara aplicación de la exceptio non adimpleti contractus para el supuesto de incumplimiento.

Consecuentemente, a contrario sensu, se establecía la oponibilidad hacia terceros de los contratos registrados, con preferencia sobre los poseedores; y la lógica potestad de exigir el cumplimiento de las obligaciones de la contraparte por parte del vendedor/propietario.

Asimismo, la ley estableció -remarcamos- de manera avanzada para la época de su dictado, una serie de normas sustanciales protectorias a favor de los futuros adquirentes, entre las que se destacan la obligación de redactar los contratos en forma clara y fácilmente legible, la exigencia de firma específica del adquirente en aquellas cláusulas que establezcan, por ejemplo, limitaciones de responsabilidad u otorguen al propietario la facultad de resolver o rescindir el contrato sin previa comunicación o intimación, la obligación de publicar la afectación del inmueble y registración en un cartel colocado en forma visible y en toda oferta o publicación destinada a terceros, la prohibición de fijación del precio al arbitrio del propietario, etc.

Además, mencionada ley contemplaba un mecanismo de desafectación (Art. 6º) y regulaba las obras hechas por administración (Art. 29°).

Al igual que el sistema protectorio instaurado por la Ley 14.005, el régimen de la ley Nº 19.724 lamentablemente tampoco tuvo favorable acogida en el devenir normal y habitual de los negocios, siendo particularmente blanco de duras críticas esbozadas desde la jurisprudencia y la doctrina, entre las que se le achaca ser un sistema de complicada implementación, costoso, insuficiente para brindar protección al adquirente e ignorante de la realidad sociológica imperante.

La jurisprudencia la hizo objeto de sus críticas llegándose a expresar: “La biblioteca suele ser una pésima consejera para confeccionar leyes. La experiencia o el contenido empírico de lo que realmente sucede es su mejor dosis (…). No fue costumbre contra legem por lo que fracasó la ley 19.724, fue por imposibilidad de cumplimiento de sus disposiciones, confeccionadas por quien ignoraba la realidad. Una opción era cumplir la ley y reducir en un cincuenta por ciento o más según la zona de construcción y aumentar el precio de las unidades en la medida del retardo entre el comienzo de la obra y el momento en que “jurídicamente” estuviera listo el constructor para contratar.[6]

Asimismo, la doctrina ha destacado: Es raro ver, en obras de construcción, carteles que indiquen que el inmueble está afectado a este régimen. Se dice que el sistema es oneroso, complejo y lento. Hay otras causas reales y más valederas que también contribuyen a la falta de aplicación: los boletos no se registran por razones de evasión impositiva.[7]

Las mencionadas circunstancias motivaron un prolífero desarrollo de doctrina y jurisprudencia tendiente a establecer los efectos y alcances de su normal y habitual incumplimiento.

III. Situación ante la sanción de nuevos ordenamientos protectorios generales y nuevas formas de contratación. Ley 24.240 y 24.441.

Complementando el estado de situación descripto, debemos necesariamente hacer referencia a la sanción de nuevas leyes dictadas con posterioridad a la implementación de los dos regímenes protectorios enunciados que obligaron a que ellos sean reinterpretados.

Con relación a la sanción de la ley Nº 24.240 en el año 1993 y modificatorias y el dictado de la reforma Constitucional de 1994 (Art. 42°), los derechos y obligaciones contemplados otrora como de avanzada por la ley Nº 19.724 fueron normativa y doctrinariamente superados, ampliándose el espectro de protección respecto a los adquirentes contemplados en estas leyes, quienes en su mayoría pasaron a revestir la calidad de consumidores.

Asimismo, producto de la innovación propia de los mercados, tras la sanción de la Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción Nº 24.441, comenzaron a implementarse nuevas modalidades de contratación, destacándose -entre otras- la figura del fideicomiso inmobiliario, lógicamente no contempladas en las leyes que, respecto a su dictado, le precedían en el tiempo.

No obstante, en relación al fideicomiso y su vinculación la Ley Nº 19.724, consideramos que esta última le resultaba aplicable en tanto ser compatible con el régimen de obras por administración contemplado en su Art. 29º.

IV. Régimen de Prehorizontalidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Dentro de este contexto, el 1º de Agosto de 2015, comenzó a regir en nuestro país el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

El nuevo ordenamiento instrumentó como novedades -entre otras- una fractura del tipo contractual, distinguiéndose los contratos paritarios o negociados, de los celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y los contratos de consumo.

Asimismo, creó nuevos derechos reales -entre ellos- los conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, derecho de superficie, cementerio privado, y propiedad horizontal como derecho real autónomo.

A su vez, el CCYCN derogó parcialmente la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 y la Ley de Financiamiento para la Vivienda y la Construcción Nº 24.441, y totalmente las leyesNº13.512 de Propiedad Horizontal y N° 19.724 de Prehorizontalidad; dictando respecto de todos ellas disposiciones específicas a tal efecto.

Con relación al régimen de Prehorizontalidad -anteriormente contemplado bajo la Ley Nº 19.724- el CCyCN contempla en su Libro IV, Título V, Capítulo 10º un nuevo régimen, variando sustancialmente la forma y el mecanismo de protección legal utilizado.

Al respecto, el Art. 2.070 expresa: Contratos anteriores a la constitución de la propiedad horizontal. Los contratos sobre unidades funcionales celebrados antes de la constitución de la propiedad horizontal están incluidos en las disposiciones de este Capítulo.

Seguidamente, en su Art. 2071, establece: Seguro obligatorio. Para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar.

El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante.

Como puede observarse, mediante dicho artículo el legislador sustituye un sistema protectorio de neto corte registral para trasladar dicha problemática de la protección de los adquirentes al ámbito propio del seguro. Se abandona el régimen de preferencias y de publicidad hacia terceros que establecía la ley Nº 19.724 y su regulación, cuyo objetivo principal era regular dicha contratación tendiente a promover y garantizar su cumplimiento, para pasar a poner el foco en la reparación de las consecuencias dañosas que los adquirentes pudieren sufrir ante fracaso de la operación, es decir, ante el incumplimiento.

Asimismo, el estado de prehorizontalidad, ya no nace con la proposición del propietario –circunstancia criticada por la doctrina- sino con la comercialización de las unidades que posteriormente se verán afectadas a la propiedad horizontal.

En relación a la instauración del nuevo sistema por parte del legislador, advertimos que, por un lado, el artículo contiene una redacción impropia o imprecisa, y por otro, contempla solo parcialmente los daños a los que se hayan sometidos los adquirentes.

En primer lugar, la palabra poder utilizada al expresar: Para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal resulta inapropiada, en tanto por ser la misma regularmente empleada para referirse a la capacidad de contratar. Si bien –con buena voluntad- podría interpretarse su empleo específico en el artículo como la exigencia de contratación del seguro como un requisito previo para la validez del contrato posteriormente suscripto, que de estar ausente, podría eventualmente ser sancionado con la nulidad, ello tampoco resultaría apropiado en tanto que el Art. Nº 2071 in fine establece expresamente las sanciones ante el incumplimiento sin hacer referencia alguna a la validez o nulidad de los contratos celebrados, los cuales serán válidos independientemente de la contratación o no del seguro;  por lo que en miras a una correcta redacción, el legislador debió haberse abstenido de incorporar la palabra poder, limitándose a indicar que previamente a celebrar el contrato, el propietario del inmueble debe contratar el seguro referido a favor de los adquirentes.

A su vez, la terminología empleada “fracaso de la operación por cualquier razón” resulta también impropia y puede dar lugar a interpretaciones que conlleven a exigir la contratación de un seguro de instrumentación compleja y cuya cobertura exceda el riesgo que el legislador quiere garantizar, conllevando a su vez un gran incremento de costos. En rigor, en miras a la finalidad buscada por el legislador y estando en la esfera del campo obligacional, se debería haber empleado la frase “incumplimiento de las obligaciones que deriven en la frustración del finde adquisición del derecho de propiedad horizontal por cualquier razón” incluyendo el caso fortuito o la fuerza mayor.

Los demás incumplimientos que no impidan la adquisición mencionada, si bien serán asegurables, no serán de contratación obligatoria, atento a que el interés público que la ley pretende proteger no se encuentra afectado.

Al mismo tiempo, se destaca que el legislador, no obstante derivar la problemática del régimen de prehorizontalidad al ámbito propio del derecho del seguro, emplea equivocadamente los conceptos y categorías propios del microsistema jurídico al cual remite. En relación, en su redacción utiliza erróneamente las palabras riesgos y cobertura, al expresar que el propietario debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo.

Al respecto, sabido es que el seguro tiene como función principal dar cobertura a un riesgo, debiendo el asegurador, ante la ocurrencia del siniestro, dar cumplimiento a su prestación principal que podrá consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer.

En rigor, los seguros no se contratan “para” un riesgo sino “en cobertura” del mismo; por lo que el asegurador debe cubrir a través del presente seguro los daños acaecidos ante el eventual  incumplimiento del tomador que impida la finalidad de adquisición del derecho de propiedad horizontal, hasta el límite de la suma asegurada.

Sin perjuicio de ello, al referirse la suma asegurada, contemplada en el artículo como el reintegro de las sumas abonadas con mas un interés retributivo, el legislador desatiende -al igual que en las normas que precedieron en su dictado- la dimensión sociológica de la norma en análisis, atento a que el contexto económico actual constituye un dato de la realidad que no puede ser ignorado al momento de regular o, mas aún, intentar proteger a los adquirente ante una situación determinada.

En relación, no puede dejar de soslayarse que la cobertura de cuotas abonadas con más un interés retributivo resulta a todas luces insuficiente para resarcir los daños y perjuicios sufridos por los adquirentes, puesto que desatiende el contexto inflacionario y la finalidad de adquisición del inmueble protegida; por lo que las sumas abonadas, reintegradas al momento del incumplimiento, seguramente se verán menoscabadas en su poder adquisitivo para volver a adquirir la unidad funcional objeto del contrato o proporción de la misma, cuyo precio habrá aumentado por obra de la inflación ante el mero transcurso del tiempo.

Dicha inobservancia, constituye precisamente una actitud antagónica con los fines de protección perseguidos en la regulación. En consecuencia, a fin de paliar dicha situación y atento a la finalidad protectoria perseguida, el legislador debió haber contemplado que la suma asegurada, integrada por el reintegro de las sumas abonadas con más un interés retributivo, resguarde su relación con la finalidad de adquisición, a través de los mecanismos que determine la ley especial referidos al mantenimiento del poder adquisitivo.

Al mismo tiempo, la palabra cuotas resulta inadecuada, puesto que existe la posibilidad que el adquirente no haya abonado el precio en cuotas sino mediante el pago de una suma única, total y definitiva; por lo que debió haberse empleado la expresión sumas abonadas.

Consideramos también impropia la redacción del Art. N° 2071 CCyCN in fine en cuanto establece: El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante.

En rigor, el incumplimiento de las obligaciones, por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, no priva al enajenante de todo derecho, sino que sólo impide el ejercicio de los mismos y/o la exigibilidad de las obligaciones de la contraparte hasta tanto cumpla integralmente las obligaciones que le son respectivas, no obstante permanecer su derecho subsistente, aunque vedado en los supuestos mencionados el ejercicio de las acciones ante el mera oferta de cumplimiento, constituyendo una excepción a lo normado por el Art. 1031 CCyCN; habiendo repetido el legislador los errores de redacción de las ley 19.724.

Al establecer los efectos del incumplimiento de contratar el seguro obligatorio, el legislador, mediante mencionado artículo, no hace más que receptar la jurisprudencia predominante que hasta su sanción regía en materia de prehorizontalidad, creada a raíz de dos fallos plenarios de la Cámara Nacional Civil.

En el primero de ellos, Cotton c/ Tutundjian,[8] se resolvió que el propietario enajenante que no había cumplido con la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad, y en su caso con la inscripción registral de los contratos que otorgó con relación a las unidades, no podía reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato, y que los derechos que confería al adquirente la ley 19.724 eran irrenunciables.

En el segundo, Alvear 1850 C/ Taub,[9] se decidió que la posterior inscripción del reglamento de copropiedad – y la consecuente consolidación del estado de propiedad horizontal- no eximía al propietario del cumplimiento de las obligaciones de afectación del bien e inscripción de los respectivos boletos en el registro de la propiedad que preveía la Ley 19.724 en su régimen de prehorizontalidad, salvo que el enajenante haya ofrecido contemporáneamente la entrega de la posesión y escrituración, que estas prestaciones estén expeditas y que el comprador haya tenido derecho a resolver el contrato.[10]

En relación, consideramos que si bien el legislador pudo haber prescindido de establecer en el CCYCN nuevas sanciones ante el incumplimiento tendientes a instar al cumplimiento, debió haber dejado abierta la posibilidad que las mismas sean establecidas mediante el dictado de una ley especial y así fomentar y reforzar la eficacia del sistema.

A su vez, cabe señalar que si bien el artículo de referencia no hace mención a cual es el seguro específico por el cual se instrumentará el régimen, de su contenido se desprende la compatibilidad con el seguro de caución. En relación, la omisión por parte del legislador en nombrar expresamente el tipo de seguro por el cual se instrumentará el régimen, se explica en tanto que al contener  el código de fondo -cuyas normas tienden a mantenerse en el tiempo- una derivación de la problemática de la prehorizontalidad al régimen especial del seguro -cuyas normas al ser un régimen especial tienen mayor tendencia a la modificación o mutabilidad- resulta razonable y hasta recomendable que sea el régimen especial quién -remarcamos- mediante una ley especial dictada al efecto, establezca los detalles y pormenores mediante de la regulación mediante la cual se instrumentará dicho seguro; permitiendo a su vez que las eventuales modificaciones al mismo no alteren la letra de un código que -como remarcamos- tiene vocación de perpetuidad.

Consecuentemente, en miras a la importancia de la temática regulada, consideramos que hubiera sido prudente y necesario que el legislador instruya mediante mencionado artículo la reglamentación de dicho seguro mediante una ley especial emanada del Congreso de la Nación, a fin de asegurar la eficacia del sistema y evitar delegaciones y/o atribuciones legislativas impropias por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación; máxime cuando el seguro de caución no se encuentra contemplado en nuestra Ley Nº 17.418.

Dicho ello, consideramos que el Art. N° 2.071 CCYCN debería haber contemplado las críticas señaladas. En tal entendimiento sugerimos la siguiente redacción:

Seguro obligatorio. Previamente a la celebración de contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, a fin de brindar cobertura ante el incumplimiento de las obligaciones que deriven en la frustración del fin de adquisición del derecho de propiedad horizontal por cualquier razón, y cuya suma asegurada comprenda el reintegro de las sumas abonadas más un interés retributivo hasta el momento del pago o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar.

El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio del ejercicio de sus derechos y/o la exigibilidad de las obligaciones contra el adquirente, a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones; pero no priva al adquirente del ejercicio de sus derechos y/o exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones contra el enajenante.

Mediante el dictado de una ley especial, se establecerá la clase de seguro que cubrirá los riesgos descriptos, conjuntamente con su reglamentación; la que en consideración de las circunstancias socio-económicas imperantes, deberá atender especialmente a la finalidad protectoria enunciada y su relación con la suma asegurada, procurando el mantenimiento del poder adquisitivo, bien sea mediante la instrumentación de dicho seguro o mediante la creación de seguros complementarios que tendrán el mismo carácter de obligatorios. Asimismo, mediante ley especial se podrán establecer sanciones complementarias ante el incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo.

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Seguidamente el Art. N° 2.072 CCyCN establece: Exclusiones. Están excluidos los contratos siguientes: a) aquellos en los que la constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas; b) los que versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado; c) los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control, si de sus cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder irrevocable a ese fin.

Para justificar la exclusión, el inciso a) parte de la base, en primer lugar, de la preexistencia de un bien susceptible de ser afectado a propiedad horizontal que pertenezca -remarcamos- en virtud de un derecho real, a un condominio o a una persona jurídica; y en segundo lugar, que de la partición de dicho condominio o liquidación de la sociedad, surja su afectación a la propiedad horizontal; justificándose en dichos supuestos la exclusión en tanto falta un requisito esencial para su contratación como es la existencia de riesgo, atento a que el estado de propiedad horizontal y la consecuente atribución del derecho real surgirá de la partición misma y los destinatarios serán los mismos propietarios, no habiendo en consecuencia nada que asegurar; receptándose así lo normado por la Ley aclaratoria Nº 20.276.

Asimismo, consideramos que mencionado seguro obligatorio deberá ser contratado también cuando la adquisición de la vivienda se produzca a través del contrato de fideicomiso (salvo supuestos excluidos), estando su contratación a cargo el fiduciario en tanto titular del patrimonio fideicomitido; no debiendo confundirse a lo establecido en el inciso a) del Art. N° 2.072 CCyCN con una exclusión a su respecto, en tanto el mismo se refiere a la preexistencia de un derecho real de condominio y no a los derechos personales que emanan del contrato mencionado. Por su parte, los inciso b) y c) enumeran los supuestos por los que el legislador ha considerando que la adjudicación está suficientemente garantizada, excluyendo también en dichos extremos el régimen de protección.

Por último, realizando una interpretación sistémica del las normas contenidas en el nuevo código, consideramos que la obligatoriedad de la contratación del seguro prehorizontalidad, no será privativa al estadio previo a la constitución derecho real de propiedad horizontal en sentido estricto, sino que resulta también extensible a los conjuntos inmobiliarios, en tanto constituir por naturaleza una propiedad horizontal especial, regulado subsidiariamente por dichas normas; y al superficiario, cuando siendo titular de un derecho real de superficie sobre un inmueble, se valga de él para celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal.

V. Resolución Nº 40.925 SSN. Seguro de Caución para Adquirentes de unidades Funcionales Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal.

Desde entrada en vigencia del CCYCN el 1º de Agosto de 2015, largos años pasaron e infinidad de contratos que se suscribieron sin que el seguro genérica e indeterminadamente estipulado por el nuevo ordenamiento normativo se hubiera materializado; hasta que en fecha 11 de octubre 2017, la SSN, mediante la Resolución  Nº 40.495 reglamentó las Condiciones Generales para la Póliza Global de Seguro de Caución para Adquirentes de Unidades Construidas y Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal.

Atento a no exceder el ámbito del presente trabajo, y sin perjuicio de merecer mencionada resolución un comentario más extenso de -a nuestro criterio- su desacertada y poco inteligente regulación; nos limitaremos a señalar aquellos aspectos principales que denotan el grave desconocimiento del organismo de contralor de los aspectos de la realidad socio-económica de nuestro país; haciendo peligrar severamente la eficacia de dicho seguro.

Previamente a ingresar en los aspectos particulares de la resolución, resulta necesario establecer brevemente una enunciación de la naturaleza jurídica del seguro de caución.

Al respecto, el maestro Rubén S. Stiglitz enseña que el seguro de caución aparece como un verdadero contrato de garantía bajo la forma y modalidades del contrato de seguro, pero en el cual no existe un verdadero riesgo asegurable, -hecho ajeno a la voluntad de las partes-, sino que los que se asegura es el incumplimiento imputable al tomador con relación a sus obligaciones frente al beneficiario.[11]

Asimismo, agrega que el seguro de caución encuentra su cauce normativo en lo dispuesto por la Ley 20.091, en el párr. 2º del art. 7º inc. b) y se caracteriza por la intervención de tres sujetos, el tomador o proponente, el llamado asegurado, y finalmente el asegurador.

El primero (tomador) asegura al acreedor (asegurado) para que en el caso de no realizar la obra o cumplir con el suministro o servicio, reciba una indemnización del asegurador. El seguro de caución tiene por finalidad reparar los daños que se produzcan al asegurado en razón del incumplimiento en que pueda incurrir el tomador.[12]

Entre sus caracteres distintivos, se destacan que es un contrato accesorio y conexo del contrato principal garantizado, y que el pago de la prima no produce la suspensión de la cobertura, estando además las obligaciones a cargo del tomador y no del asegurado, quien sólo resulta el beneficiario de las obligaciones garantizadas; no pudiendo en consecuencia una misma persona revestir el carácter de tomador y asegurado.

Asimismo, resulta de trascendental importancia destacar que en el seguro de caución, a diferencia de los seguros en general y, particularmente, el seguro contra la responsabilidad civil, el asegurador podrá repetir contra el tomador las sumas abonadas al asegurado, independientemente del derecho que le corresponda al cobro de la prima, exigiendo previamente a la contratación la acreditación de solvencia y/o garantías suficientes como condición sine qua non de emisión.

De la resolución mencionada se desprende que mediante un seguro de caución, el asegurador, asegura a los adquirentes (asegurados) del proyecto de construcción, el pago en efectivo de las sumas aseguradas que hayan sido abonadas por cada uno de los asegurados en las cuentas especiales abiertas a tal efecto; como consecuencia del fracaso de la operación de acuerdo con lo establecido por el Art. N° 2.071 CCyCN, ante el incumplimiento del tomador de entregar las unidades funcionales en las condiciones establecidas en el proyecto de construcción indicado en la póliza, o a consecuencia de la falta de liberación de gravámenes sobre el inmueble no asumidos por los asegurados al momento de celebración.

La suma asegurada será la que resulte de los montos efectivamente abonados por el asegurado en las cuentas especiales indicadas en las condiciones particulares y en el certificado individual, constituyendo el límite máximo de la responsabilidad del asegurador.

Asimismo, se aclara que mencionada suma debe entenderse como un importe nominal no susceptible de incrementos por depreciación monetaria ni otros conceptos a los efectos del pago, con excepción de los intereses hasta el límite establecido en las condiciones particulares y en el certificado individual; y se incrementarán por el mismo importe de las sumas que abone el asegurado en dichas cuentas.

Consideramos que el seguro instaurado mediante la Res. 40.925 SSN, deja tantas dudas sobre su futuro funcionamiento y/o eficacia, como sobre las facultades constitucionales de la propia SSN para establecer muchas de sus cláusulas.

En relación, la creación de cuentas especiales que reflejen la suma asegurada no soluciona las críticas efectuadas al sistema antecesor, asociadas al fracaso de su implementación por razones de evasión impositiva.

Consideramos que implementar y supeditar la eficacia del sistema partiendo de la premisa que en la celebración de contratos y/o escrituras públicas traslativas de dominio otorgadas en nuestro país se declaran la totalidad de los importes de la operación; no puede calificarse sino como una flagrante y absurda inobservancia de la realidad socio-económica.

Asimismo, el carácter nominal con mas intereses de la suma asegurada, dentro del alto contexto inflacionario que sufre nuestra economía, atenta contra la finalidad protectoria y eminentemente social buscada por el legislador al instaurar el régimen de prehorizontalidad, atento que los asegurados, aunque logren sortear el complejo mecanismo de configuración y reclamo del siniestro, cuando cobren no podrán adquirir con la indemnización lo mismo que lo contratado; violándose la finalidad que fundamenta la instauración del sistema.

A su vez, consideramos que la exigencia de garantías suficientes por parte del asegurador al tomador, propias de la naturaleza del seguro de caución, como así también el preponderante rol que este adquiere en un negocio de terceros, merecen especial atención.  De igual manera, deben ser morigeradas las amplias, potestativas y – a nuestro criterio- abusivas facultades que le asisten al asegurador respecto tomador. Mediante mencionadas circunstancias, se desatiende en muchos casos las múltiples y variadas dinámicas negociales del sector; que si no es seducido por un producto que se adapte a su dinámica negocial y le inspire confianza, optará por colocarse irremediablemente en situación de incumplimiento.

Por último, en miras a la importancia y complejidad de la problemática planteada, consideramos que el hecho de regularse nada menos que el régimen de prehorizontalidad por parte de la SSN, constituye, no sólo una grave violación constitucional, sino también una tarea en exceso pretensiosa que difícilmente pueda logar la eficacia del sistema; por lo que hubiese sido apropiado y sumamente necesario el dictado de una ley especial emanada del Congreso de la Nación, que establezca, previamente un análisis interdisciplinario, las características y lineamientos generales del seguro en cuestión.

VI. Conclusiones y Ponencia:

Del análisis y descripción de la evolución histórica de los sistemas protectorios instaurados por nuestro legislador, se desprende que el mismo, mediante la sanción CCyCN, ha abandonado el sistema de protección de neto corte registral respecto al régimen de prehorizontalidad; y conjuntamente con él, la finalidad de fomento del cumplimiento de los contratos, para pasar a trasladar la problemática hacia el ámbito del seguro como una herramienta de protección ante los incumplimientos.

No obstante este cambio de paradigma, no se comprende por qué el legislador implementó mencionada mutación respecto a los adquirentes de inmuebles que se verán posteriormente sometidos a la propiedad horizontal, derogando para ello la Ley Nº 19.724, y no realizó lo mismo con respecto a los adquirentes de inmuebles fraccionados en lotes y a plazo, manteniéndose aún hoy vigente la ley Nº 14.005, cuando en rigor ambos sistemas se encontraban -y encuentran-, en cuanto a su finalidad, íntimamente emparentados.

Pese a implementar mencionado cambio -entendemos con intenciones superadoras- en el contexto normativo actual se mantienen las numerosas problemáticas que afectaban tanto al régimen instaurado por la ley 14.005 -aún vigente-, como la derogada Ley 19.724, atento a que el nuevo seguro obligatorio de prehorizontalidad continúa compartiendo con ellos la característica de ser probadamente ineficaz a la hora de cumplir con su finalidad y proteger los intereses que motivaron su dictado.

En relación, al igual que sus antecesores, el nuevo régimen de prehorizontalidad continúa dependiendo para su implementación de la voluntad potestativa de sometimiento a dicho régimen por parte del titular del inmueble.

Asimismo, ante el eventual incumplimiento de contratación del nuevo seguro obligatorio, el legislador estableció los mismos efectos que acarreaban el incumplimiento de las leyes N° 14.005 y 19.724.

Por si fuera poco, de la regulación instrumentada en el CCyCN y la Res. Nº 40.925 SSN se desprende que -al igual que sus antecesores- el nuevo sistema es ignoto de la realidad sociológica que pretende regular.

En conclusión, consideramos que mediante una redacción imprecisa y una visión parcial de la problemática-remarcamos-sin tener en consideración las circunstancias socio-económicas imperantes, el legislador si bien realizó un cambio metodológico, se apartó en su regulación de la finalidad que justifica la instauración de un sistema protectorio.

Sobre estas endebles bases, el exigirle -o atribuirse-la SSN que regule las características esenciales de estas trascendentales problemáticas con directa incidencia en la vida y fortuna de los argentinos, constituye, cuando no una delegación legislativa impropia, una atribución de facultades a todas luces en exceso pretensiosa; todo lo que provoca, en consecuencia, una exorbitantemente ampliación de la esfera de poder de un mero ente administrativo.

Si bien compartimos que fiel al espíritu del nuevo código debe prescindirse de regulaciones detalladas y específicas en el mismo cuerpo, consideramos que el mismo deber más categórico y claro en los principios rectores que establece, a fin de sentar bases sólidas que persigan la obtención de la eficacia del sistema en beneficio de la sociedad en su conjunto.

En tal sentido, proponemos la reforma del Art. 2071 CCYC y la derogación de la       Resolución Nº 40.925 SSN, dejando expresamente establecida la imperiosa necesidad del dictado de una Ley Especial Reglamentaria por el Congreso de la Nación; a fin de que -remarcamos- mediante un abordaje interdisciplinario, se solucionen las problemáticas señaladas en el presente trabajo; procurándose así el logro de la finalidad y eficacia del Nuevo Régimen de Prehorizontalidad. Aspiramos a que ello redunde no sólo en beneficio de los adquirentes, sino también de los aseguradores, que dispondrán de una herramienta útil, necesaria y efectiva para ofrecer en el mercado; cualidades que consideramos que permanecerán ausentes de mantenerse inalterable el actual marco normativo.

Joaquín Alejandro Hernández

Abogado

Miembro del Instituto de Derecho del Seguro del Colegio de Abogados de Rosario

Presidente de la Comisión AIDA Joven Argentina

Fuente: Ponencia presentada en el XVII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SEGUROS – Mendoza, 2, 3 y 4 de mayo 2018

[1]ARIZA, Ariel, Comentario Ley 14.005, “Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial.” Alberto J. Bueres (Dir.) y Elena I. Highton (Coord.), Tomo 8 C – Normas Complementarias Obligaciones. Contratos. Ed. Hammurabi, 1ª Ed, Bs. As, 2012, p.260.

[2]CNCiv., Sala A, 27/9/85; «Veccio, Francisco c Hernández González, Sonia del Carmen». LL, 1986-B-50; DJ 986-2-285. Citado en Boleto de Compraventa. Reseñas jurisprudenciales de diferentes tribunales del país, por PORTILLO, Gloria Y., Ed.  Juris: Rosario, 1998, p. 86-87.

[3]CNCiv., Sala A, 10/11/81; «Steiner, Otilio y otras C. Ross, Ángel». LL, 1982-D-134.

[4]Ariza, Ariel, ob. cit, p. p.260

[5] LAQUIS, Manuel Antonio, Reflexiones críticas sobre la ley de prehorizontalidad. “Derechos Reales”. Tomo V. Ed. De Palma,  Bs As. Año 2000, p.628.

[6]CNCiv., en pleno, 28-2-79, «Cotton, Moisés D. y otros c. Tutundjian, Simón» -voto en minoría-, citada por  HIGTON, Elena I., Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad, Ed. Hammurabi: Bs As, 2007, p. 758.

[7]ZINNY, Mario A., Compraventa Inmobiliaria e inseguridad actual, LL, 1978-C-939.

[8]Fallo plenario «Cotton Moisés D. Y Otros c/ Tutundjian Simón». Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Capital Federal. C.A.B.A. 28 de Febrero de 1979.

[9] Fallo plenario «Alvear 1850 SRL c/ Taub Luis». Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Capital Federal. C.A.B.A. 26 de Marzo de 1985.

[10] Consultar Código civil y comercial de la Nación comentado, Tomo V y Tomo IX, Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015.

[11]STIGLITZ, Rubén S.  y STIGLITZ, Gabriel A., Derecho de Seguros, 6ª ed. Actualizada y ampliada. Tomo V. E. Thomson Reuters La Ley, p. 488

[12]Ibidem, p. 490

 

 

2 Comentarios »

  1. Mariano Cretella 31 Mayo, 2018 at 12:50 - Reply

    Excelente nota.
    A lo que tenemos que agregar que el mercado asegurador todavía no quiere dar cobertura. Las compañías de seguros aducen que no tienen reaseguro para este riesgo, y los reaseguradores se niegan a tomarlos en forma facultativa. Al menos es mi experiencia.
    Saludos.
    Mariano Cretella (PAS)

  2. jorge saiz 4 Junio, 2018 at 9:45 - Reply

    Como siempre, ponemos el carro delante del caballo. Ponemos la obligatoriedad sin tener herramientas para dar cumplimiento. ¿Qué tipo de póliza sería? ¿Una Caución? ¿por esas sumas?
    Es lógico que no haya oferta para ese tipo de coberturas. Tampoco creo que estén demasiado ansiosos los responsables, en contratar póliza alguna. En casi tres años que tiene de vida el Código, hasta ahora nadie me ha consultado al respecto, ni lo he escuchado tampoco de colega alguno.
    Jorge Saiz (PAS)

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